溫登平

（清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084）

犯罪的本質(zhì)，是指犯罪何以為犯罪，是區(qū)分罪與非罪的根本界限。關(guān)于犯罪的本質(zhì)，刑法理論上先后出現(xiàn)了權(quán)利侵害說、法益侵害說、義務(wù)違反說、規(guī)范違反說以及各種折中說。我國刑法理論的通說是社會(huì)危害性說，認(rèn)為犯罪是指行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成或可能造成損害。［1］50但是，此說正面臨來自法益侵害說與規(guī)范違反說的挑戰(zhàn)。其中，前者認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是侵害或者威脅法益；［2］90后者認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是對(duì)規(guī)范的違反或者否定。［3］63此外，還有學(xué)者主張義務(wù)違反說，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是對(duì)義務(wù)的違反。［4］131本文認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)既不是規(guī)范違反，也不是義務(wù)違反，規(guī)范違反說和義務(wù)違反說以及相關(guān)的折中說都是不妥當(dāng)?shù)?；盡管法益侵害說也因?yàn)榉ㄒ娓拍畹某橄蠡?、精神化以及法益保護(hù)的早期化等出現(xiàn)危機(jī)，但是刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是法益侵害或者威脅。

一、犯罪的本質(zhì)不是義務(wù)違反

（一）義務(wù)違反說及其存在的問題

義務(wù)違反說最早是由沙夫施泰因（F.Schaffstein）提出的。該說認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)不是法益侵害，而是對(duì)義務(wù)的違反。犯罪是對(duì)國家、社會(huì)共同體的危害，所以，即使沒有侵害法益，但違反了對(duì)社會(huì)共同體所負(fù)有的義務(wù)，也是犯罪。牛忠志教授主張?jiān)撜f，認(rèn)為“犯罪的本質(zhì)是行為人的危害行為對(duì)其重大的、正當(dāng)義務(wù)的違反?！薄胺缸锏谋举|(zhì)不是法益侵害而是義務(wù)違反?！保?］131還有學(xué)者主張法益侵害說與義務(wù)違反說的折中說。例如，大冢仁教授認(rèn)為，關(guān)于犯罪的本質(zhì)，法益侵害說基本上是妥當(dāng)?shù)?。但是，刑法也重視侵害、威脅法益的行為方式。犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害或者威脅，以及對(duì)義務(wù)的違反。［5］91—92

義務(wù)違反說存在的問題在于：第一，義務(wù)違反說中的義務(wù)，如果是指?jìng)惱淼?、道德的義務(wù)，則與近代刑法嚴(yán)格區(qū)分法與道德的做法相背離。如果是指對(duì)國家的義務(wù)，義務(wù)違反說是一種以維護(hù)專制統(tǒng)治為目的的國家主義或者權(quán)威主義刑法理論，將違反近代以來各國憲法所堅(jiān)持的人民主權(quán)和保障基本人權(quán)的要求。［6］86第二，義務(wù)違反說會(huì)導(dǎo)致刑法處罰范圍的無限擴(kuò)大。在主張義務(wù)違反說的義務(wù)是對(duì)國家的義務(wù)的場(chǎng)合，“行為是否體現(xiàn)了行為人違背忠誠義務(wù)的意志是判斷行為構(gòu)成犯罪的根本標(biāo)準(zhǔn)，而行為是否在實(shí)際上侵害了某種法益，或?qū)⒛撤N法益置于危險(xiǎn)之中，則無關(guān)緊要。如果堅(jiān)持這種犯罪概念，立法者就不會(huì)以法益侵害為限來確定犯罪的范圍，這必然會(huì)從根本上導(dǎo)致刑事立法的無限擴(kuò)張，完全改變刑事責(zé)任的看法：即不再以行為人的行為而是以行為人整個(gè)的生活方式作為刑事責(zé)任的根據(jù)了。”［7］77義務(wù)違反說在二戰(zhàn)期間為納粹德國所用，教訓(xùn)是極為深刻的?！霸诩{粹主義國家中，所有犯罪的本質(zhì)都是違反對(duì)于民族共同體所負(fù)的義務(wù)，而且應(yīng)當(dāng)僅依行為所違反的義務(wù)的不同評(píng)價(jià)規(guī)定刑罰威嚇的高低?！保?］791

盡管牛忠志教授主張義務(wù)違反說，反對(duì)法益侵害說，但是，牛教授認(rèn)為，當(dāng)直接確定行為人的義務(wù)違反的性質(zhì)與程度存在困難時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取“衡量被害人的法益侵害性質(zhì)及其程度”的方法。“對(duì)犯罪本體衡量的首選應(yīng)該是對(duì)行為人的行為所承載的義務(wù)違反之性質(zhì)和量度的考察；次之，才選擇以對(duì)被害人的被害法益的危害及其程度作為衡量指標(biāo)?！保?0］136不難發(fā)現(xiàn)，盡管牛教授最終還是拋棄了義務(wù)違反說，重新回歸到法益侵害說。

（二）刑法根據(jù)行為方式的不同規(guī)定不同罪名并非基于義務(wù)違反或者規(guī)范違反

在刑法中，存在著根據(jù)行為方式（行為樣態(tài)）的不同規(guī)定不同罪名的情況。例如，財(cái)產(chǎn)犯罪、以各種危險(xiǎn)方法（例如放火、爆炸、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等）危害公共安全的犯罪、利用合同或者特殊金融工具實(shí)施的詐騙罪等。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，盡管犯罪的本質(zhì)基本上是對(duì)法益的侵害或者侵害的危險(xiǎn)，但是在例外的情況下，犯罪也有違反作為義務(wù)的情形。前已述及，大冢仁教授堅(jiān)持這種觀點(diǎn)，認(rèn)為刑罰法規(guī)并非僅僅根據(jù)對(duì)法益的侵害性結(jié)果定立著犯罪，而是也重視侵害、威脅法益的行為方式。例如，盜竊罪、詐騙罪等，都是侵害個(gè)人的財(cái)產(chǎn)利益的犯罪，但是，基于其侵害法益的行為方式的不同，被區(qū)別為不同的犯罪。因此，僅僅著眼于法益侵害結(jié)果是不夠的，必須同時(shí)結(jié)合侵害、威脅法益的行為方式等來理解。［5］91川端博教授也堅(jiān)持這種觀點(diǎn)，認(rèn)為“刑罰法規(guī)并非僅以對(duì)法益的侵害結(jié)果來確定犯罪，在很多情況下也重視侵害、威脅法益的樣態(tài)。例如，盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等，盡管都是侵害個(gè)人的財(cái)產(chǎn)法益的犯罪，但是，基于侵害樣態(tài)的不同，被規(guī)定為不同的犯罪。因此，作為犯罪本質(zhì)的法益侵害或者法益侵害的危險(xiǎn)，必須理解為還包括侵害、威脅法益的方法和種類?！保?］80堅(jiān)持規(guī)范違反說的周光權(quán)教授也認(rèn)為，在評(píng)價(jià)犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)將行為的樣態(tài)、方式、手段與行為人的主觀惡性作為重點(diǎn)。［10］6“眾多犯罪類型的不法內(nèi)容不僅僅是由破壞或者危害了被法律所保護(hù)的法益所決定的，而且也是由行為實(shí)施的方式和方法決定的，相關(guān)犯罪種類的應(yīng)受處罰性恰恰存在于其中。例如，刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)不是針對(duì)每一種想象的損害，而只是針對(duì)特定危險(xiǎn)的犯罪種類來規(guī)定的?！幢阃瑯映闪⒛撤N犯罪，手段的不同也影響違法性程度，以暴力手段造成被害人輕傷進(jìn)而搶劫財(cái)物的，違法性類型化的重于僅僅恐嚇然后取得財(cái)物的行為；以暴力手段實(shí)施的強(qiáng)奸，違法性也類型化重于以致人昏醉的方式強(qiáng)奸?！保?1］178

