□ 于英紅

釣魚島主權(quán)爭議自1970年代發(fā)酵以來，一直是困擾中日關(guān)系和地區(qū)穩(wěn)定的重要領(lǐng)土爭端問題，近年來雙方爭執(zhí)有持續(xù)升級之勢。關(guān)于解決領(lǐng)土爭端，國際法沒有可以適用的、明確的法律條文，但是自1928年首個提交國際法院仲裁的島嶼爭端案例以來，已有多宗案例提交國際司法機構(gòu)。在這些案例判決中，確立了關(guān)于如何界定島嶼主權(quán)的一系列原則，考慮到國際法院同類案件的判決存在非常明顯的連續(xù)性和一致性，參照這些判決確立的先例原則，檢視中日雙方支持其領(lǐng)土主張的理由，能夠幫助我們在國際法框架中厘清哪一方在主權(quán)爭議中處于更為有利的法律地位。

一、中日雙方支持領(lǐng)土主張的依據(jù)

中方的依據(jù)大致有以下幾類：

第一，優(yōu)先發(fā)現(xiàn)權(quán)。中國在15世紀發(fā)現(xiàn)釣魚島，比日本人早480年，且最先給島嶼命名。15、16世紀的歷史文獻有詳盡記載。比如1403年的《順風(fēng)相送》，是一部記載明政府與藩屬國琉球王國使節(jié)往返針路，①針路：就是指航線，古代航海中主要是用指南針引路，所以叫做“針路”。其中提到經(jīng)過釣魚島。1534年，明朝使節(jié)陳侃在出使針路《使琉球錄》中提到經(jīng)過釣魚島。

第二，長期行使管轄權(quán)。從15世紀到1970年間，中國有長期管轄、使用釣魚島的經(jīng)歷。明政府將釣魚島列入海防轄區(qū)。1374年，靖海侯吳禎受命出海巡捕倭寇，一直追擊到琉球大洋。根據(jù)《明史》卷一三一《吳禎傳》記載，巡捕終點為琉球大洋，《明書》卷九五《張赫傳》中提到巡捕起點為牛山洋（即今天的海壇島）。從牛山洋到琉球大洋，以當時的技術(shù)條件，唯一的可能就是沿著冊封使節(jié)走過的針路，借助春夏之際的季風(fēng)，經(jīng)過釣魚島，橫渡黑水溝。這說明釣魚島在明代舟師巡捕范圍之內(nèi)。②吳天穎：《甲午戰(zhàn)前釣魚列嶼歸屬考—兼質(zhì)奧原敏雄諸教授》，北京：社會科學(xué)文獻出版社，1994年版，第70、71頁。在清朝，慈禧太后頒發(fā)懿旨將釣魚島賜予盛宣懷作為采集草藥之地。1955年臺灣軍隊從浙江大陳島撤退時，暫時駐防釣魚島，并射擊日本船只迫使其離開。③Fung Hu-hsiang, Evidence Beyond Dispute: Tiaoyutai (Diaoyutai) is Chinese Territory? (translated by Bevin Chu), supra note 14.http://www.skycitygallery.com/japan/evidence.html.1967年4月巴拿馬籍貨輪“銀峰號”在南小島附近擱淺，臺灣興南工程公司為拆除沉船，1968年派工人登南小島，建造房舍并設(shè)置起重機等機具。1968年3月臺灣籍“海生二號”貨輪在黃尾嶼附近觸礁，龍門工程實業(yè)公司為打撈拆除沉船，1970年派工人前往黃尾嶼，在島上建造碼頭、臺車軌道及房舍等建筑。

第三，日美官方承認。日本官方在回應(yīng)地方要求到釣魚島訂立界標的申請時，表明其知悉釣魚島為中國領(lǐng)土。1884年，福岡人古賀辰四郎（Koga Tatsushiro）發(fā)現(xiàn)釣魚島上有信天翁棲息，收集羽毛可以銷往歐洲，獲利豐厚。他吁請沖繩縣知事。1885年，沖繩知事西村舍三吁請在島上訂立界標，沒有獲得批準，外務(wù)卿井上馨（Inoue Kaoru）在給內(nèi)務(wù)省的備忘錄中寫道，“清國已有其島名。近時清國報紙刊登我政府占據(jù)臺灣附近清國所屬島嶼之傳言，對我國懷有猜疑，屢促清政府注意。訂立界標事宜必須推遲到晚些時候?qū)ふ疫m當時機?！雹汆嵑ｗ耄骸稄臍v史與國際法看釣魚臺主權(quán)歸屬》，福州：海峽學(xué)術(shù)出版社，2003年版，第178頁。1890年、1893年，沖繩縣知事又兩次以管理水產(chǎn)、建設(shè)航標為由，要求日本政府將釣魚島劃歸沖繩縣管轄，并設(shè)立國標，都遭到外務(wù)省拒絕。

