金自寧

風險行政法研究的前提問題

金自寧*

隨著風險規(guī)制上升為國家任務，風險行政法研究已經(jīng)在世界范圍內(nèi)興起，但仍有重要的前提問題需要澄清。風險的概念既有現(xiàn)實維度也有認知維度，作為風險制規(guī)對象的風險只能是客觀實在與主觀建構(gòu)的結(jié)合。風險行政法研究所面臨的真正難題是與風險相關(guān)的不確定性觸及了人類知識的限度，即無知的問題。風險行政法的疆域隨著以公共行政方式應對風險的范圍而變動，而公共行政并非應對風險的唯一方式，也并非有所有情況下均為最佳方式，因此有必要明確，通過公共行政/行政法方式應對風險的正當根據(jù)在于保障公共安全。

風險 風險規(guī)制 行政法

一、風險行政法研究的興起

現(xiàn)代化進程，特別是現(xiàn)代科學技術(shù)的發(fā)展及其應用，有效地消除或削減了傳統(tǒng)社會即已存在的許多“舊”風險，如醫(yī)學技術(shù)的發(fā)展使特定的疾病不再是致命的威脅、人工降雨可以在一定程度緩解旱災等;同時也制造出傳統(tǒng)社會所不能想象的“新”風險，如瘋牛病和核泄漏事故。今天，我們在世界范圍內(nèi)都可以看到，風險規(guī)制已經(jīng)上升或正在上升為各國政府的重要職能之一。

在此背景下，風險行政法研究也在世界范圍內(nèi)興起?！?〕德國的風險行政法研究成果，參見劉剛編譯:《風險規(guī)制:德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版;美國的風險行政法研究成果，參見金自寧編譯:《風險規(guī)制與行政法》，法律出版社2012年版。在我國，近年來也有一些研究者注意到了現(xiàn)代風險及風險規(guī)制對行政法制度和理論的挑戰(zhàn)?！?〕例如，李海平:《論風險社會中現(xiàn)代行政法的危機和轉(zhuǎn)型》，載《深圳大學學報(人文社會科學版)》2005年第1期;宋華琳:《風險規(guī)制與行政法學原理的轉(zhuǎn)型》，載《國家行政學院學報》2007年第4期;趙鵬:《風險社會中的自由與安全——風險規(guī)制的興起及其對傳統(tǒng)行政法原理的挑戰(zhàn)》，載《交大法學》2011年第1期;金自寧:《風險規(guī)制與行政法治》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第4期。立足于我國現(xiàn)有的行政法教義學框架，可以將這些挑戰(zhàn)歸納為如下幾個方面。

(一)風險規(guī)制組織形式多樣化

現(xiàn)代社會的風險往往涉及高新科學技術(shù)的應用，政府的風險規(guī)制越來越多地需要以不同領域里的專業(yè)知識為基礎，這使得在組織架構(gòu)層面引入專家咨詢委員會成為必要。對“專家統(tǒng)治”的不信任和對“規(guī)制捕獲”的擔憂促成了公眾參與風險規(guī)制的廣泛共識。風險的全球化又促使超越國家疆界的國際組織、跨國組織也開始承擔風險規(guī)制責任。由是，具有多樣性和復雜性的“公共行政網(wǎng)絡”已經(jīng)出現(xiàn)，在此網(wǎng)絡中，政府、非政府組織、國際組織等不同公共行政組織形式均承擔著風險規(guī)制的功能，這些不同的組織形式之間還存在著錯綜復雜的互動關(guān)系。這些組織形式和結(jié)構(gòu)方面的變化，都需要發(fā)展傳統(tǒng)的行政組織法以具體明確各類主體的權(quán)責界限。

(二)風險規(guī)制活動方式和程序的變遷

隨著包括利害關(guān)系方、一般公眾、非政府組織、跨國組織等多元主體的參與，公共行政主體的風險規(guī)制活動方式也明顯多樣化了。危機處理、事故響應等傳統(tǒng)上視作“例外”的活動方式的重要性明顯上升，協(xié)商制定規(guī)則、可交易許可、風險評估、風險交流等新興規(guī)制工具也得到了廣泛的應用。這些變遷，需要發(fā)展傳統(tǒng)的行政行為法和行政程序法來加以回應。