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，上述觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。刑法之所以根據(jù)行為的方式、樣態(tài)將侵害相同法益的犯罪規(guī)定為不同的罪名，主要是為了明確處罰范圍，貫徹罪刑法定原則的明確性原則。［12］106首先，根據(jù)行為的方式、樣態(tài)將侵害相同法益的犯罪規(guī)定為不同的罪名，是刑法明確處罰范圍的需要?！凹词箯慕Y(jié)果無價(jià)值的觀點(diǎn)來考慮，行為的客觀樣態(tài)，也是決定違法性的重要因素，因?yàn)樾谭l文所規(guī)定的行為樣態(tài)，既可能表明其侵害了其他法益（如搶劫罪中的暴力、脅迫），也可能表明其對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)性增強(qiáng)。但并不是一切行為樣態(tài)都影響法益侵害及其危險(xiǎn)性的大小，因?yàn)橛幸恍┓缸镫m然行為樣態(tài)不同，但法定刑卻相同。而立法者之所以將侵害相同法益的行為規(guī)定為不同的犯罪，是由刑法的性質(zhì)決定的。即刑法并非處罰所有侵害法益的行為，只是將社會(huì)生活中經(jīng)常發(fā)生的、類型化的行為挑選出來規(guī)定為犯罪。”［13］207因此，在判斷違法性時(shí)，“不是僅考慮現(xiàn)實(shí)所產(chǎn)生的結(jié)果，而且也必須考慮行為方法、樣態(tài)。但即使在這種場(chǎng)合，也是為了考慮行為方法、樣態(tài)所具有的侵害法益的一般危險(xiǎn)性，而不是考慮方法、樣態(tài)本身的反倫理性、行為無價(jià)值性。”［14］216第二，根據(jù)行為的方式、樣態(tài)將侵害相同法益的犯罪規(guī)定為不同的罪名，也是貫徹罪刑法定原則的明確性原則的需要。明確性“表示這樣一種基本要求：規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，使人能夠了解違法行為的內(nèi)容，準(zhǔn)確的確定犯罪行為與非犯罪行為的范圍，以保障該規(guī)范沒有明文規(guī)定的行為不會(huì)成為該規(guī)范適用的對(duì)象?！保?］24這就決定了刑法必須將各種犯罪進(jìn)行分類，即使是侵害相同法益的行為，為了避免構(gòu)成要件過于抽象，也必須盡可能進(jìn)行分類。綜上，根據(jù)行為樣態(tài)對(duì)犯罪進(jìn)行分類，是為了明確處罰范圍，貫徹罪刑法定原則，并不意味著考慮義務(wù)違反或者規(guī)范違反。

二、犯罪的本質(zhì)也不是規(guī)范違反

規(guī)范違反說是由賓?。↘.Binding）提出的。該說認(rèn)為，犯罪是違反規(guī)范的行為，但是，犯罪所違反的不是刑罰法規(guī)本身，而是違反了作為刑罰法規(guī)前提的一定的行為法即規(guī)定禁止或者命令一定行為的規(guī)范。換言之，犯罪的本質(zhì)是違反法規(guī)范背后的規(guī)范。至于這種法規(guī)范背后的規(guī)范到底是什么，存在不同觀點(diǎn)。正如前田雅英教授所言：“規(guī)范違反說的實(shí)質(zhì)的特點(diǎn)是，用違反道義秩序、違反文化規(guī)范、缺乏社會(huì)相當(dāng)性等說明規(guī)范違反的內(nèi)容?！保?5］49因此，規(guī)范違反說大致包括文化規(guī)范違反說、倫理規(guī)范違反說和法規(guī)范違反說等學(xué)說。

（一）犯罪的本質(zhì)不是違反文化規(guī)范

有的學(xué)者認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是違反文化規(guī)范。例如，邁爾（M.E.Mayer）認(rèn)為，規(guī)范違反是指“與國家承認(rèn)的文化規(guī)范不相容的態(tài)度”。文化規(guī)范，是作為宗教的、風(fēng)俗的命令或者禁止，以及作為交易上、職業(yè)上的要求而規(guī)律個(gè)人的規(guī)范的總稱。［16］15邁爾認(rèn)為，教導(dǎo)國民在現(xiàn)代社會(huì)應(yīng)當(dāng)做什么、不應(yīng)當(dāng)做什么的不是法規(guī)范，而是與法規(guī)范的內(nèi)容相一致的道德、宗教、習(xí)俗等文化規(guī)范；刑事立法是國家對(duì)文化規(guī)范的承認(rèn)，是文化規(guī)范的法定化；犯罪所否定和違反的也是這種文化規(guī)范，行為違反文化規(guī)范時(shí)，就違反了法律秩序的精神，就應(yīng)當(dāng)受到處罰；當(dāng)違反文化規(guī)范的行為符合刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件時(shí)，就是犯罪行為。［13］70—75

但是，邁爾在對(duì)文化規(guī)范違反說進(jìn)行論證時(shí)采用了循環(huán)論證，是難以自洽的。其次，邁爾認(rèn)為刑事犯是因?yàn)閷?duì)法律與文化有害而違法，同時(shí)違反了法規(guī)范與文化規(guī)范，而行政犯是因?yàn)榉傻囊?guī)定而違法，雖然違反法規(guī)范但并未違反文化規(guī)范，無法說明行政犯的違法實(shí)質(zhì)，導(dǎo)致犯罪的成立范圍過于狹窄。［13］76因此，文化規(guī)范違反說是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）犯罪的本質(zhì)不是違反倫理規(guī)范

有的學(xué)者認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是違反倫理規(guī)范。例如，小野清一郎教授認(rèn)為：“違法性的實(shí)質(zhì)是違反國家的法秩序的精神、目的，是對(duì)這種精神、目的的具體的規(guī)范性要求的背反?！ㄔ诟旧鲜菄裆畹牡懒x、倫理，同時(shí)也是國家政治的展開、形成，它通過國家的立法在形式上予以確定或者創(chuàng)造。”［17］119團(tuán)藤重光教授認(rèn)為，規(guī)范違反“是對(duì)整體法秩序的違反，是對(duì)作為法秩序基礎(chǔ)的倫理規(guī)范的違反?！保?8］170周光權(quán)教授曾經(jīng)主張：“違法性的實(shí)質(zhì)是違反法秩序或者法規(guī)范，而法規(guī)范的實(shí)質(zhì)是社會(huì)倫理規(guī)范。從根本上說，法是國民生活的道義、倫理，所以，違反刑法的實(shí)質(zhì)就是違反刑法規(guī)范背后的社會(huì)倫理規(guī)范?！保?9］168

還有學(xué)者主張法益侵害說與倫理規(guī)范違反說的折中說。例如，大谷實(shí)教授認(rèn)為：“刑法的目的在于保護(hù)法益。實(shí)現(xiàn)這一目的，盡管保護(hù)法益必不可少，但保護(hù)法益自身并不是刑法的最終任務(wù)。因此，沒有必要將與刑法目的不一致的侵害、威脅法益行為作為犯罪，而應(yīng)當(dāng)將維持社會(huì)秩序來說有害的行為，換言之，違反社會(huì)倫理規(guī)范的侵害、威脅法益的行為，作為犯罪的本質(zhì)?！保?0］84