在臺灣的日據(jù)時期，1931年，臺北縣和沖繩縣為控制釣魚島發(fā)生爭執(zhí)，東京高等法院在判決中，認為從歷史上釣魚島就屬于臺灣。②關(guān)于東京高等法院作出的有利于臺灣的判決，有兩種說法，一說是發(fā)生于1931年，參見Fung Hu-hsiang, Evidence Beyond Dispute:Tiaoyutai (Diaoyutai) is Chinese Territory? (translated by Bevin Chu), supra note 11. http://www.skycitygallery.com/japan/evide nce.html . 一說是發(fā)生于1941—1945年，參見Martin Lohmeyer, The Diaoyu/ Senkaku Islands Dispute Questions of Sovereignty and Suggestions for Resolving the Dispute,M.A. Degree Thesis in University of Canterbury, 2008, p.167.從外務(wù)卿井上馨的復(fù)函到東京高等法院的判決，都證明日本認為釣魚島為中國領(lǐng)土。

此外，中國對釣魚島的主權(quán)有第三方認可。冷戰(zhàn)時期，美軍駐扎臺灣，定期進行的軍事演習(xí)需要用釣魚島作為射擊靶場，美軍每次都向臺灣政府申請，獲得許可方才使用。③Fung Hu-hsiang, Evidence Beyond Dispute: Tiaoyutai (Diaoyutai) is Chinese Territory? (translated by Bevin Chu), supra note 13.http://www.skycitygallery.com/japan/evidence.html.這說明美國對釣魚島的法律地位有清晰的認識。

第四，日本地圖標識。日本過去出版的許多地圖都將釣魚島標注為中國領(lǐng)土。④鞠德源：《釣魚島正名：釣魚島列嶼的歷史主權(quán)及國際法淵源》，北京：昆侖出版社，2006年版，第75-438頁。該書以大量篇幅從圖證角度詳細論述了日本出版的將釣魚島列入中國領(lǐng)土范圍或者未能將其列入日本領(lǐng)土范圍的地圖。在1895年前，日本出版的地圖中，都沒有明確標示尖閣列島，有的地圖是只勾勒出釣魚島、赤尾嶼等圖形，未有標注確切島名。這表明日本恐標注確切島嶼名稱會招致中國政府反對。1785年，日本史地學(xué)家林子平（Hayashi Shihei）著作《三國通覧図說》中有《琉球三省并三十六島之圖》，以不同顏色表示國家之間的界限，將釣魚島標注為與清國沿海各省相同的顏色。1850年，日本秋巖原翬撰《琉球入貢紀略》所附《（琉球）三十六島之圖》，指出琉球?qū)賺u只有三十六島，并不包括釣魚島。即便是后來想到釣魚島上訂立國標的沖繩縣令在其著述中采用的也是琉球三十六島地圖。1886年，沖繩縣令西村舍三在其編著《南島紀事外編》中附《琉球三十六島之圖》，并未列入釣魚島，書中明確指出釣魚島列嶼是中國領(lǐng)土。1961年4月4日，日本建設(shè)省國土地理院第8期第8號承認濟（即批準書）批準出版的日本九州地方地理志地圖中，只標注有日本南西諸島，沒有所謂“尖閣列島”（即中國釣魚島）。