(三)司法審查面臨復雜局面

前述方面的變化，都會影響到司法機關(guān)對行政行為的審查:公共行政主體和活動方式的變化，要求司法審查范圍/行政訴訟受案范圍的擴大;而行政行為法和行政程序法的發(fā)展，也意味著司法審查規(guī)范標準的發(fā)展。除此之外，在具體操作方面，司法審查也面臨棘手難題。例如，我國《行政訴訟法》要求被告對行政行為合法性負證明責任，〔3〕我國《行政訴訟法》第32條規(guī)定:“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”證明范圍包括了事實根據(jù)和規(guī)范依據(jù)。但是，風險規(guī)制所面臨的不確定性，既涉及客觀事實認定方面的不確定性，也涉及規(guī)范價值方面的不確定性;特別是在風險預防領域，待證事實并非已經(jīng)發(fā)生的因而確定的事實，而是對未來的預測，這導致“舉證責任”本身能否適用于風險預防領域都存在疑問，〔4〕Elizabeth Fisher，Risk Regulation and Administrative Constitutionalism，Hart Publishing，2007，pp.44-46.因為在這樣的領域，所謂舉證責任無論分配給誰，都是不可承受之重。

(四)政府就風險損害承擔責任的范圍及其法理基礎有待重新厘定

政府的這一風險損害承擔責任包括但不限于賠償責任。吊詭的是，風險社會中的風險，有許多源自控制風險或削減風險的努力，包括公共行政主體的風險規(guī)制活動。例如，為了避免核事故的風險而停止許可核電站建設，結(jié)果造成更多污染環(huán)境的煤電產(chǎn)業(yè)擴張。在這種情況下，一個現(xiàn)實的問題就是風險規(guī)制領域內(nèi)的受害人難以尋求救濟。就通過行政訴訟或行政賠償訴訟而追究行政主體責任、獲得相應救濟而言，由于風險本身并非傳統(tǒng)意義上的“損害”，因此利害關(guān)系人能否僅僅基于受到風險威脅而主張原告資格是有高度爭議性的問題;〔5〕Finkelstein，Claire.Is Risk a Harm.U.Pa.L.Rev.151(2002):963.即使在實際損害已經(jīng)發(fā)生的情況下，由于風險內(nèi)在的不確定性，風險規(guī)制活動的違法性〔6〕杜儀方:《風險領域中的國家責任》，載姜明安主編:《行政法論叢》(第14卷)，法律出版社2012年版。以及風險規(guī)制活動與損害之間的因果關(guān)系往往很難確認，受害人也很難通過行政賠償途徑獲得救濟。

整體而言，與風險分析、風險管理等同樣關(guān)注現(xiàn)代風險的學科相比，已有的風險行政法研究有著鮮明的特色:行政法領域的研究者，不僅和其他學科的研究者一樣關(guān)注如何應對現(xiàn)代社會中的風險問題，他們還關(guān)注風險規(guī)制作為一類應對現(xiàn)代風險問題的方法，其本身的規(guī)范性問題。但不同研究者的關(guān)注側(cè)重則存在著明顯的差異。例如，站在規(guī)范主義立場上，主要關(guān)切會放在如何將風險規(guī)制活動納入到行政法治框架之中，因為建構(gòu)和保障行政法治正是行政法的根本任務?！?〕典型的代表，如Elizabeth Fisher，Risk Regulation and Administrative Constitutionalism，Hart Publishing，2007.然而，我們可以看到，一些著名行政法學者被廣泛引用的、討論風險及風險規(guī)制的著作，〔8〕如布雷耶的名著《打破惡性循環(huán):政府如何有效地規(guī)制風險》和孫斯坦的《風險與理性》。并未正面討論如何通過行政法治更好地規(guī)范風險規(guī)制活動，而是更關(guān)注如何通過風險規(guī)制更好地應對現(xiàn)代社會中的風險問題，因而更多地應當歸入英國公法學者洛克林所謂的“功能主義傳統(tǒng)”〔9〕［英］洛克林:《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版。之中。

就行政法本應是管理法和控權(quán)法的結(jié)合而言，〔10〕羅豪才主編:《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學出版社1996年版。行政法研究的規(guī)范主義傳統(tǒng)和功能主義傳統(tǒng)可以并行不悖、互相補充。只是，從行政法體系應當具有內(nèi)在聯(lián)系和統(tǒng)一性考慮，兩種進路的研究之間也需要彼此關(guān)照、相互協(xié)調(diào)。問題是，一旦我們嘗試貫通已有的、不同進路的風險行政法研究，就會發(fā)現(xiàn)一些不盡一致甚至互相抵觸的地方。例如，當一些學者大力主張在風險規(guī)制領域應當推廣以量化評估為鮮明特色的本益分析(CBA)〔11〕Cass R.Sunstein，Cost-Benefit Default Principles，Michigan Law Review，Vol.99，2001，pp.1651-1723.時，另外一些學者卻指出“量化正義”的風險，〔12〕Elizabeth C.Fisher，The Risks of quantifying Justice，in Robert Baldwin(ed.)，Law and Uncertainty:Risks and legal Processes，1977，pp.306-311.主張“要風險預防原則而不是本益分析”。〔13〕Hope M Babcock，Chumming on the Chesapeake Bay and Complexity Theory:Why the Precautionary Principle，Not Cost-Benefit Analysis，Makes More Sense as a Regulatory Approach.Wash.L.Rev.82，2007，p.505.而這些不一致和抵觸之處，如下所述，并非單純地源自關(guān)注焦點和研究進路的差異，而更多源自研究者們對一些根本的前提問題理解并不相同，特別是對什么是風險、什么是風險行政法所面臨的真正困難等問題。為了清晰地思考和討論風險行政法問題，有必要在理論上澄清這些至關(guān)重要的前提問題。