在通常情況下，法益侵害說與倫理規(guī)范違反說的處罰范圍沒有差別，但是，倫理規(guī)范違反說并非犯罪的本質(zhì)。理由是：第一，法益侵害說以侵害法益作為認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，沒有法益侵害就沒有犯罪。但是，根據(jù)倫理規(guī)范違反說，即便行為沒有侵害法益，只要具有反倫理性，就可能作為犯罪加以處罰。這樣，圍繞是否處罰那些沒有侵害國民的具體生活利益卻違反倫理的行為，例如，要否處罰通奸、賣淫、吸毒、成年人之間基于同意而秘密實(shí)施的同性戀或者淫亂行為，法益侵害說與倫理規(guī)范違反說存在對(duì)立?！盁o法益保護(hù)，就無刑法，換言之：倘無法益受到侵害或危險(xiǎn)，則無刑罰的必要性?！保?1］13正因?yàn)槌赡耆嗣孛苓M(jìn)行的前述行為并未侵害他人的利益，沒有處罰的必要，所以主張無罪論的法益侵害說是妥當(dāng)?shù)摹５诙谭ǖ娜蝿?wù)是保護(hù)法益，而非保護(hù)倫理道德。“按照以個(gè)人主義為基礎(chǔ)的現(xiàn)行憲法的規(guī)定，何種價(jià)值具有倫理的正當(dāng)性，不同的人可能會(huì)得出各種不同的結(jié)論。刑法并不以特定的價(jià)值觀為優(yōu)先，應(yīng)當(dāng)保障各種各樣的價(jià)值觀并存。以此作為選擇基準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)看是否有侵害他人法益、生活利益的行為，簡而言之，就是要以是否存在有害于他人的行為作為基礎(chǔ)?！保?2］24反對(duì)倫理規(guī)范違反說，并不意味著刑法不保護(hù)倫理道德。盡管刑法也保護(hù)倫理道德，但是其范圍是有限的，而且這種對(duì)倫理道德的保護(hù)的目的最終也是為了保護(hù)法益?！案星榈谋Ｗo(hù)只是在感情受到威脅的情況下才能看作是法益保護(hù)?！?，更大范圍的感情保護(hù)不可能是刑法的任務(wù)。因?yàn)楝F(xiàn)代人類生活在一個(gè)多元文化社會(huì)，對(duì)于與自己價(jià)值觀念不同的行為方式的容忍是其相處的前提。”［23］153—154“刑法規(guī)范即便是納入倫理規(guī)范，也不是為了強(qiáng)加進(jìn)特定個(gè)人的倫理與道德，而是必須充分考察由倫理所維護(hù)的價(jià)值即法益是否存在，而這種法益是必須達(dá)到要用刑罰這樣的強(qiáng)力制裁以便在國家的范圍內(nèi)予以保護(hù)之程度的共同利益?！保?2］23“對(duì)于刑法而言，考慮道義要求，只是實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)法益目標(biāo)的手段，而不是其目標(biāo)?！保?4］167第三，倫理規(guī)范違反說可能導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大，甚至使刑法走向思想刑法、主觀歸罪。一方面，倫理道德規(guī)范具有相對(duì)性，其內(nèi)容具有不明確性，以倫理規(guī)范違反作為犯罪的本質(zhì)將難以實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的明確性。［12］101另一方面，倫理價(jià)值觀具有復(fù)雜多樣性，現(xiàn)代自由社會(huì)容許公民的文化和價(jià)值具有多元化，這樣，要維護(hù)國家與社會(huì)的倫理規(guī)范，只能是在法的名義之下強(qiáng)行推行某種價(jià)值觀。［25］43—44正如黎宏教授所言：“以刑法手段強(qiáng)制人們實(shí)施合乎道德要求的行為，最終會(huì)導(dǎo)致刑法干涉人們內(nèi)心思想，引起在犯罪的認(rèn)定上走向主觀定罪的結(jié)果?！保?4］167事實(shí)上，就連主張倫理規(guī)范違反說的周光權(quán)教授也承認(rèn)，倫理規(guī)范違反說“可能違背行為刑法的基本原理，強(qiáng)化一元的道德觀，過分限制個(gè)人自由，使刑法陷入思想刑法或者心情刑法的境地?！保?1］177總之，應(yīng)當(dāng)提倡強(qiáng)調(diào)將刑法與倫理道德區(qū)分開來的法益侵害說，反對(duì)將刑法與倫理道德混為一談的倫理規(guī)范違反說。

（三）犯罪的本質(zhì)也不是違反法規(guī)范

有的學(xué)者認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是違反法規(guī)范。例如，雅克布斯教授（G.Jakobs）認(rèn)為，刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)，而是證明規(guī)范的有效性?！靶谭ūＷo(hù)的不是法益，而是規(guī)范的有效性，社會(huì)這一形態(tài)就意味著規(guī)范聯(lián)系。這不是說刑法防止的是破壞法律，毋寧是說刑法保障破壞法律（倘若它發(fā)生的話）被作為破壞法律而不是被作為某種社會(huì)上正常的事來理解?！保?6］中譯本序，1馮軍教授認(rèn)為：“犯罪的本質(zhì)不是對(duì)利益的侵害，而是對(duì)實(shí)在法規(guī)范的否認(rèn)。刑法的機(jī)能不是保障先于實(shí)在法規(guī)范而存在的利益，而是證明實(shí)在法規(guī)范的有效性。刑罰的機(jī)能不是預(yù)防犯罪人在將來不再犯罪，而是證明人們對(duì)實(shí)在法規(guī)范有效性的信賴是正確的。刑法用刑罰否定犯罪，保障人們對(duì)實(shí)在法規(guī)范的承認(rèn)與忠誠。”［3］63周光權(quán)教授認(rèn)為：“正是為了更加周延的保護(hù)法益，在評(píng)價(jià)上，才應(yīng)當(dāng)以行為為出發(fā)點(diǎn)；在手段上，才應(yīng)當(dāng)將禁止一定行為的規(guī)范（或者命令實(shí)施一定行為的規(guī)范）明確的告訴公眾，同時(shí)對(duì)違反規(guī)范的行為進(jìn)行處罰，引導(dǎo)公眾遵守規(guī)范，通過規(guī)范來約束人的行為，使之在規(guī)范的指引下過一種有規(guī)律的生活。因此，越是要更好的保護(hù)法益，就越是應(yīng)該強(qiáng)化公眾的規(guī)范感覺和規(guī)范意識(shí)，促使或者強(qiáng)制其不實(shí)施違反規(guī)范的行為?！保?7］946這些觀點(diǎn)的共同之處在于，完全否認(rèn)或者傾向于否認(rèn)刑法的法益保護(hù)目的。

上述觀點(diǎn)存在以下問題：第一，法規(guī)范違反說忽視了規(guī)范本身的正當(dāng)性與否問題。雅克布斯教授認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是證明規(guī)范的有效性?！靶谭ūＷo(hù)的不是法益，而是規(guī)范的有效性。”［26］中譯本序，1但是，將對(duì)規(guī)范的服從作為刑法的目的是有問題的。“規(guī)范的目的不可能僅僅是公民的順從。它必須始終是針對(duì)作為或者不作為，并且建立特定的狀態(tài)。但是這種狀態(tài)只能存在于——法治國民主體制中，只能存在于和平自由的、人權(quán)受到尊重的社會(huì)成員的共同生活中。與此相反，雅克布斯有意回避規(guī)范內(nèi)容的合法性或者不法性的任何命題?！保?3］163—164以規(guī)范違反說取代法益侵害說，可能導(dǎo)致公眾對(duì)刑法的盲目服從，從而喪失對(duì)法規(guī)范的批判功能。第二，法規(guī)范違反說顛倒了法益保護(hù)與規(guī)范違反的關(guān)系。周光權(quán)教授也認(rèn)為，法益之所以具有重要性，是因?yàn)槲覀冑x予它重要性?！胺ㄒ媸侵匾?，但是，必須是我們認(rèn)定它重要它才重要，而當(dāng)我們說什么東西重要的時(shí)候，我們一定是將其放在規(guī)范關(guān)系中去理解，法益自身的重要性才能凸現(xiàn)出來。”［28］92刑法的目的首先是保護(hù)法益，保障規(guī)范的有效性只是保護(hù)法益的反射效果?！皣沂菫榱吮Ｗo(hù)法益才制定規(guī)范，禁止的方法是將侵害或者威脅法益的行為類型化，并制定相應(yīng)的刑罰。這種規(guī)定方式自然的產(chǎn)生了行為規(guī)制效果。況且，行為規(guī)制與法益保護(hù)并非并列關(guān)系，而是手段與目的的關(guān)系；國家不可能為了保護(hù)規(guī)范而制定規(guī)范，不可能為了單純限制國民的自由而規(guī)制國民的行為。”［12］102第三，法規(guī)范違反說可能混淆違法判斷與責(zé)任判斷。法益侵害說在判斷是否違法時(shí)僅僅判斷是否侵害或者威脅了法益，是純粹的客觀判斷。相反，規(guī)范違反說在判斷是否違法時(shí)還需要考察行為人的心情，既包括客觀判斷也包括主觀判斷，從而導(dǎo)致在客觀違法不夠充足的情況下用主觀違法進(jìn)行填補(bǔ)的問題，還可能混淆違法判斷與責(zé)任判斷，并不妥當(dāng)。第四，法規(guī)范違反說在危險(xiǎn)的判斷上喪失客觀性。在區(qū)分未遂犯與不可罰的不能犯的問題上，法益侵害說通常主張以科學(xué)法則作為判斷有無危險(xiǎn)、是否處罰的標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范違反說則主張以一般人的認(rèn)識(shí)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。行為是否存在危險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)是客觀的，不能以行為人是否存在認(rèn)識(shí)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此，規(guī)范違反說并不妥當(dāng)。等等。綜上，犯罪的本質(zhì)并非規(guī)范違反。

