盧小川

(中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

一、具體案例對我國行政訴訟原告與被告資格制度的挑戰(zhàn)

(一)案情介紹

據(jù)《京華時報》報道，2012年12月12日下午，中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院2011級的6位學(xué)生代表帶著該院78份起訴書前往昌平區(qū)人民法院提起行政訴訟，狀告母校政法大學(xué)違法減少獎學(xué)金。在起訴書中，他們要求法院依法確認學(xué)校2011年研究生招生簡章未公布獎學(xué)金具體政策的行為違法，并依照不低于2010級法律碩士生的標準補發(fā)2011級的新生獎學(xué)金和優(yōu)秀學(xué)生獎學(xué)金。最終，法官讓學(xué)生們留下一份訴狀，但未明確是否能夠立案。根據(jù)中國政法大學(xué)2011年碩士研究生招生簡章的規(guī)定：新入學(xué)的一年級研究生，成績優(yōu)秀的(實際操作中約占70%)可以享受新生獎學(xué)金，二年級、三年級時根據(jù)前一年的在校綜合表現(xiàn)，評定當(dāng)年的獎學(xué)金，即優(yōu)秀學(xué)生獎學(xué)金。其中對新生獎學(xué)金表述為，“2010年新生獎學(xué)金金額為人民幣9000元，2011年新生獎學(xué)金金額待定”。多位學(xué)生稱，在報考時他們都理解為，2011年的新生獎學(xué)金應(yīng)該和2010年一致，或者差別不大。2011年5月30日，中國政法大學(xué)在新生報到通知中告知考生，新生獎學(xué)金由去年的9000元下調(diào)到2000元[1]。

(二)以上案例對我國行政訴訟原告與被告資格制度的挑戰(zhàn)

本案的焦點是學(xué)生是否可以提起行政訴訟？中國政法大學(xué)是否具備行政訴訟被告資格？判斷政法大學(xué)是否有被告資格主要是看它是否屬于法律法規(guī)授權(quán)的組織。依據(jù)是行政訴訟法第25條的規(guī)定：由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。一種觀點認為，政法大學(xué)有被告資格。理由如下：第一，雖然被告中國政法大學(xué)作為國家出資的事業(yè)單位，但依據(jù)《教育法》第28條、《高等教育法》和相關(guān)規(guī)章等規(guī)范性文件的授權(quán)，屬于法律法規(guī)授權(quán)組織，有以自己的名義，對學(xué)校進行管理，并能獨立承擔(dān)責(zé)任，具備行政主體的資格，是本案適格的被告。第二，被告所發(fā)布的招生簡章不能反復(fù)適用，獎學(xué)金政策的目標群體具體特定，屬于具體行政行為。另一種觀點認為：中國政法大學(xué)是事業(yè)單位，不是行政機關(guān)，不具備行政主體資格，故無被告資格。這是目前學(xué)生訴母校案件絕大部分法院通行做法。

兩種觀點爭執(zhí)的焦點可以歸結(jié)為中國政法大學(xué)是否是法律法規(guī)授權(quán)的組織。但是“法律法規(guī)授權(quán)的組織”本身就是一個非常模糊和不確定的法律術(shù)語，正是其模糊性和不確定性導(dǎo)致了對“法律法規(guī)授權(quán)組織”的不同理解。一方面，《中華人民共和國教育法》和《中華人民共和國高等教育法》，這兩部法律有對學(xué)校權(quán)利、高等教育制度、高等學(xué)校組織和活動等的規(guī)定，但是并沒有明確指出這是對高校的授權(quán)，所以政法大學(xué)是否屬于法律法規(guī)授權(quán)組織存疑。另一方面，從《中華人民共和國教育法》等法律有對高等學(xué)校權(quán)利的規(guī)定，得出這是對高校授權(quán)的結(jié)論，似乎也是行的通的，因為《行政訴訟法》本身也沒有對什么是“法律法規(guī)授權(quán)的組織”做出過明確的范圍界定。但是如果僅憑有法律法規(guī)對其權(quán)利的規(guī)定，就推斷出這是對該組織的授權(quán)和該組織是法律法規(guī)授權(quán)的組織，就會產(chǎn)生謬誤了。例如《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》在第三章企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)中明確規(guī)定了國企的自主經(jīng)營權(quán)、錄用辭退職工權(quán)利和規(guī)定編制和機構(gòu)的權(quán)利，根據(jù)這個我們可以認為這是對該組織的授權(quán)，但是不能認為該組織就是法律法規(guī)授權(quán)的組織，因為國有企業(yè)在行使權(quán)利的時候，并非是在行使一項公權(quán)力或者行政權(quán)力。所以僅僅以法律法規(guī)授權(quán)的組織來判斷是否是適格被告是不準確的。法律法規(guī)授權(quán)組織這一理論最大的缺陷就是：法律法規(guī)在授予特定組織權(quán)利的時候，并沒有規(guī)定授予權(quán)利的性質(zhì)，即該權(quán)利到底是公權(quán)力還是私權(quán)利。要解決授權(quán)組織能否成為被告的問題，就必須解決被授權(quán)組織的主體地位和授予權(quán)利的性質(zhì)問題。因此，從行政法未來發(fā)展目標來看，用法律、法規(guī)授權(quán)的方式來確定行政訴訟被告只是權(quán)宜之計，在現(xiàn)階段只是屬于過渡期的使用，因為現(xiàn)代社會的發(fā)展要求每一個行業(yè)都必須有法可依，有法律法規(guī)的規(guī)制，很明顯這不能等同于只要法律法規(guī)規(guī)定了某一個組織的權(quán)利和義務(wù)就把它定性為法律法規(guī)授權(quán)的組織[2]。