二、前提問題之一:當我們談論風險時我們在談論什么

風險行政法研究的興起，肇始于一個未必明言的基本假定:風險，作為一種“現(xiàn)代的”甚至“后現(xiàn)代的”、“新的”社會事實，其重要性在不斷上升，要求包括行政法在內(nèi)的法律體系作出適當回應。問題是，脫下語詞的時髦外衣，直面事物本身，風險對于行政法而言，有什么特殊意義嗎?如果沒有，為什么值得單列出來專門研究?如果有，究竟在什么意義上可稱之為特殊?

這個問題實際涉及風險行政法研究的基本定位，即風險行政法研究存在的意義。風險行政，是公共行政中的一部分，在這個意義上，風險行政法可以說是一般行政法的一個分支部門。但是這一分支，與傳統(tǒng)的部門行政法分支，如治安行政法、稅務行政法等相比，有明顯的不同。傳統(tǒng)的部門行政法大多是將一般行政法原理具體應用于特定領域的結(jié)果。而風險行政法則集中地對于一般行政法原理提出了上述種種挑戰(zhàn)。這些挑戰(zhàn)從根本上說，來源于風險行政法試圖回應的社會現(xiàn)實，也就是現(xiàn)代社會中的風險的某些特性。這就意味著，在進行風險行政法研究時，首先應當明確的是，當我們談論風險時我們究竟在談論什么。

(一)實在意義上的風險

作為一種現(xiàn)實存在的風險，即不利后果發(fā)生的可能性久已有之;人類評估和應對風險的努力，據(jù)說也有數(shù)千年歷史?！?4〕參見［美］彼得·L.伯恩斯坦:《與天為敵:風險探索傳奇》，穆瑞年等譯，機械工業(yè)出版社2007年版。但是，“風險”這個概念，卻遲至中世紀晚期近代化初期才在人類的歷史文獻中出現(xiàn)，在此之前，人們用“運(氣)”或“命(運)”這樣的詞來描述同一現(xiàn)實。〔15〕對西歐近代以來“風險”概念演變歷史追溯，參見:Deborah Lupton，Risk，Routledge，1999.追溯這一歷史，我們可以發(fā)現(xiàn)風險這一概念，從一開始就不僅僅是對現(xiàn)實存在的描述和確認，而同時也包含了對現(xiàn)實存在的態(tài)度。“傳統(tǒng)文化中并沒有風險概念，因為他們并不需要這個概念”，〔16〕［英］吉登斯:《失控的世界》，周紅云譯，江西人民出版社2001年版，第18頁。這是因人類并不自以為可以掌控“命運”，但自以為可以管理“風險”。在這個意義上，現(xiàn)代風險概念與現(xiàn)代社會中人類試圖掌控未來的態(tài)度相關(guān)。這種主觀評價的轉(zhuǎn)變背后，是現(xiàn)代社會中的風險與傳統(tǒng)社會中的風險實在特征的重大變化。即傳統(tǒng)社會的風險，更多來自人類社會之外，如洪災、干旱等，是從“外部”降臨到人類身上的;而現(xiàn)代工業(yè)社會風險，如交通事故、礦難等，更多內(nèi)生于人類社會，是人類自身活動的伴隨物，用流行的、暗含了價值評斷的表達就是:現(xiàn)代工業(yè)社會的風險是人類社會進步(特別是以現(xiàn)代科學技術(shù)進步為標志)的副作用。