三、犯罪的本質(zhì)是法益侵害

（一）德國、日本和我國刑法理論對(duì)法益侵害說的堅(jiān)持

法益侵害說最早是由比恩鮑姆（J.M.F.Birnbaum）提出的。比恩鮑姆認(rèn)為，犯罪是對(duì)作為權(quán)利對(duì)象的由國家所保護(hù)的“財(cái)”的侵害或者侵害的危險(xiǎn)。該觀點(diǎn)后來得到了賓丁、李斯特等的繼承和發(fā)展。例如，李斯特（Franz von Liszt）認(rèn)為：“由法益所保護(hù)的利益我們稱之為法益。法益就是合法的利益。所有的法益，無論是個(gè)人的利益，還是集體的利益，都是生活利益，這些利益的存在并非法制的產(chǎn)物，而是社會(huì)本身的產(chǎn)物。但是，法律的保護(hù)使生活利益上升為法益?！保?9］4

有觀點(diǎn)認(rèn)為“法益侵害說在德國已經(jīng)漸趨衰弱。”［4］133這種說法是缺乏依據(jù)的。法益侵害說或者以法益侵害說為基礎(chǔ)的折中說仍然是目前德國刑法理論的通說。例如，盡管羅克辛（C.Roxin）教授認(rèn)為“法益的定義至今仍然沒有得到成功而明確的說明”，無法提供“一個(gè)可以在法律上作為基礎(chǔ)和內(nèi)容上令人滿意的界限”。［30］14但是，羅克辛教授依然堅(jiān)信刑法的任務(wù)是“附屬性保護(hù)法益”。［30］12“對(duì)于安全、自由的、保障所有個(gè)人人權(quán)和公民權(quán)的社會(huì)生活所必要的，或者對(duì)于建立在此目標(biāo)上的國家制度的運(yùn)轉(zhuǎn)所必要的現(xiàn)實(shí)存在或者目的設(shè)定就是法益?！保?3］152耶塞克（Jescheck）教授主張法益侵害說與義務(wù)違反說的二元論，但是，其仍然認(rèn)為法益保護(hù)是刑法的首要任務(wù)?！靶谭ㄓ斜Ｗo(hù)法益的任務(wù)。所有刑法規(guī)范均是以對(duì)重要法益的積極評(píng)價(jià)為基礎(chǔ)的，它們是人類社會(huì)在共同生活中必不可少的，因此，要通過國家強(qiáng)制力，借助刑罰來加以保護(hù)?！保?1］序論，10就連雅克布斯教授也不否認(rèn)法益概念的價(jià)值和意義。“不應(yīng)當(dāng)說，法益的概念在刑法上是沒有意義的：這個(gè)概念有其部分合理性，因?yàn)榉ㄒ媸且环N利益所有人的關(guān)系或者一種利益所有權(quán)人之間的關(guān)系，通過這一點(diǎn)，個(gè)人的關(guān)系能夠獲得其重要的標(biāo)志?！保?2］101前述德國刑法學(xué)者的觀點(diǎn)表明，法益侵害說依然是德國刑法學(xué)理論上關(guān)于犯罪本質(zhì)的主流觀點(diǎn)。

法益侵害說也是日本刑法理論上的有力說，平野龍一、西田典之、山口厚、前田雅英等主張法益侵害說。例如，西田典之教授認(rèn)為：“刑法的首要任務(wù)是保護(hù)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中重要的并且是最基本的價(jià)值與法益。由刑法所保護(hù)的法益，從生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)這些個(gè)人法益開始，到公共安全、通貨制度與文書制度這樣的社會(huì)公共法益乃至國家的作用。這些都是維持我們共同的社會(huì)生活安全所必要的。從此種意義上可以說刑法是通過保護(hù)法益來維持社會(huì)秩序?！保?2］22

在我國，張明楷教授、黎宏教授、陳興良教授等主張法益侵害說。［33］盡管刑法理論的通說是社會(huì)危害性說，主張犯罪的本質(zhì)是行為侵害了為我國刑法所保護(hù)的、而為該種犯罪行為所侵害的某種社會(huì)關(guān)系。但是，在具體社會(huì)關(guān)系的論述上，將其替換為具體的權(quán)益或者秩序等法律所保護(hù)的利益，決定犯罪的社會(huì)危害性大小的是“行為侵犯了什么樣的社會(huì)關(guān)系”。［1］49由于法益侵害說也認(rèn)為，法益是指由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。［2］67可見，社會(huì)危害性說與法益侵害說如出一轍。不僅如此，以法益侵害說替代社會(huì)危害性說，“能夠?yàn)樯鐣?huì)危害性的存在與否提供一個(gè)現(xiàn)實(shí)的、可操作的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！保?4］46如果將作為刑法理論通說的社會(huì)危害性說中的抽象的“社會(huì)關(guān)系”替換為較為具體的“法益”，并對(duì)“社會(huì)危害”進(jìn)行客觀化理解，不考慮“決定于行為人的情況及其主觀因素”，可以認(rèn)為社會(huì)危害性說就是法益侵害說。［34］45—46另一方面，由于我國刑法采用了“行為＋情節(jié)或者結(jié)果”的立法模式，將該行為所引起的結(jié)果以及伴隨情節(jié)作為區(qū)分刑法與其他法規(guī)的調(diào)整范圍以及判斷是否成立犯罪的基準(zhǔn)，［35］128因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國刑法堅(jiān)持了法益侵害說。

（二）對(duì)批判法益侵害說的觀點(diǎn)的反駁

上述德國、日本以及我國刑法學(xué)理論對(duì)法益侵害說的堅(jiān)持，彰顯了法益侵害說具有強(qiáng)大的生命力。但是，主張規(guī)范違反說或者義務(wù)違反說等的學(xué)者無視法益侵害說的合理性，提出了以下批評(píng)意見：第一，法益侵害說在判斷違法性時(shí)只進(jìn)行客觀判斷是不妥當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)同時(shí)進(jìn)行主觀的判斷；第二，法益侵害說不能說明行政犯侵害的法益；第三，法益侵害說不能合理說明對(duì)身份犯和不作為犯等的處罰根據(jù)；等等。［36］126本文認(rèn)為這些批評(píng)都是站不住腳的。

1.在判斷違法性時(shí)是否考慮行為人的主觀要素？法益侵害說主張判斷違法性時(shí)既不考慮行為人的主觀要素，也不考慮行為的樣態(tài)，否則會(huì)使違法性判斷喪失客觀性和明確性，混淆違法判斷與責(zé)任判斷。周光權(quán)教授認(rèn)為這種擔(dān)心是多余的：“強(qiáng)調(diào)對(duì)行為的判斷在違法性評(píng)價(jià)中的核心地位，對(duì)于保持違法性判斷的客觀性、明確性并沒有影響。因?yàn)樵冢ǘ模┬袨闊o價(jià)值論中，重視違法判斷對(duì)于公眾行動(dòng)的提示、指引功能。刑法無論如何要讓公眾知曉如何行動(dòng)才是法律不反對(duì)的，明確在行為時(shí)適法和違法的界限，其存在才有理由。”“即使將主觀要素納入違法性判斷中，違法性和責(zé)任的界限也還是清楚的，因?yàn)榘饔^要素的違法性是以社會(huì)一般人為標(biāo)準(zhǔn)所做的應(yīng)當(dāng)如何行為的判斷。”［36］128