對什么是“法律法規(guī)授權(quán)組織”這一概念不同的理解，導(dǎo)致了在司法實踐中對高校能不能成為行政訴訟被告這一問題的不同做法。一種做法認為高校屬于法律法規(guī)授權(quán)的組織，這一類案件有“田永訴北京科技大學(xué)案”、“劉燕文訴北京大學(xué)案”，受案法院都認定被訴高校是適格被告，并作出了相應(yīng)的判決；實踐中還有一種做法是認為高校不是法律法規(guī)明確授權(quán)的組織，只是事業(yè)單位，不是行政機關(guān)，不具備行政訴訟被告的資格，對訴高校的案件不予受理。第一種做法一般是法官為了自我的業(yè)績和升遷考慮，受理社會影響大的案件，可以提高自己的知名度，而后一種做法通常是法院推脫責(zé)任，不接這個燙手的山芋。兩種不同做法，沒有統(tǒng)一司法實踐中的認識，使受害者的權(quán)利救濟處于不確定中，不僅沒有體現(xiàn)行政訴訟的權(quán)利救濟的主旨，也損害了法院的權(quán)威。

二、我國行政訴訟原告與被告資格制度存在的問題

(一)我國行政訴訟原告資格制度存在的問題

1.《行政訴訟法》中關(guān)于原告資格的規(guī)定與問題

上文案例揭示的問題，對我國行政訴訟當(dāng)事人制度提出了挑戰(zhàn)。古語有云：“窮則變，變則通?！辈粩喟l(fā)展的社會現(xiàn)實，要求我們與時俱進，修改不合時代語境的法律法規(guī)。我國《行政訴訟法》第2條的規(guī)定：公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。本條文是對我國行政訴訟原告資格的精煉歸納，據(jù)此我們知道，我國在確定行政訴訟原告資格采用的是“合法權(quán)益”和“主觀主義”的標準。

(1)確定原告資格的標準過于狹窄且立法上存在沖突。合法權(quán)益標準是對我國行政訴訟原告資格的高度概括，但是該標準在立法存在矛盾沖突，導(dǎo)致確定原告資格的標準過于狹窄，不利于保護公民、法人、和其他組織的權(quán)益。首先合法的權(quán)益的范圍和立法的規(guī)定不符，即立法規(guī)定的權(quán)益范圍要小于合法的權(quán)益范圍。這里就要對“合法權(quán)益”這個詞進行語義的界定。根據(jù)法學(xué)理論，合法權(quán)益既包括權(quán)利，也包括利益，前者稱為法定的利益，后者稱為事實上的利益[3]。這里我們可以很明確的知道權(quán)益的內(nèi)容，用一個通俗的公式表示為：合法權(quán)益=法定權(quán)利+事實上的利益。但是根據(jù)我國《行政訴訟法》關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定，即《行政訴訟法》第11條的規(guī)定：人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：①對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的；②對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施不服的；③認為行政機關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的；④認為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；⑤申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；⑥認為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的；⑦認為行政機關(guān)違法要求履行義務(wù)的；⑧認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的。除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。根據(jù)第一款第8項的規(guī)定：認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的，我們知道我國在確定行政訴訟原告資格上采用的是“法定權(quán)利”的標準，行政主體只有侵犯相對人實體法上的法定權(quán)利時，相對人才可以提起行政訴訟。很明顯，立法縮小了對當(dāng)事人權(quán)益保護的范圍，把事實上的利益排斥在外，不給于法律上的保護。其次，對于何謂“合法”也需要進行界定。根據(jù)法學(xué)理論，這里的法應(yīng)該是憲法、行政法、民法及相關(guān)法律法規(guī)，合法權(quán)益就是以上法律法規(guī)所賦予或者保護的利益，但是根據(jù)《行政訴訟法》第11條第1款第8項的規(guī)定，這里只保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，而對于憲法、行政法、民法、商法及其相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的政治權(quán)利、民主權(quán)利、人身權(quán)利、經(jīng)濟權(quán)利、教育權(quán)利等卻不在保護范圍之內(nèi)，這樣導(dǎo)致了我國確定行政訴訟原告資格的標準過于狹小，不利于保護當(dāng)事人的權(quán)益。