使風險概念更加復雜的是，晚期工業(yè)社會或工業(yè)社會晚期的風險又出現(xiàn)了新的特性。在工業(yè)社會早期，風險仍被認為是可控的，“一旦發(fā)生災難，消防隊趕到了;一旦發(fā)生交通事故，保險賠償支付之”，因此世界仍是安全的。也就是說，如商船沉沒、交通事故、礦難、失業(yè)等，其風險后果可以“靠著事故統(tǒng)計學的幫助”，通過概括性解決藥方以及被推廣的“損害賠償”(money for damages)，通過保險等社會保障制度受到控制和處理。但到了工業(yè)社會后期，如核能、化學、生物技術(shù)、生態(tài)風險等風險，已經(jīng)無法通過事故統(tǒng)計學和保險制度來處理，因為其后果波及范圍在時空上可能無限延展、根本無法確定損害的范圍、可能以不可逆轉(zhuǎn)的巨災為最壞情形，從而是“無法計算”、難以預測和難以控制的?！?7〕［德］烏爾里希貝克:《世界風險社會》，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學出版社2004年版，第70-72頁。也就是說，在工業(yè)社會早期，風險雖然包含不確定性，但這種不確定性是有限的，意指不利后果的發(fā)生畢竟是可能性而不是百分百確定的必然性;這種不確定性在一定的意義上，主要但不限于指可以量化方式確定不利后果的具體發(fā)生概率，是可確定的、相應地也是可控制的。但工業(yè)社會后期，人們發(fā)現(xiàn)許多風險，主要是高新科學技術(shù)應用的風險，其不確定性程度大大增加，包括但不限于意指不能確定不利后果的可能范圍大小、嚴重程度、具體發(fā)生概率等，從而是難以控制的(如果不是完全不可控制的話)。

需要說明的是，當現(xiàn)代“新”風險出現(xiàn)，傳統(tǒng)社會的風險并未消失;工業(yè)社會晚期的風險出現(xiàn)，工業(yè)社會早期的風險也未消失。這樣，概括起來，現(xiàn)代社會中的風險概念，作為不利后果發(fā)生的可能性而非確定性，有兩種類型?！?8〕借用吉登斯的分類法。參見［英］吉登斯:《超越左與右》，李惠斌、楊雪冬譯，社會科學文獻出版社2001年版。一是所謂的“外部風險”，即源于人類社會之外的自然實在而與人的決策和行動無關(guān)的風險。這種風險中有許多在現(xiàn)代社會得到了有效控制，但并未完全消失。二是“人為”制造意義上的風險，即源于人類決定和行動的風險，在這個意義上亦可稱之為人類社會的內(nèi)生風險。這類風險，在工業(yè)社會早期一般被認為是可控的，在工業(yè)社會晚期卻更多地被認為是不可控的。其中最典型的是伴隨著現(xiàn)代科學技術(shù)的應用而產(chǎn)生的風險。

在這里，容易令人混淆的是兩種情形。第一種是傳統(tǒng)上不被認為是有風險的事物，到了現(xiàn)代社會卻被當成有風險的，如貝克所說的:“今天類似現(xiàn)象是顯而易見的，無害的東西、酒、茶、生面團等等，都變成危險的東西?；试谑澜绶秶鷥?nèi)成為長期毒物。曾經(jīng)被高度贊揚的財富源泉(原子能、化學、基因技術(shù)等等)都轉(zhuǎn)變?yōu)椴豢深A測的危險源泉?！薄?9〕［德］烏爾里希貝克:《風險社會》，何博聞譯，譯林出版社2003年版，第59頁。第二種是傳統(tǒng)上被認為是“外部風險”的，到了現(xiàn)代社會被當成是由人為決定和行為所導致的“人為風險”，比如在傳統(tǒng)社會被認為是“命運安排”的某些疾病，到現(xiàn)代卻被認為很可能是不良生活習慣所致。事實上，這兩種情形均涉及對現(xiàn)實存在的風險之主觀認知的變化。

(二)建構(gòu)意義上的風險:風險規(guī)制的真正對象

風險規(guī)制，是人們解決或應對風險問題的一種努力。這就意味著，風險規(guī)制，以將風險“問題化”為前提。這種“問題化”過程，至少涉及了如下不可避免的、卻并未得到足夠注意的重要問題。

首先，并非所有現(xiàn)實存在的風險都會成為風險規(guī)制的對象，只有那些“已被認知”(recognized)且被認知為重要的風險，才會成為風險規(guī)制的對象。這就使得風險規(guī)制中的風險，具有了“主觀性”維度。正是在這個意義上，風險可被稱為客觀實在與主觀建構(gòu)的結(jié)合。如前所述，風險這一概念在歷史上的出現(xiàn)本身就包含了人類對風險的態(tài)度;而對風險認知的研究更揭示出，〔20〕Paul Slovic，Trust，Emotion，Sex，Politics＆Science:Surveying The Risk-Assessment Battlefield.Risk Analysis 19.4，1999，pp.689-701.在現(xiàn)代社會中，人們對風險的認知，不止取決于對作為客觀實在的風險本身的認知，而且還涉及對已經(jīng)獲得認知的風險進行評價，這種評價有著明顯的個體偏好差異，并且不可避免地受到社會結(jié)構(gòu)和文化的影響。