但是，法益侵害說的擔(dān)心并非多余，承認(rèn)主觀的違法要素，容易導(dǎo)致以下問題：第一，違法與責(zé)任是犯罪論體系的兩大支柱，［37］1刑法規(guī)范既是評(píng)價(jià)規(guī)范又是責(zé)任規(guī)范，二者分別與違法性、責(zé)任相對(duì)應(yīng)，評(píng)價(jià)規(guī)范在前，決定規(guī)范在后，二者不可混淆。違法性判斷的是確定處罰的對(duì)象，明確哪些行為是值得處罰的。相對(duì)而言，責(zé)任是對(duì)實(shí)施違法行為的具體行為人的意思決定進(jìn)行譴責(zé)，譴責(zé)其在能夠形成反對(duì)動(dòng)機(jī)的時(shí)候，沒有抵制其犯罪的意思決定。違法性論與責(zé)任論分擔(dān)著不同的任務(wù)，不能將責(zé)任的內(nèi)容放到違法性中進(jìn)行考慮，對(duì)違法性只能根據(jù)客觀的事實(shí)進(jìn)行判斷。［38］70但是，在違法性判斷中考慮主觀意思，承認(rèn)主觀的違法要素，實(shí)際上采取的是主觀的違法性理論，將混淆違法性判斷與責(zé)任判斷。第二，眾所周知，司法判斷是一項(xiàng)技術(shù)性、理論性、科學(xué)性很強(qiáng)的工作。理解和適用刑法的任務(wù)，只能交由受過專業(yè)訓(xùn)練的法官進(jìn)行，社會(huì)一般人難以勝任這樣的使命。如果強(qiáng)調(diào)刑法的行為規(guī)范特質(zhì)，肯定其首先是針對(duì)一般人的禁止、命令，“那就會(huì)在有意、無意中忽視刑法所具有的通過約束實(shí)際適用刑法的法官的判斷和行動(dòng)?！保?4］168對(duì)此，周光權(quán)教授認(rèn)為：“行為規(guī)范所起的是一個(gè)行為指引和違法性判斷思維引導(dǎo)的作用。這里的違法性判斷思維指引，——對(duì)于公眾而言，意味著其可以根據(jù)規(guī)范意識(shí)、規(guī)范感受去判斷某一具體行為是否和刑法規(guī)范的基本取向不相一致?！钡牵绻袨橐?guī)范發(fā)揮的只是“行為指引和違法性判斷思維引導(dǎo)”的作用，這種規(guī)范如何發(fā)揮作為判斷違法性與否的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)能呢？不僅如此，周光權(quán)教授一方面認(rèn)為“在違法性判斷中需要考慮足以影響違法性程度的主觀要素”，同時(shí)又認(rèn)為“承認(rèn)主觀要素，并不等于肯定主觀的違法性論。”［36］128這是自相矛盾的。第三，將故意、過失作為違法要素，承認(rèn)主觀的違法性要素，在刑法評(píng)價(jià)中過度的摻雜行為人的心情和社會(huì)倫理的因素，容易導(dǎo)致法官判斷違法性的恣意性。有兩種情形將是難以避免的：其一，在行為盡管并未造成法益侵害或者危險(xiǎn)，但僅僅因?yàn)樾袨槿说囊馑蓟蛘邞B(tài)度違反了社會(huì)倫理規(guī)范就認(rèn)為其已經(jīng)違法，從而擴(kuò)大刑法的處罰范圍；其二，即便行為現(xiàn)實(shí)的侵害了某種法益，但是因?yàn)樾袨槿瞬痪哂心撤N主觀要素，從而認(rèn)定該行為并不違法，從而縮小刑法的處罰范圍。相對(duì)來說，“結(jié)果無價(jià)值論明確區(qū)分客觀要素與主觀要素，客觀要素是違法性的基礎(chǔ)，而且客觀要素容易判斷。在對(duì)客觀要素或客觀的違法性作出明確判斷后，再考察行為人對(duì)違法事實(shí)是否具有認(rèn)識(shí)與認(rèn)識(shí)的可能性，就限制了主觀要素的判斷對(duì)象與判斷范圍?！保?2］108周光權(quán)教授也承認(rèn)：“為了準(zhǔn)確劃定作為違法類型的罪狀范圍，從法益保護(hù)論出發(fā)對(duì)刑法進(jìn)行客觀解釋，對(duì)其文言加以擴(kuò)張或者縮小，是實(shí)質(zhì)的判斷構(gòu)成要件符合性時(shí)不可或缺的內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)說，在進(jìn)行類型化的違法判斷時(shí)，不考慮所有的主觀要素，罪狀的外延的確可能更加明確?！保?6］127第四，退一步說，即使承認(rèn)目的、內(nèi)心傾向、內(nèi)心經(jīng)過等是主觀的違法要素，也不意味著故意、過失是主觀的違法要素。［12］105山口厚教授認(rèn)為，行為人意圖進(jìn)行法益侵害的行為意志，在增加法益侵害的危險(xiǎn)性的意義上，應(yīng)當(dāng)作為影響違法性的要素。但是，不能將故意一般性的作為違法要素。故意只是對(duì)客觀犯罪事實(shí)的認(rèn)識(shí)，只能是責(zé)任要素，對(duì)于違法性的評(píng)價(jià)沒有任何影響。［39］593因此，判斷違法性時(shí)不需要考慮主觀的違法要素。

2.行政犯、法定犯是否侵害法益？有學(xué)者認(rèn)為行政犯只是違反規(guī)范、沒有侵害法益，法益侵害說不能涵蓋全部犯罪。這種觀點(diǎn)也不妥當(dāng)。

關(guān)于行政犯或者法定犯的法益，存在多種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，自然犯是指侵害法益的犯罪，行政犯是威脅法益的行為。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵害法益或者給法益造成具體危險(xiǎn)的犯罪是自然犯，給法益造成抽象危險(xiǎn)的是行政犯。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵害法益的是自然犯，違反公共秩序的是法定犯。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，自然犯以對(duì)一定的法益的侵害、威脅為實(shí)質(zhì)，行政犯則以對(duì)法規(guī)范的純粹的不服從或者單純不服從為實(shí)質(zhì)。第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，自然犯是同時(shí)包含形式要素（侵害法益即違法性）和實(shí)質(zhì)要素（侵害法益）的行為，行政犯在本質(zhì)上只是包含形式要素（違反行政意思）的一定的違反行為。第六種觀點(diǎn)認(rèn)為，自然犯是違反法規(guī)范及文化規(guī)范的行為，行政犯雖然違反法規(guī)范，但是并未違反文化規(guī)范。第七種觀點(diǎn)認(rèn)為，自然犯與行政犯在概念上沒有區(qū)別，只是在犯罪成立條件上存在區(qū)別。第八種觀點(diǎn)認(rèn)為，自然犯違反了社會(huì)倫理的義務(wù)，行政犯只是單純妨害民族共同體的某種機(jī)能的生活活動(dòng)的順利，在倫理是中性的、無涉的。［16］3—4

就上述觀點(diǎn)而言，因?yàn)樽匀环?、行政犯與侵害犯、具體危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯不具有對(duì)應(yīng)關(guān)系，換言之，自然犯中也有抽象危險(xiǎn)犯，行政犯中也有侵害犯與具體危險(xiǎn)犯。因此，第一和第二種觀點(diǎn)是不正確的。因?yàn)楣仓刃蛞彩且环N社會(huì)法益，違反公共秩序的行為并非一定是行政犯，所以，第三種觀點(diǎn)是不正確的。因?yàn)榱⒎ㄕ咧贫骋环ㄒ?guī)，都是為了實(shí)現(xiàn)一定的目的（保護(hù)法益），而不可能是為了保護(hù)某種規(guī)范而制定該規(guī)范，否則，由于國家可以不受限制的制定法規(guī)范，非但無法給國家和公民帶來利益，反而會(huì)限制公民的自由。因此，第四、第五和第六種觀點(diǎn)是不正確的。上述第七種觀點(diǎn)并未提出區(qū)分自然犯與行政犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。［13］351—353綜上，主張行政犯是單純違反法規(guī)的行為，并未侵害或者威脅法益的觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)摹?yīng)當(dāng)認(rèn)為，“國家之所以命令、禁止某種行為，不是單純?yōu)榱藦?qiáng)制國民去服從，而是為了實(shí)現(xiàn)具有法的價(jià)值的事態(tài)、關(guān)系或者阻止無價(jià)值的事態(tài)去命令、禁止某種行為。因此，認(rèn)為行政犯是單純的不服從犯或者單純行政上的違反義務(wù)的見解，是不正確的。因?yàn)榧幢闶切姓ㄒ?guī)，也不是僅僅為了單純強(qiáng)制國民服從而向國民發(fā)布命令、禁止，而是為了維持和實(shí)現(xiàn)行政主體認(rèn)為有價(jià)值的事態(tài)、關(guān)系才發(fā)布命令、禁止。國家對(duì)于這種有價(jià)值的事態(tài)的關(guān)心（利益）是一種法益。因此，行政犯也包含對(duì)法益的侵害或者威脅?！保?6］36換言之，就行政犯而言，“維護(hù)規(guī)范效力只是一種表面現(xiàn)象，真正的目的仍然是保護(hù)法益?！保?0］37