(2)“主觀主義”標準過于抽象、主觀、非常含糊，使法官難于把握，可操作性很低。根據(jù)我國《行政訴訟法》第2條的規(guī)定：公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。這里“認為”就是主觀主義色彩的體現(xiàn)，只要相對人“認為”行政主體侵犯了其合法權(quán)益，就有權(quán)向人民法院提起行政訴訟，這一規(guī)定十分模糊、主觀，讓法官、法院操作起來十分吃力，主觀性也就大了。

2.《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中關(guān)于原告資格的規(guī)定與問題

(1)司法解釋關(guān)于原告資格的規(guī)定。在以往的行政訴訟實踐中，法院通常將原告限定為行政機關(guān)具體行政行為針對的對象，而與具體行政行為有利害關(guān)系的當(dāng)事人只能作為第三人參加訴訟。如果具體行政行為的相對人不提起行政訴訟，那么與具體行政行為有利害關(guān)系的人就無法參加訴訟，其合法權(quán)益將無法獲得司法救濟。有鑒于此，最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱“司法解釋”)中就原告資格問題作了比較詳細的規(guī)定，這一司法解釋擴大了對原告范圍的理解，賦予所有與具體行政行為有利害關(guān)系的人以訴權(quán)，糾正了“原告必須是行政機關(guān)直接相對人”的錯誤觀點，該司法解釋第12條規(guī)定：“與具體行政行為有法律上的利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟?！卑凑者@條規(guī)定，只要公民、法人或者其他組織與具體行政行為有法律上的利害關(guān)系都可以提起行政訴訟。

(2)司法解釋確定的利害關(guān)系標準難于把握。利害關(guān)系可以分為很多的種類，比如說可以分為直接和間接的利害關(guān)系，現(xiàn)實和可能的利害關(guān)系，經(jīng)濟上的和精神上的利害關(guān)系，切身的和非切身的利害關(guān)系，等等。現(xiàn)行法中規(guī)定的法律上的利害關(guān)系應(yīng)如何界定？民事訴訟法要求原告必須直接的利害關(guān)系，否則不具有原告資格，而行政訴訟法只是界定為法律上的利害關(guān)系。因此，可以肯定，現(xiàn)行行政訴訟法并不需要原告要與具體行政行為有法律上的直接利害關(guān)系。據(jù)此我們可以理解為與具體行政行為有法律上的間接利害關(guān)系也符合原告資格的要求。但問題是，“直接”和“間接”之間的程度和界限如何界定？界定直接利害關(guān)系和間接利害關(guān)系的標準是什么？很顯然現(xiàn)行行政訴訟法都沒有對此作出解答。另外一種觀點認為既然最高人民法院的司法解釋規(guī)第一條第六項規(guī)定“對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為不屬于行政訴訟的受案范圍”，那么可以理解為對公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為不屬于具體行政行為，這也從反面界定了可訴具體行政行為的范圍即必須是對行政相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響的行為。所以我們可以把“與具體行政行為有法律上的利害關(guān)系”的實質(zhì)含義界定為對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際的影響。但在審判實踐中以是否對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響來界定“法律上的利害關(guān)系”仍然過于模糊，其影響的程度與標準，仍難于把握。