使得風險規(guī)制任務更加復雜的是，對風險的主觀認知本身也可能成為現(xiàn)實風險的來源。這是因為對風險的主觀認知，可能符合也可能不符合現(xiàn)實存在;當對風險的主觀認知不符合現(xiàn)實存在時，可能夸大也可能縮小了風險所包含的不利后果大小及發(fā)生的可能性。無論夸大或縮小，都可能導致“不理性”的反應，從而可能導致各種新的不利后果的發(fā)生。相對于最初被認知的風險而言，因?qū)︼L險不理性反應而引發(fā)的新風險，可稱之為“次階風險”。從這種次階風險之所以發(fā)生源于對風險的主觀認知來看，它體現(xiàn)了風險主觀性維度;但從這種對主觀認知本身是一種客觀存在的社會事實，而且這種認知本身(可能)催生現(xiàn)實的不理性反應來看，它又是一種實實在在的風險。典型的如日本福島核泄漏在我國引發(fā)的搶鹽風潮，它充分地說明了這類因風險認知而引發(fā)的社會恐慌本身就是需要應對的、現(xiàn)實存在的風險，風險規(guī)制者并不能簡單地以其并無可靠根據(jù)而不予理睬。

而且，并非所有被認知為“重大”的風險都會被納入到風險規(guī)制的范圍之內(nèi)。某些不利后果極為嚴重的風險也可能不被認為是需要解決的問題。因為不利后果發(fā)生之可能性的另一面是獲得各種收益之可能性。從這種“積極”的角度看，風險即(獲益的)機會。正是為了強調(diào)風險的另一面即機會，有研究者提出，“可接受風險”一詞本身是引人誤解的，因為“嚴格說來，誰都不愿意接受風險”，我們真正接受的，是以風險為必要條件或必要代價的、可能獲得的收益?！?1〕［美］費斯科霍夫等:《人類可接受風險》，王紅漫譯，北京大學出版社2009年版，第3、4頁。這種伴隨風險的收益并不一定是物質(zhì)利益，其中還包括一些為人所珍視的價值，如自由。事實上，正是風險所伴隨的不確定性本身使得人的決策和行動“自由”本身成為可能，“自由以存在可選擇的行為可能性為前提，而選擇的可能性包含了風險”;〔22〕［德］萊納沃爾夫:《風險法的風險》，陳霄譯，載劉剛編譯:《風險規(guī)制:德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版。在沒有不確定性和風險的地方，就沒有自由。這就意味著，風險規(guī)制的目標從根本上說不能定位于零風險，因為零風險的世界，即使是可能的，在熱愛自由的人們來看，也是不可欲的;并且風險規(guī)制過程也根本不可能是一個純粹的技術(shù)過程，而只能是一個不可避免地會涉及利益權(quán)衡和價值判斷問題的政治過程。

(三)應用風險概念

以此風險概念比照當前的風險行政法研究，可以發(fā)現(xiàn)不少隨意使用甚至誤用風險概念的現(xiàn)象。有一些參與討論者，只是在表面上談論風險，實際上將其談論的“風險”一詞換成不那么時髦的“危險”或“危害”，對其論證也不會有實質(zhì)性影響。還有一些研究者(如布雷耶)，只從現(xiàn)實存在的角度理解風險，而在很大程度上忽略了作為規(guī)制對象的風險所具有的主觀建構(gòu)特征，至于那些更多把關(guān)注點放在如何改善風險規(guī)制以便更好地控制現(xiàn)代風險的行政法學者(如孫斯坦)，通常是在“工業(yè)社會早期的風險”意義上理解風險，也即只關(guān)注“可控的風險”或“風險的可控性”，而在很大程度上忽略了貝克所謂的“工業(yè)社會晚期的風險”，即難以預測和控制的風險，由此避開了下文所述之風險行政法研究的真正困難所在。

需要補充的是，法律是調(diào)整人類行為的規(guī)范。若風險的發(fā)生與人的決定和行動選擇無關(guān)，則法律的介入就毫無意義，比如，引發(fā)洪水泛濫等風險的太陽黑子運動，就被認為是自然科學領域內(nèi)的事，與法律無關(guān)。就此而言，現(xiàn)代風險進入法律調(diào)整范圍的前提是其在概念上被理解為與人的決定和行動有關(guān)。但這并不意味著，非“人為”風險的外部風險被排除在法學的視野之外了，因為“建構(gòu)意義上的風險”告訴我們，外部風險和人為風險一樣可能因人的風險認知和響應行為而引發(fā)“次階風險”，從而進入人類行為規(guī)范的世界。