第五，根據(jù)條約。中國認為在1895年前釣魚島為中國領(lǐng)土，1895年通過《馬關(guān)條約》割讓給日本，1943年11月，開羅會議后中美英三國首腦發(fā)表《開羅宣言》（the Cairo Declaration）。1945年7月，波茨坦會議后，中美英三國首腦發(fā)表《波茨坦公告》（the Potsdam Proclamation）；8月15日，日本政府宣布接受《波茨坦公告》，無條件投降。9月2日，日本政府在《日本投降書》中表示，“忠誠履行《波茨坦公告》各項規(guī)定之義務(wù)。”兩項國際條約都要求日本歸還所有侵占中國的領(lǐng)土，其中包括釣魚島。1943年《開羅宣言》規(guī)定，“三國之宗旨，在剝奪日本自從1914年第一次世界大戰(zhàn)開始后在太平洋上所奪得或占領(lǐng)之一切島嶼；在使日本所竊取于中國之領(lǐng)土，例如東北四省、臺灣、澎湖群島等，歸還中華民國；其他日本以武力或貪欲所攫取之土地，亦務(wù)將日本驅(qū)逐出境?！边@一條款在《波茨坦公告》中得到重申，第八條規(guī)定，“開羅宣言的條款必須獲得實施，日本領(lǐng)土應(yīng)該被限于本州、北海道、九州、四國及吾人所決定其他小島之內(nèi) ?！币虼?，日本按照條約責(zé)任與義務(wù)應(yīng)將侵占領(lǐng)土歸還中國。

第六，中方回應(yīng)。大陸和臺灣都對日本旨在增強其在釣魚島之法律地位的行動有過回應(yīng)。從1951年《舊金山和約》簽署到1970年代末期中國政府一直通過外交抗議日本的行動。1955年臺灣軍隊曾駐防釣魚島，并擊退日本船只。從1970年代末開始，中國民間保釣運動一直在持續(xù)進行。

從1970年代末開始，日本官方一直堅持認為釣魚島是日本固有領(lǐng)土，沒有主權(quán)爭議需要解決。為支持其主權(quán)訴求，日本千方百計尋找各種理由。迄今為止日本公開宣布的權(quán)威理由以日本外務(wù)省發(fā)布的《日本國關(guān)于尖閣列島領(lǐng)有權(quán)的基本見解》為代表，①Ministry of Foreign Affairs of Japan, the Basic View on the Sovereignty over the Senkaku Islands, http://www.mofa.go.jp/region/asia-paci/senkaku/senkaku.html.包括以下幾點：

第一，無主地占領(lǐng)。認為1895年前釣魚島為無主地，從1885年開始日本政府通過沖繩縣有關(guān)機構(gòu)，對尖閣列島進行勘查，勘查結(jié)果顯示島上未見有任何中國統(tǒng)治痕跡。基于此，1895年1月14日日本內(nèi)閣通過決議，同意在島上訂立界標，并正式將其納入日本版圖。從此尖閣列島成為日本領(lǐng)土南西諸島的一部分。

第二，琉球群島組成部分。認為釣魚島不包含在1895年4月《馬關(guān)條約》第二條由清朝割讓給日本的臺灣及澎湖諸島之內(nèi)，由此釣魚島也并不包含在《舊金山和約》第二條日本所放棄的領(lǐng)土范圍之內(nèi)，而是包含在《舊金山和約》第三條作為南西諸島的一部分被置于美國施政之下。

第三，根據(jù)條約。日本認為根據(jù)于1971年6月簽署的《日本國與美利堅合眾國關(guān)于琉球諸島及大東諸島的協(xié)定》(簡稱為沖繩歸還協(xié)定)，美國將施政權(quán)歸還給日本。日本據(jù)此認為，這證明釣魚島是日本領(lǐng)土。尖閣諸島包含在根據(jù)《舊金山和約》第三條由美國施政的地區(qū)，中國對這一事實從未提出過任何異議，這表明中國并不視釣魚島為臺灣的一部分。日本認為，無論是中華人民共和國政府還是臺灣當局，都是到1970年代后半期，東海大陸架石油開發(fā)的問題出現(xiàn)后，才首次提出尖閣諸島領(lǐng)有權(quán)問題。

第四，實際控制和時效原則。日本認為從1895年1月內(nèi)閣決議至今，日本一直在實際控制著釣魚島，并認為按照國際判例法中確立的實際管轄和控制原則日本在釣魚島主權(quán)爭議中占據(jù)更為有利的位置，此外，時效取得領(lǐng)土也是日本認為對其有利的依據(jù)。根據(jù)傳統(tǒng)上取得領(lǐng)土的五種方式中的時效取得概念，②Boleslaw A. Boczek, International Law: A Dictionary, Scarecrow Press ,2005, p.250.日本認為從1895年開始已控制釣魚島達一個世紀之久，根據(jù)時效取得主權(quán)。