(二)我國行政訴訟被告資格存在的問題

根據(jù)我國《行政訴訟法》及其相關(guān)司法解釋，我國目前在確定行政訴訟被告資格上采用的是“行政主體理論”標準，即行政主體=行政機關(guān)+法律法規(guī)授權(quán)的組織。這一標準在行政訴訟法實施的初期，起到了重要的積極作用，但是隨著民主政治的發(fā)展，社會的變遷，已經(jīng)越來越不適應(yīng)時代的語境，成為行政訴訟起訴難的重要原因之一。所以有必要對行政訴訟被告資格確立制度進行修正。具體而言，我國行政訴訟被告資格制度存在以下問題。

1.被告的確定難度大

根據(jù)行政主體理論，行政機關(guān)是毫無疑問是行政訴訟的被告，但是事實上很多行政行為是作為行政機關(guān)一部分的行政機構(gòu)作出的，但是由于行政機構(gòu)不是行政機關(guān)，而只是行政機關(guān)的一部分，所以行政機構(gòu)不能成為行政訴訟的被告，導(dǎo)致了行為者有職責(zé)卻不承擔(dān)法律責(zé)任的不良后果，為此，《行政訴訟法若干司法解釋》對行政機構(gòu)能否成為被告進行了若干規(guī)定，規(guī)定在某些情況下行政機構(gòu)可以成為被告，但是由于要求行政機構(gòu)要有獨立承擔(dān)責(zé)任這一規(guī)定，使得確定被告這一問題更加復(fù)雜化，確定被告資格問題難度加大了。實踐中要確定行政訴訟被告并不是輕而易舉就能實現(xiàn)的。

2.個人作為行政訴訟被告被遺漏了

實踐中，是存在根據(jù)法律法規(guī)授權(quán)以個人的名義作出行政行為的，但是由于傳統(tǒng)的行政主體理論，認為行政主體只是自然人的延伸，行政主體必須具有組織性，所以個人是被排除在行政訴訟被告的范圍內(nèi)的。這是與實踐不相符合，有必要對個人成為行政訴訟被告加以規(guī)定。

3.行政主體理論導(dǎo)致確定行政訴訟被告先天不足[4]

我們知道行政主體=行政機關(guān)+法律法規(guī)授權(quán)的組織，我國目前的法律法規(guī)體系尚不健全，導(dǎo)致有些行政機關(guān)或者行政機構(gòu)沒有法律法規(guī)的授權(quán)，但是該機構(gòu)卻行使了行政職權(quán)，由于其沒有法律法規(guī)的授權(quán)，故該組織不能成為行政訴訟被告，導(dǎo)致了很多起訴不予受理的情形。

4.混淆了行政機關(guān)在行政法上的法律責(zé)任和行政訴訟被告的法律責(zé)任

行政訴訟被告的法律責(zé)任只是一個程序性的問題，而行政機關(guān)在行政法上的責(zé)任則是個實體性的問題，行政訴訟被告解決的是誰是被告的問題，而行政機關(guān)行政法上的責(zé)任解決的是實體責(zé)任的承擔(dān)問題[5]。一般而言，國家或者地方政府是實質(zhì)上的責(zé)任承擔(dān)著，行政訴訟被告只是形式上的責(zé)任承擔(dān)著，所以形式上誰來做行政訴訟的被告沒有多大的影響，只要有實質(zhì)上的責(zé)任承擔(dān)者，誰來做形式上的被告這個問題，沒有必要這么復(fù)雜化。實踐中我們已經(jīng)將這個簡單問題復(fù)雜化了，將行政訴訟被告的責(zé)任和行政機關(guān)行政法上的責(zé)任混淆等同了。