三、前提問題之二:風險行政法研究的問題與范圍

(一)風險行政法研究的困難所在:無知問題

當前風險行政法研究中探討的許多問題，雖然具有重要的現(xiàn)實意義和應用價值，但卻并不“獨特”。比如前面提及的風險規(guī)制實際上總是涉及權(quán)益權(quán)衡的問題，包括這種利益權(quán)衡背后更深層次的自由與安全之間的沖突與調(diào)和問題，就是廣泛存在于整個行政法乃至整個法律領域的問題，而并非為風險行政法所獨有。至于在風險行政法學界已經(jīng)廣為人知的議程設置的偶然性、最后十分之一問題、〔23〕［美］布雷耶:《打破惡性循環(huán):政府如何有效地規(guī)制風險》，宋華琳譯，法律出版社2009年版。風險規(guī)制活動本身會帶來替代性風險、潛在收益喪失甚至系統(tǒng)性風險〔24〕Frank B.Cross，Paradoxical Perils of the Precautionary Principle，53 Washington＆Lee Law Review，1996，p.851.等問題，其實也可以理解為是久已有之的、理性決策和利益權(quán)衡等公法問題在風險規(guī)制領域以新的形式呈現(xiàn)。

那么，風險行政法所面對的獨特問題究竟是什么?答案就是:無知。

風險與不確定性相伴，現(xiàn)代社會中的前述兩類風險(外部風險和人為風險)，作為不利后果發(fā)生的可能性而非確定性，其共同的特性是涉及人類知識的限度。其中，外部風險之所以是風險而不是確定性，是因為人類對社會之外的領域(即自然)的了解在特定歷史時期和特定情境中是有限度的。而人為風險之所以是風險而不是確定性，則是因為人對自身和自身所創(chuàng)造的文明(包括極大增強了人類利用自然能力的科學技術(shù))的了解在特定歷史時期和特定情境中是有限度的。〔25〕無知始終是就“當下”而言的無知，當科學技術(shù)和知識的增長消除了特定的無知，也就等于從源頭消除了特定的不確定性以及相應的風險。只是，已知的范圍之外，永遠還是無知。正是在這個意義上，風險、不確定性與人的無知緊密相關(guān)。

風險規(guī)制和其他傳統(tǒng)行政活動的根本不同，就在于規(guī)制者必然遭遇這種無知。因為風險的這種不確定性或者說人類對風險的知識限度，從根本決定了用什么方法和手段來防范或控制風險同樣是不確定的，同樣會遇到人類知識的限度，也即無知。

換句話說，在“無知”籠罩之處，什么是良好的風險規(guī)制活動成為沒有答案的問題。在既不能證實也不能證否風險之確定存在時，規(guī)制機關(guān)若采取行動，可能發(fā)現(xiàn)原來高估了風險而犯了“過度規(guī)制”的錯誤;若不采取行動，可能又會發(fā)現(xiàn)原來低估了風險而犯了“規(guī)制不足”的錯誤。相應地，這種“無知”也使得事先確立適度平衡的規(guī)范以指導風險規(guī)制活動成為不可能的任務，因為究竟什么是對風險規(guī)制活動本身的適當規(guī)范也無答案。而缺乏規(guī)范指引，就沒有什么阻止風險規(guī)制機關(guān)“特別熱心地推進其規(guī)制目標”，以至于過多地限制了企業(yè)和公民的行動自由;也沒有什么能阻止風險規(guī)制機關(guān)放任風險，“忽視保護環(huán)境和公眾健康的公益要求”?！?6〕Elizabeth Fisher，Risk Regulation and the Rule of Law:Searching for Intelligible Principles in the Administrative State，3 Envtl.L.Rev.，2001，pp.139-147.換句話說，這意味著對風險規(guī)制機關(guān)的負責任性(accountability)失去了基本的保障，風險規(guī)制活動本身就陷入了“失控的世界”，由此帶來需要應對的“次階風險”。