3.關(guān)于身份犯的處罰根據(jù)。在刑法上，圍繞瀆職罪等，存在著根據(jù)身份的不同規(guī)定具體罪名的現(xiàn)象。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為原因在于刑法關(guān)于犯罪的本質(zhì)采取了義務(wù)違反說。［5］91—92本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

根據(jù)身份是違法要素還是責(zé)任要素，日本刑法理論將身份區(qū)分為違法身份與責(zé)任身份。違法身份，是指“由于存在某種身份，使得主要的保護(hù)法益或者次要的保護(hù)法益的侵害成為可能，身份為這樣的法益侵害的可能性奠定了基礎(chǔ)，由此而被規(guī)定為犯罪的成立要件?！保?1］37責(zé)任身份，是指“由于存在一定的身份，雖然在法益侵害方面并沒有什么差別，但卻使得責(zé)任非難得以加重或者減輕，從而身份被規(guī)定為構(gòu)成要件要素?！保?1］37之所以區(qū)分違法身份與責(zé)任身份，大冢仁教授認(rèn)為主要是因?yàn)閷?duì)義務(wù)的違反存在差異?！氨仨毬手钡某姓J(rèn)犯罪中也存在應(yīng)該作為義務(wù)違反來把握的一面。例如，盡管被侵害的法益完全同一，但是，在所謂不真正身份犯中，有身份者的行為比沒有身份者的行為受到更重的處罰等，無視身份者的義務(wù)違反的觀點(diǎn)，就難以說明其更重處罰的理由?！保?］91—92野村稔教授認(rèn)為，刑法上之所以要求某些罪名具有某種特定的身份才能構(gòu)成犯罪，或者對(duì)于其刑罰予以加重或者減輕，是因?yàn)榫哂幸欢ǖ纳矸荻?fù)有特別的義務(wù)。［42］94

但是，就違法身份而言，身份的意義不在于說明行為的規(guī)范違反性，更不在與說明行為的反倫理性與缺乏社會(huì)的相當(dāng)性，而在于說明法益侵害。［40］27山口厚教授認(rèn)為：“在違法身份犯中，由于身份的存在，而使主要的保護(hù)法益或者次要的保護(hù)法益的侵害成為可能，身份為這樣的法益侵害的可能性奠定了基礎(chǔ)，由此而被規(guī)定為犯罪的成立要件?！`法身份可以統(tǒng)一理解為，是這種身份為法益侵害的可能性奠定了基礎(chǔ)?！保?1］37馬克昌教授也認(rèn)為：“身份犯不是侵害特別義務(wù)，而是違反特別義務(wù)；它侵害的不是特別義務(wù)，而只能是一定的法益。”［43］151換言之，行為主體之所以成為違法要素，也是因?yàn)樾袨橹黧w通過實(shí)施侵害法益的行為造成了法益侵害的結(jié)果。對(duì)于違法身份犯而言，如果不具有該身份，也許不可能侵害該法益，從而無法成立犯罪。

四、法益侵害說面臨的危機(jī)及其克服

法益侵害說面臨的危機(jī)，主要是法益概念的精神化、抽象化，以及保護(hù)法益的早期化問題。其中，前者是指，由于出現(xiàn)了環(huán)境、秩序等被認(rèn)為難以還原為人的生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)等具體生活利益的抽象法益，導(dǎo)致法益概念的精神化、抽象化；后者是指，將對(duì)于傳統(tǒng)的具體生活利益的保護(hù)提前，只要有發(fā)生侵害法益的危險(xiǎn)，哪怕是抽象危險(xiǎn)，刑法也會(huì)介入其中，這被稱為法益保護(hù)的早期化。由于法益侵害說的“沒有法益侵害，就沒有犯罪”的限定犯罪成立范圍的機(jī)能逐漸萎縮，以至于出現(xiàn)了主張刑法的任務(wù)是保護(hù)規(guī)范而非保護(hù)法益的觀點(diǎn)。［44］53—54

（一）關(guān)于法益概念的精神化、抽象化問題

法益概念的精神化認(rèn)為，法益體現(xiàn)的是立法的精神與目的，其意義不僅在于規(guī)范評(píng)價(jià)，更重要的是對(duì)刑法解釋和刑法概念構(gòu)成方法論的指導(dǎo)。在進(jìn)入20世紀(jì)以后，德國學(xué)者霍尼希（R.Honig）提倡將法益解釋為各個(gè)刑罰法規(guī)中所承認(rèn)的立法目的，施溫格（E.Schwings）將法益理解為刑法中的解釋及概念構(gòu)成的指稱，這些觀點(diǎn)導(dǎo)致法益的概念進(jìn)一步精神化。由于這種方法論的法益概念只是注重法益概念對(duì)于犯罪構(gòu)成要件的解釋機(jī)能，至于某種法益是否受到犯罪行為的侵害或者威脅，以及法益對(duì)于限制刑法處罰范圍的作用，都可以在所不問，使得法益概念喪失了應(yīng)有的意義。在我國，也有學(xué)者主張法益概念的精神化，認(rèn)為個(gè)體的、物質(zhì)化的法益概念以及傳統(tǒng)的法益侵害說應(yīng)當(dāng)吸收規(guī)范違反說的合理內(nèi)核，正視法益的精神化和流動(dòng)性，并且主張承認(rèn)超個(gè)人法益的存在。［45］10—11還有學(xué)者主張重新解讀法益概念，認(rèn)為法益概念應(yīng)當(dāng)由物質(zhì)向精神擴(kuò)張，法益的范圍由個(gè)人法益蔓延到超個(gè)人法益，法益的基點(diǎn)由人本主義擴(kuò)展到非人本思維。［46］106—109

本文認(rèn)為，上述觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。理由是：第一，刑法之所以將法益侵害或者威脅作為犯罪的本質(zhì)，是因?yàn)榭梢酝ㄟ^實(shí)體的、可見的侵害來限定犯罪的處罰范圍。換言之，法益必須是在現(xiàn)實(shí)中可能受到事實(shí)上的侵害或者威脅的利益，而精神的東西是難以受到侵害的，即便受到了侵害也難以評(píng)價(jià)，因此不可能成為法益。［13］165羅克辛教授認(rèn)為：“法益不需具有必要的物的具體現(xiàn)實(shí)性，財(cái)產(chǎn)所提供的物的使用權(quán)，或者通過強(qiáng)制禁止所保護(hù)的意志活動(dòng)自由，都不是有形有體的對(duì)象，但是它們確實(shí)是經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的組成部分。另外，基本權(quán)利和人權(quán)，像人格的自由發(fā)展、表達(dá)自由或者信仰自由，都是法益。對(duì)這些權(quán)利的克扣會(huì)導(dǎo)致社會(huì)生活中很現(xiàn)實(shí)的損害。同樣，國家制度，像司法機(jī)構(gòu)或者貨幣體系或者其他的公眾法益，雖然不是有形有體的對(duì)象，但是它確實(shí)是生活所必要的現(xiàn)實(shí)，對(duì)它的損害會(huì)長遠(yuǎn)的危害社會(huì)的效能和公民的生活?！保?3］151第二，法益概念的精神化、抽象化，并不意味著法益理論的衰落和可以被取代。社會(huì)法益和國家法益等超個(gè)人法益與個(gè)人法益沒有質(zhì)的差別，只是存在數(shù)量上的差別，不是超越個(gè)人的統(tǒng)一實(shí)體，而是不特定或者多數(shù)個(gè)人利益的集合。國家或者社會(huì)，不可能脫離個(gè)人而單獨(dú)成為法益的主體。即便是環(huán)境法益等新型法益，也并非是與個(gè)人生活無關(guān)的生態(tài)利益。無論法益如何被抽象化，仍然難以偏離必須具體化為人的生活利益的傳統(tǒng)立場(chǎng)。即便是對(duì)普遍法益的保護(hù)，也必須遵循具體的、可視的傳統(tǒng)方式。［47］13—15“保護(hù)普遍法益，其最終目的也還是在于保護(hù)人自身的生活利益。換言之，即便是所謂普遍利益，其內(nèi)容最終也還是要限定于與人的生命、身體、財(cái)產(chǎn)、自由的保護(hù)有關(guān)的領(lǐng)域。”［35］116第三，法益概念的精神化、抽象化，將使法益概念喪失應(yīng)有的機(jī)能，導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。自由主義是法益概念的核心，法益理論的價(jià)值在于其基于自由主義思想而產(chǎn)生的批判功能。［48］法益的主要機(jī)能不是“有法益侵害就有犯罪”意義上的積極的入罪機(jī)能，而是“沒有法益侵害就沒有犯罪”意義上的消極的去罪機(jī)能。［35］116倘若認(rèn)同法益概念的精神化、抽象化，其與規(guī)范的意義將相差無幾，“其結(jié)局是將宗教、倫理的價(jià)值觀本身也作為法益，從而導(dǎo)致刑法干預(yù)國民生活的一切領(lǐng)域，擴(kuò)大刑法的處罰范圍?！保?7］13德國刑法理論的發(fā)展也證明：“強(qiáng)化法益侵害對(duì)于不法的基礎(chǔ)性意義，這是現(xiàn)代法治國家刑法理論發(fā)展的大勢(shì)所趨，是避免重蹈意志刑法之覆轍的必由之路，更是保障公民基本自由的必然要求?！保?9］394從這個(gè)意義上講，宗教的、倫理的、政治的以及其他價(jià)值觀等精神化的、抽象的法益，不能作為法益的內(nèi)容。