三、完善我國行政訴訟原告與被告資格制度的建議

(一)完善我國行政訴訟原告資格制度的建議

針對我國行政訴訟在確定原告資格采用“合法權(quán)益”和“主觀主義”兩大標準帶來的問題，我們有必要對此進行修改。

1.擴大行政訴訟原告資格的標準

把原告資格的范圍擴大這是大勢所趨，首先行政訴訟保護的不僅僅是法定的權(quán)利，還應(yīng)該包括事實上的利益；其次，合法權(quán)益不僅僅限定于公民、法人或者其他組織的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，對于其他權(quán)利也應(yīng)該包括在內(nèi)，比如公民的受教育權(quán)、公平競爭權(quán)、政治權(quán)利和自由、社會經(jīng)濟權(quán)利，等等，只要行政機關(guān)的行政行為侵害了公民的這些權(quán)利，行政相對人都有權(quán)利提起行政訴訟。所以，《行政訴訟法》第11條第1款第8項可以修改為“其他侵害公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的行為”。放寬原告資格的范圍具有重大意義。一方面，原告資格的適當(dāng)放寬可以擴大相對人的參與監(jiān)督作用、拓寬權(quán)利救濟的渠道，另一方面，使不法行政行為受到審查的利益和保護公民權(quán)益所帶來的利益要遠遠大于防止濫訴的利益。司法實踐表明擔(dān)心原告資格過于放寬會人為地制造更多糾紛，進而影響到行政機關(guān)的行政管理職能或者訴訟效率是沒有依據(jù)的。

2.由“法律上的利害關(guān)系標準”向“法律上的利益標準”轉(zhuǎn)變

“法律上的利害關(guān)系”可能會被理解為“對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響”以及直接利害關(guān)系和間接利害關(guān)系的無法選擇，從而導(dǎo)致缺乏可操作性。故我們可以借鑒美國法上的設(shè)計，把法律上的利害關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)榉缮系睦妗７缮系睦鎽?yīng)該界定為首先是相關(guān)法律、法規(guī)或者規(guī)章要求行政機關(guān)保護的個人利益；其次是法律上的利益是行政機關(guān)作出行政行為時應(yīng)當(dāng)考慮的利益和通過訴訟值得保護的利益；最后，法律上的利益應(yīng)當(dāng)是實質(zhì)的利益。

3.把公益行政訴訟原告資格納入行政訴訟

公益行政訴訟是行政主體在行使職權(quán)作出行政行為，損害重大公共利益的情況下，比如環(huán)境污染，房屋拆遷，等等，誰有權(quán)提起行政訴訟的一種訴訟活動。一般認為，對于公益訴訟的原告資格，檢察機關(guān)應(yīng)該是提起公益訴訟的主要主體，而公民、法人和其他組織應(yīng)該是輔助主體。公民、法人和其他組織認為行政行為侵害其合法權(quán)益，應(yīng)該首先申請檢察機關(guān)提起公益訴訟。只有檢察機關(guān)在規(guī)定的時間內(nèi)沒有提起行政訴訟，公民、法人和其他組織才有權(quán)利提起公益訴訟。故公民、法人和其他組織向檢察機關(guān)提出申請，是一個前置程序。

(二)完善我國行政訴訟被告資格制度的建議

1.規(guī)定誰行為，誰被告的原則[6]

首先，不管是行政機關(guān)的內(nèi)部機構(gòu)還是派出機構(gòu)、臨時機構(gòu)，只有該機構(gòu)行駛了職權(quán)，它就應(yīng)該成為行政訴訟的被告，因為不管誰作為被告，國家和地方政府都是最終的責(zé)任承擔(dān)者，而行政訴訟被告只是形式上的責(zé)任承擔(dān)者，形式上的被告只是代表國家和地方政府的一個符號，一個標簽。其次，在作出具體行政行為無法確定時，以作出或者實施行政行為的機關(guān)、機構(gòu)的同級政府為被告，即行為者的政府為被告方案。在現(xiàn)行行政體制下，除了垂直管理的機關(guān)、機構(gòu)外，其他機關(guān)、機構(gòu)都屬于同級政府的機關(guān)、機構(gòu)。同級政府都有權(quán)對其行為進行監(jiān)管，也都有職責(zé)對其行為負責(zé)任。因此，在一定條件下讓同級政府作行政訴訟被告，也是順理成章的。就同級政府作行政訴訟被告而言，我們設(shè)計的是“兜底”被告制度。就是在難以確定正確被告時，允許起訴人將同級政府作為行政訴訟被告。從理論上看，政府作“兜底”被告，是有行政訴訟被告代表性作為支撐的。政府在法律上可以代表自己的機關(guān)、機構(gòu)，政府對自己的機關(guān)、機構(gòu)有領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)管的權(quán)力與責(zé)任。從實踐上看，政府作被告，方便公民、法人、其他組織起訴，方便行政訴訟的正常進行?！缎姓V訟法》不應(yīng)該為一些瑣碎之事所耽誤和影響，應(yīng)該“直奔主題”——對行政行為的合法性審查。將政府作為“兜底”被告至少可以解決在被告資格上的“無聊”之爭，從被告資格上解決“告狀難”的實際問題[7]。