清楚地意識到這種“無知”的存在，就能夠更好地理解前述有關(guān)本益分析在風險規(guī)制領域的適用之爭。在風險行政研究領域里，一些本益分析的倡導者顯然忽略了如下事實:在上述超出人類知識限度的“無知”之投射范圍之內(nèi)，不可能進行成本——收益的衡量。事實上，在這種絕對“無知”的范圍內(nèi)，任何嚴格意義上合乎“科學理性”的行動都是不可能的。只有沒有意識到這一無知問題，或者雖然意識到了這一問題但沒有充分理解這一問題的重要性，才會在風險規(guī)制領域一味推崇本益分析以及其他任何版本的“專家統(tǒng)治”進路。因為這種無知的存在，當代的風險規(guī)制活動，不僅無法通過執(zhí)行立法上的確定規(guī)范而合法化，還無法因符合專家的科學“理性”而合法化。正是在這些意義上，無知決定了行政法治的要求在風險行政領域無法以傳統(tǒng)方式實現(xiàn)。這，就是風險行政法研究無法真正逃避的難題。

(二)風險行政法研究的范圍:區(qū)分與劃界

行政法是有關(guān)公共行政的法。出于學科本位的思考習慣，風險行政法研究者往往在有意無意之中，假定應對風險的“最佳”方式甚至“唯一”方式是公共行政和行政法。但事實上，公共行政和行政法既非應對風險的僅有選擇，也非在任何情況下的最佳方式。由此而來的問題是:在何種情況下風險才會成為公共行政/行政法問題?在何種情況下風險才應當被當做公共行政/行政法的問題?這涉及對風險行政法研究范圍的邊界意識。

一方面，公共行政/行政法并非應對風險的唯一方式。迄今為止，現(xiàn)代社會已經(jīng)形成了三類相對較為成熟的治理機制模式:政府、市場和社會。理論上，也可通過這三種模式實現(xiàn)對風險問題的處理?！?7〕參見楊雪冬:《全球化、風險社會與復合治理》，載《馬克思主義與現(xiàn)實》2004年第4期。其中，政府機制的特色是命令和層級控制，市場機制的特色在于個體化和自由競爭，社會機制的主要特色在于自愿協(xié)作。這三種機制中，政府和市場模式發(fā)展較為成熟，處于行政法核心地帶的是政府機制，市場機制則在傳統(tǒng)上被認為是私法的領地，原則上被排除在行政法疆域之外。至于社會機制，包括了多種多樣并不統(tǒng)一的組織形式和活動方式，作為一種相對較新的公共治理形式，處于公法和私法的交叉地帶?！?8〕參見沈巋主編:《誰還在行使權(quán)力——準政府組織個案研究》，清華大學出版社2003年版。行政法學上的公共行政，既包括了屬于政治國家領域里的政府行政，也包括了屬于市民社會領域里的社會公行政?！?9〕姜明安主編:《行政法與行政訴訟學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第5頁。

另一方面，公共行政/行政法也未必在任何情況下都是應對風險的“最好”方式。事實上，“決策于不確定性之中”，是人類普遍的日常生活經(jīng)驗。一般而言，只要個人風險行為的后果歸于行動者自身，則風險的存在本身一般并不會成為法律問題，如個人之間的愿賭服輸以及市場主體的投資風險。只有當個體的風險行為之不利后果“外部化”而影響到他人時，才會成為法律問題，例如，交通事故的發(fā)生侵害他人的人身安全。即使出現(xiàn)了風險“外部化”，也不一定需要公共行政和行政法的規(guī)制，因為當風險能夠并無困難地歸于個人時，侵權(quán)法和債法往往是使風險之外部性“內(nèi)部化”的更好選擇。

那么，通過公共行政/行政法方式規(guī)制風險的根據(jù)究竟是什么?

規(guī)制風險的努力背后，是對安全的需求。自近代國家出現(xiàn)以來，公共行政的安全職能就定位在保障“公共安全”，而非“個體化”的“安全”。在個體化意義上，受到法律保障的，更多的是自由，而非安全。通過公共行政/行政法方式規(guī)制風險的根據(jù)也在此:只有當風險威脅到公共安全時，才有必要以公共行政/行政法的方式予以應對。有研究者宣稱:“誰提到規(guī)制，誰就已經(jīng)預設了歸責主體的去個體化”，〔30〕［德］雷普希思:《通過行政法的風險調(diào)控》，李忠夏譯，載劉剛編譯:《風險規(guī)制:德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版。(為了保持與本文正文行文一致，已將原譯文中的“調(diào)控”改為“規(guī)制”)在這個意義上，認定“風險行政法的任務只能是對不確定的蓋然性進行個體歸責”，〔31〕［德］雷普希思:《通過行政法的風險調(diào)控》，李忠夏譯，載劉剛編譯:《風險規(guī)制:德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版。從而得出行政法面對風險難有作為的結(jié)論，是從根本上誤解了公共行政和行政法的性質(zhì)。