對(duì)法益概念的精神化、抽象化，德國、日本等國學(xué)者也在進(jìn)行反思。例如，針對(duì)法益概念的精神化、抽象化，邁爾和韋爾策爾（H.Welzel）構(gòu)建了物質(zhì)的法益概念，特別是韋爾策爾將法益定義為純粹規(guī)范所保護(hù)的實(shí)在的狀態(tài)與對(duì)象，從而使得法益概念的精神化現(xiàn)象得到了一定程度的扭轉(zhuǎn)。堅(jiān)持物質(zhì)的法益概念，有利于發(fā)揮法益概念的機(jī)能，使違法性成為可以客觀認(rèn)定的現(xiàn)象，從而有利于保障公民的合法權(quán)益。在日本，多數(shù)學(xué)者反對(duì)法益概念的精神化，強(qiáng)調(diào)法益必須具有可能成為犯罪的侵害對(duì)象的現(xiàn)實(shí)的、事實(shí)的基礎(chǔ)，或者必須是在因果上可能變更的東西。［13］156即便是主張法益侵害說與倫理規(guī)范違反說的折中說的學(xué)者，也反對(duì)這種主張法益概念精神化的觀點(diǎn)。例如，大冢仁教授認(rèn)為：“今日的刑罰法規(guī)，都是以從我們個(gè)人的觀點(diǎn)來看屬于生活利益或者屬于國家的、社會(huì)的觀點(diǎn)中的利益為保護(hù)的對(duì)象，可以認(rèn)為犯罪是以法益侵害為其核心來構(gòu)成的。即，通說的法益侵害說的立場(chǎng)基本上是妥當(dāng)?shù)?，必須摒棄把法益觀念精神化、視其為立法目的的霍尼希、施溫格等的見解?！保?1］91

（二）關(guān)于保護(hù)法益的早期化問題

進(jìn)入21世紀(jì)以來，無論是德國、日本還是我國刑法，出現(xiàn)了法益保護(hù)的早期化、前置化趨勢(shì)。一方面，處罰預(yù)備犯、未遂犯已經(jīng)原則化；另一方面，針對(duì)環(huán)境犯罪、恐怖主義犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、危害公共安全犯罪等，刑法大量規(guī)定了抽象危險(xiǎn)犯。對(duì)此，日本刑法理論上有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)重視刑法的規(guī)范意識(shí)形成機(jī)能的立場(chǎng)，為了形成適合現(xiàn)代社會(huì)的倫理規(guī)范，應(yīng)當(dāng)肯定通過刑法保護(hù)的早期化從而形成刑法上的行為規(guī)范的積極意義。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法保護(hù)對(duì)象應(yīng)當(dāng)僅限于個(gè)人的生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)等法益，基于法益概念所具有的保障自由的機(jī)能，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刑法保護(hù)的早期化是刑法對(duì)社會(huì)生活的過度介入。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，在現(xiàn)代社會(huì)中，刑法保護(hù)的早期化是迫不得已的，需要在適用上進(jìn)行必要的限制。［50］

對(duì)抽象危險(xiǎn)犯的處罰，是保護(hù)法益的早期化的典型。正如雅克布斯教授所言：“一種特別令人感嘆的發(fā)展是，把保護(hù)相當(dāng)嚴(yán)密的劃定范圍的法益特別是私人法益的刑法通過這種法益范圍的延伸引向抽象的危險(xiǎn)犯?！保?6］118從形式上看，對(duì)抽象危險(xiǎn)犯的處罰與對(duì)實(shí)害犯、具體危險(xiǎn)犯的處罰存在差異?！坝捎诒槐Ｗo(hù)的錯(cuò)綜復(fù)雜的法益的具體明顯的損害是不可能或者很難證明的，立法者越來越多的倚重抽象危險(xiǎn)犯的工具；根據(jù)經(jīng)驗(yàn)，或者只要它的大量出現(xiàn)，可能導(dǎo)致機(jī)能障礙的，單單行為的實(shí)施就可處以刑罰，而不取決于對(duì)人的任一具體危險(xiǎn)的證據(jù)。”［51］298刑法理論上的擬制危險(xiǎn)說堅(jiān)持這種觀點(diǎn)，認(rèn)為在抽象的危險(xiǎn)犯的場(chǎng)合，并不需要某個(gè)行為現(xiàn)實(shí)的會(huì)對(duì)法益產(chǎn)生何種程度的危險(xiǎn)。［52］187周光權(quán)教授也認(rèn)為：“抽象危險(xiǎn)犯的概念是難以把握的，它的存在與法益侵害說多少有些矛盾：在根據(jù)一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)確定抽象危險(xiǎn)是否存在時(shí)，究竟是保護(hù)法益還是保護(hù)社會(huì)的規(guī)范關(guān)系？實(shí)在難以說清。法益侵害說往往基于個(gè)人主義、自由主義的國家觀，協(xié)調(diào)個(gè)人與國家、社會(huì)、他人的利益沖突。要達(dá)到這個(gè)目標(biāo)，法益侵害說視野中的法益就應(yīng)當(dāng)是具體的、與個(gè)人有密切關(guān)聯(lián)的利益。但是，把對(duì)社會(huì)法益的抽象危險(xiǎn)也視為法益侵害，會(huì)使法益概念抽象化、精神化，也與個(gè)人法益保護(hù)原則、謙抑的法益保護(hù)原則有沖突。這樣的法益侵害說只不過是社會(huì)倫理規(guī)范違反說換了一個(gè)說法而已?！保?9］166“刑法規(guī)定抽象危險(xiǎn)犯，已經(jīng)不是在保護(hù)通常意義上所說的法益?！覀兺耆梢哉f在抽象危險(xiǎn)的情況下，刑法實(shí)際上是在保護(hù)一種相當(dāng)抽象的社會(huì)規(guī)范關(guān)系，而不是在保護(hù)法益?！保?7］950—951還有學(xué)者認(rèn)為：“以抽象危險(xiǎn)犯為特征的法益保護(hù)前置化措施，體現(xiàn)出現(xiàn)代刑法與傳統(tǒng)刑法的不同之處，即不是把罪行的中心放在對(duì)法益的侵害結(jié)果上，而是放在對(duì)行為者的行為義務(wù)的違反上。換言之，行為者的行為即使沒有對(duì)特定的法益造成損害結(jié)果或具體危險(xiǎn)，但是只要違反了義務(wù)規(guī)范，就推定行為對(duì)法益產(chǎn)生了侵害的抽象危險(xiǎn)，就應(yīng)該受刑法上的否定性評(píng)價(jià)?！保?3］30