2.確立經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)是被告的原則

因為如果復(fù)議機關(guān)維持了原來的行政行為，那么相當(dāng)于復(fù)議機關(guān)做出了與原行政機關(guān)一樣的行為，根據(jù)“誰行為，誰被告”的原則，復(fù)議機關(guān)當(dāng)然是被告。當(dāng)復(fù)議機關(guān)改變了原來的行政行為，那么可以理解為復(fù)議機關(guān)做出了一個新的具體行政行為，同樣根據(jù)“誰行為，誰被告”的原則，復(fù)議機關(guān)仍然是被告。實踐中復(fù)議機關(guān)為推卸責(zé)任，經(jīng)常做出維持的決定，但是經(jīng)此一改，讓復(fù)議機關(guān)為被告可以加強復(fù)議機關(guān)的責(zé)任心，那些認為讓復(fù)議機關(guān)為被告增加了復(fù)議機關(guān)負擔(dān)，是沒有根據(jù)的，因為復(fù)議糾錯本身就是復(fù)議機關(guān)的功能之一。

3.采用公權(quán)力標準和公共行政標準

首先，采用“誰行為，誰被告”的規(guī)則確定被告，一方面拓寬了被告的范圍，使被告的確定更加快捷簡單高效，從而有效解決了因為行政組織的復(fù)雜化而導(dǎo)致的行政訴訟被告難以確定的問題。但是它并沒有解決那些行政行為應(yīng)該接受司法審查的問題。根據(jù)我國行政訴訟法，對于確定行政訴訟的范圍采取的是概括和列舉排除的方法，這一方法的弊端是以取消問題的方式回避了那些行政行為必須接受審查的問題。有鑒于此，有必要以統(tǒng)一的標準確定何種爭議屬于行政爭議以及何種行政行為必須接受司法審查。筆者認為，公權(quán)力因素就是確定被告應(yīng)當(dāng)考慮的一個重要因素。換句話說，只有行政主體在行使公權(quán)力的時候做出了行政行為，才有可能成為行政訴訟的被告。如果行政主體在作出行政行為時沒有運用公權(quán)力，則此時不能成為行政訴訟的被告，比如行政事實行為和沒有運用行政公權(quán)力的商業(yè)購買行為，如行政機關(guān)和某商家簽訂合同購買該商家辦公桌椅的行為，在這種情況下如果發(fā)生糾紛應(yīng)當(dāng)考慮以民事訴訟或其他途徑解決。其次，隨著社會自治水平的提高和法治政府的逐步建立，政府不斷由全能政府向以公共產(chǎn)品的提供為主要職責(zé)的社會經(jīng)濟活動中立裁判機構(gòu)轉(zhuǎn)變，國家的一些職能由社會組織進行承擔(dān)，因為這樣做更加高效和便民，這種社會組織一般包括企事業(yè)單位、某些行業(yè)組織和社區(qū)街道組織，它們的權(quán)力來源于法律和法規(guī)的授權(quán)或者組織的規(guī)約和章程，以承擔(dān)法律法規(guī)或者章程規(guī)約授予的公共服務(wù)職能為職責(zé)，這屬于公共職能意義上的社會行政，由于它對個體權(quán)利產(chǎn)生影響，并由國家調(diào)整并保證實施，是在代替國家行使某些職能，故公共行政標準也應(yīng)該成為被告的判斷標準[8]。

四、結(jié)語

原告資格的設(shè)置雖然強調(diào)限制功能，即它可以限制那些并無訴的利益而可能濫用司法資源和行政資源的原告進入訴訟，從而節(jié)約司法資源，避免司法權(quán)過度侵越行政權(quán)，保證行政機關(guān)依法行使職權(quán)。但是應(yīng)當(dāng)看到，從根本上看原告資格是立法用來從眾多可能的利益中選擇愿意保護的利益的分配機制，這一分配機制具有篩選功能。筆者認為，使不法行政行為受到審查的利益和保護公民權(quán)益所帶來的利益要大于防止濫訴的利益。而行政主體雖然強調(diào)行政系統(tǒng)的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，強調(diào)行政實體責(zé)任，即行為后果的最終歸屬，但行政訴訟被告的確定是資格形式要件而不是責(zé)任實體要件，故行政機關(guān)作為行政訴訟的被告，應(yīng)多考慮訴訟的方便，而不是實體責(zé)任的歸屬，因為行政主體和行政訴訟被告并無必然的聯(lián)系和共同的基礎(chǔ)。

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