借用研究者對公共風險與個人風險的區(qū)分，可以說，公共行政和行政法關(guān)注公共風險，而非私人風險。其中，所謂“私人風險”，指“那些分散制造、地方化的、可受個人控制的……風險”。而所謂“公共風險”，指那些“集中或者批量生產(chǎn)、廣為流通，且絕大部分都是處在單個風險承受者理解和控制之外、威脅到人類的健康和安全的風險”?！?2〕Peter Huber，Safety and The Second Best:The Hazards of Public Risk Management in the Courts，85 Colum.L.Rev.277，1985，pp.277，278.如生態(tài)風險就是典型的公共風險:它起源于大范圍、多主體、長期累積的資源利用和污染排放活動，危及的是人類社會自身存在的自然基礎這一集體利益。貝克等風險社會理論家們所特別強調(diào)的現(xiàn)代社會風險在生產(chǎn)上的系統(tǒng)性和影響上的全球性，〔33〕國內(nèi)法學界對此的討論，參見南連偉:《風險刑法理論的批判與反思》，載《法學研究》2012年第4期。亦可納入公共行政及行政法所強調(diào)的“公共性”。一旦采取著眼于公共性的視角，就能更加清晰地認識到:“環(huán)境污染在很大程度上不能歸入個人的行為，而是一種社會現(xiàn)象;哪怕設備運營商再如何細心謹慎，技術(shù)本身也可能是危險的。效應關(guān)聯(lián)已經(jīng)摧毀了一切個體的行為貢獻?！薄?4〕［德］雷普希思:《通過行政法的風險調(diào)控》，李忠夏譯，載劉剛編譯:《風險規(guī)制:德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版。這其實也是貝克所謂“有組織不負責任”〔35〕［德］貝克、約翰內(nèi)斯·威爾姆斯:《自由與資本主義》，路國林譯，浙江人民出版社2001年版，第160頁。所揭示的:對那些已經(jīng)成為公共風險的現(xiàn)代風險，個體化應對方案已經(jīng)捉襟見肘了，公共風險需要集體的應對方案。廣義的公共行政，可以成為種種不同形式的集體應對方案(包括政府規(guī)制和社會行政)的一個方便的統(tǒng)稱。

值得指出的是，在現(xiàn)代風險社會中，上述私人風險與公共風險的區(qū)分界線趨于模糊，因為傳統(tǒng)上被歸入“私人風險”的，可能單純因其不利后果在時空上的延展，而危及公眾的安全，如私人經(jīng)營的核電廠，因安全管理失誤而導致的核泄漏風險;原本“分散制造的”風險，也可能產(chǎn)生“超出個體控制”的、影響廣泛的嚴重后果，例如，我國的松花江污染事故，就是起源于特定化工廠爆炸這一“個別”事件。還有大量的風險活動，可以同時以私人風險和公共風險的形式存在。如汽車等交通工具的使用，既有出現(xiàn)交通事故的私人風險，也有尾氣排放造成大氣污染的公共風險?！?6〕對有關(guān)汽車的使用是否屬于風險社會理論中的風險，我國刑法學界爭論激烈。參見勞東燕:《風險社會與變動中的刑法理論》，載《中外法學》2014年第1期。

四、結(jié)語

二十世紀八十年代以來，風險已經(jīng)成為“科研界、產(chǎn)業(yè)界和公共政策領域里的重要主題”，〔37〕Baruch Fischhoff，Stephen R.Watson，Chirs Hope:《界定風險》，載金自寧編譯:《風險規(guī)制與行政法》，法律出版社2012年。從理論上明晰風險行政法相關(guān)討論的前提實屬必要。風險規(guī)制的特殊困難，被很多行政法研究者描述為“決策于不確定性之中”(decision under uncertainty)。這并非錯誤的描述，但止步于此還不夠確切。因為這種描述沒有回答，“決策于不確定性之中”這一自古有之的常見現(xiàn)象何以在當代成為行政法問題;更沒有回答，為何已經(jīng)成為行政法問題的風險規(guī)制難以求解?；谶@種問題意識，本文嘗試厘清風險概念、風險行政法研究的特殊困難及其范圍等前提問題，希望有助于相關(guān)研究和討論的深化。

(責任編輯:陳越峰)

*金自寧，北京大學深圳研究生院副教授，法學博士。本文系國家社科基金項目“環(huán)境風險規(guī)制的行政法研究”(項目號13BFX032)和教育部人文社會科學青年項目“風險規(guī)制與行政法治”(項目號11YJC820047)的階段性研究成果。