但是，上述觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。第一，抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)是對(duì)法益的危險(xiǎn)，規(guī)定抽象危險(xiǎn)犯是為了提前保護(hù)法益。［40］36如果抽象危險(xiǎn)犯不要求與法益具有關(guān)聯(lián)性，那么就不是真正的危險(xiǎn)犯。羅克辛教授也認(rèn)為，刑法之所以處罰抽象危險(xiǎn)犯，應(yīng)該認(rèn)為是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)法益的有效保護(hù)，而且這種前移是必要的。［23］159只不過，與侵害犯和具體危險(xiǎn)犯相比，在抽象危險(xiǎn)犯的場(chǎng)合，還遠(yuǎn)未達(dá)到侵害法益的程度。即便如此，刑法也將其作為犯罪加以處罰?？梢姡谭ㄒ?guī)定抽象危險(xiǎn)犯是為了更好的保護(hù)法益。第二，無論是具體的危險(xiǎn)還是抽象的危險(xiǎn)，都需要判斷是否存在侵害法益的可能性。具體的危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)，是在司法上以行為當(dāng)時(shí)的具體情況為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的緊迫（高度）危險(xiǎn)。抽象的危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)通常不需要司法上的具體判斷，只需要以一般的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的危險(xiǎn)即可。［2］167—168換言之，在抽象危險(xiǎn)犯的場(chǎng)合，也需要根據(jù)行為對(duì)對(duì)象、狀況等行為當(dāng)時(shí)的各種情形，判斷有無危險(xiǎn)；如果連抽象的危險(xiǎn)也沒有，就不能成立犯罪。［41］45—46不難看出，具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯等在性質(zhì)上都具有侵害法益的危險(xiǎn)，只不過在危險(xiǎn)程度上存在差異而已。

五、結(jié)論

綜上，關(guān)于犯罪的本質(zhì)，義務(wù)違反說與近代刑法嚴(yán)格區(qū)分法與道德的做法相背離，違反近代以來各國憲法所堅(jiān)持的人民主權(quán)和保障基本人權(quán)的要求，是一種以維護(hù)專制統(tǒng)治為目的的國家主義或者權(quán)威主義刑法理論。文化規(guī)范違反說無法說明行政犯的違法實(shí)質(zhì)，導(dǎo)致犯罪的成立范圍過于狹窄。倫理規(guī)范違反說違背行為刑法的基本原理，以刑法手段強(qiáng)制人們實(shí)施合乎道德要求的行為，過分限制個(gè)人自由，使刑法陷入思想刑法或者心情刑法。法規(guī)范違反說在判斷是否違法時(shí)考察行為人的心情，混淆違法判斷與責(zé)任判斷；導(dǎo)致對(duì)立法的盲目服從，難以起到法益侵害說所具有的批判作用。刑法的目的和任務(wù)是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵害或者威脅法益，而不是義務(wù)違反或者規(guī)范違反。盡管目前出現(xiàn)了法益概念的精神化、抽象化，以及法益保護(hù)的早期化等問題，但不足以撼動(dòng)法益侵害說的地位。

［1］高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2010：50.

［2］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2011：90.

［3］馮軍.刑法的規(guī)范化詮釋［J］.法商研究，2005（6）.

［4］牛忠志.論犯罪本質(zhì)的義務(wù)違反說優(yōu)越于法益侵害說［J］.法學(xué)論壇，2014（1）.

［5］（日）大冢仁.刑法概說（總論）［M］.馮軍，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：91—92.

［6］（日）淺田和茂.刑法總論［M］.東京：成文堂，2007：86.

［7］（意大利）帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理［M］.陳忠林，譯.北京：法律出版社，1998：77.

［8］鄭逸哲.德國刑法學(xué)者與納粹主義［J］.現(xiàn)代刑事法與刑事責(zé)任［M］.臺(tái)北：臺(tái)灣刑事法雜志社基金會(huì)，1997：791.

［9］川端博.刑法總論講義［M］.東京：成文堂，2006：80.

［10］周光權(quán).刑法總論［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：6.

［11］周光權(quán).新行為無價(jià)值論的中國展開［J］.中國法學(xué)，2012（1）.

［12］張明楷.行為無價(jià)值論的疑問［J］.中國社會(huì)科學(xué)，2009（1）.

［13］張明楷.法益初論［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：207.

［14］（日）平野龍一.刑法總論II［M］.東京：有斐閣，1975：216.

［15］（日）前田雅英.刑法總論講義［M］.東京：東京大學(xué)出版會(huì)，2006：49.

［16］（日）福田平.行政刑法［M］.東京：有斐閣，1978：15.

［17］（日）小野清一郎.新訂刑法講義總論［M］.東京：有斐閣，1948：119.

［18］（日）團(tuán)藤重光.刑法綱要總論［M］.東京：創(chuàng)文社，1979：170.

［19］周光權(quán).論刑法學(xué)中的規(guī)范違反說［J］.環(huán)球法律評(píng)論，2005，（2）.

［20］（日）大谷實(shí).刑法講義總論［M］.黎宏，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：84.

［21］陳志龍.法益與刑事立法［M］.臺(tái)北：臺(tái)灣大學(xué)叢書編輯委員會(huì)，1992：13.

［22］（日）西田典之.日本刑法總論［M］.劉明祥、王昭武譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2007：24.

［23］羅克辛.刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎［M］//樊文，譯.陳興良.刑事法評(píng)論.北京：北京大學(xué)出版社，2007：153—154.

［24］黎宏.行為無價(jià)值論批判［J］.中國法學(xué)，2006（2）.

［25］（日）平野龍一.刑法總論I［M］.東京：有斐閣1972：43。

［26］雅各布斯.行為 責(zé)任 刑法——機(jī)能性描述［M］.馮軍譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1997：1.

［27］周光權(quán).行為無價(jià)值論的法益觀［J］.中外法學(xué)，2011（5）.

［28］周光權(quán).論常識(shí)主義刑法觀［J］.法制與社會(huì)發(fā)展，2011（1）.

［29］（德）李斯特.德國刑法教科書［M］.徐久生，譯.北京：法律出版社，2000：4.

［30］（德）羅克辛.德國刑法學(xué)總論（第1卷）［M］.王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：14.

［31］（德）耶塞克，魏根特.德國刑法教科書［M］.徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001：10.

［32］（德）雅各布斯.刑法保護(hù)什么.法益還是規(guī)范適用［J］.王世洲，譯.比較法研究，2004（1）.

［33］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2011：90.

［34］黎宏.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2012：46.

［35］黎宏.結(jié)果無價(jià)值論之展開［J］.法學(xué)研究，2008（5）.

［36］周光權(quán).違法性判斷的基準(zhǔn)與行為無價(jià)值論［J］.中國社會(huì)科學(xué)，2008（4）.

［37］（日）井田良.刑法總論的理論構(gòu)造［M］.東京：成文堂，2005：1.

［38］（日）前田雅英.現(xiàn)代社會(huì)與實(shí)質(zhì)的犯罪論［M］.東京：東京大學(xué)出版會(huì)，1992：70.

［39］（日）山口厚.日本刑法學(xué)中的行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論［J］.金光旭，譯.中外法學(xué)，2008（4）.

［40］張明楷.結(jié)果無價(jià)值論的法益觀——周光權(quán)教授商榷［J］.中外法學(xué)，2012（1）.

［41］（日）山口厚.刑法總論［M］.付立慶譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：37.

［42］（日）野村稔.刑法總論［M］.全理其，譯.北京：法律出版社，2001：94.

［43］馬克昌.比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，2002：151.

［44］（德）G·雅各布斯.罪責(zé)原則［J］.許玉秀，譯.刑事法雜志，1996（2）.

［45］王拓.法益理論的危機(jī)與出路［J］.西南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版），2011（4）.

［46］舒洪水，張晶.近現(xiàn)代法益理論的發(fā)展及其功能化解讀［J］.中國刑事法雜志，2010（9）.

［47］黎宏.法益論的研究現(xiàn)狀和展望［J］.人民檢察，2013（7）.

［48］楊萌.德國刑法學(xué)中法益概念的內(nèi)涵及其評(píng)價(jià)［J］.暨南學(xué)報(bào)，2012（6）.

［49］陳璇.德國刑法學(xué)中結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值的流變、現(xiàn)狀與趨勢(shì)［J］.中外法學(xué)，2011（2）.

［50］高橋則夫.刑法的保護(hù)的早期化與刑法的界限［J］.法律時(shí)報(bào)，2003（2）.

［51］魏根特.論刑法與時(shí)代精神［M］//樊文，譯.陳興良.刑事法評(píng)論（第19卷）.北京：北京大學(xué)出版社，2007：298.

［52］（日）團(tuán)藤重光.刑法綱要各論［M］.東京：創(chuàng)文社，1990：187.

［53］姚貝，王拓.法益保護(hù)前置化問題研究［J］.中國刑事法雜志，2012（1）.