第五，中方地圖標識。日本報界和學(xué)界挖掘出民國時期政府官員發(fā)給臺灣的一份感謝狀，認為是對其有利的證據(jù)。1920年中國駐長崎領(lǐng)事頒發(fā)給日方搭救中國漁民的“感謝狀”提及“八重山郡尖閣列島內(nèi)和洋島”。此外，日本從中國發(fā)行的地圖和出版物中尋找證據(jù)。日本引用1958年北京出版的一份世界地圖和1965年臺灣出版的中學(xué)教科書地圖和一幅世界地圖，這些地圖將釣魚島劃在沖繩范圍。1953年1月8日《人民日報》登載的一篇資料性文章稱琉球群島包括“尖閣諸島”。

從下面進行的研究和分析中，人們可以看出，日本提出的這些理由，都是站不住腳的。

二、國際司法實踐中關(guān)于島嶼主權(quán)爭端的一般性原則

盡管國際常設(shè)法院規(guī)約（Statutes of the Permanent Court of International Justice）第59條明確說明，判決只對爭議當事國以及具體的案例具有約束力，但是自1928年首個島嶼爭端案例判決以來，判決確立的關(guān)于島嶼主權(quán)的一般性原則在同類案例中被反復(fù)援引，并根據(jù)具體案例對一些原則和概念加以發(fā)展，這些確立了的判例法先例原則為同類案件提供了參考。因此選取與釣魚島主權(quán)爭議有類似情形的案例，總結(jié)判決中體現(xiàn)的一般性原則，有助于進一步厘清釣魚島的法律地位。

國際司法實踐對傳統(tǒng)國際法上領(lǐng)土取得與變更的五種方式施加了諸多限制性條件，對具有掠奪性質(zhì)的領(lǐng)土擴張設(shè)置了一些合法性判斷標準。傳統(tǒng)上有五種獲得國際法承認的領(lǐng)土取得方式：先占（occupation）是指對“無主地”實行“有效占領(lǐng)”。時效（acquisitive prescription）是對他國領(lǐng)土實行長時期的、未受到任何打擾的實際占領(lǐng)。添附（accretion）指由于自然原因泥沙堆積導(dǎo)致領(lǐng)土逐漸增加。割讓(cession)是指根據(jù)條約轉(zhuǎn)移領(lǐng)土。征服（conquest）是指通過戰(zhàn)爭取得別國領(lǐng)土。③Alina Kaczorowska, Public International Law (Fourth Edition), Routledge, 2010, p.263.在上述五種取得方式中，時效、割讓和征服都有可能是以侵占他國領(lǐng)土或者以武力或者戰(zhàn)爭脅迫為前提的，因此國際法院在判斷這些方式取得的領(lǐng)土是否具有合法性時，都要考慮其他相關(guān)的因素。

首先，以和平方式持續(xù)地行使統(tǒng)治權(quán)是判斷領(lǐng)土主權(quán)的關(guān)鍵標準。在1928年帕瑪島案（Island of Palmas Case）判決中，法官解釋了完整主權(quán)需要具備的充分條件是初始所有權(quán)（the inchoate title）加上其后時間里的和平而持續(xù)性的實際占有(actual occupation)?！把永m(xù)性是構(gòu)成國家主權(quán)的核心要素……在國際法中，和平而持續(xù)地行使國家權(quán)威這一事實依然是確立國家領(lǐng)土界限的最為重要的考量?！雹躀sland of Palmas Case, R.I.A.A. Volume Ⅺ, p.839.“和平而持續(xù)”原則給時效和征服兩種領(lǐng)土取得方式施加了關(guān)鍵的限制性條件。

其次，要判斷通過先占、割讓和征服方式獲得領(lǐng)土是否具有合法性，需要考慮一個重要前提：是否已有其他國家對爭議土地行使過統(tǒng)治權(quán)。帕瑪島案判決寫道，“如果某地出現(xiàn)所有權(quán)爭議……如果爭議是建立在如下事實的基礎(chǔ)上，即另外一方已經(jīng)對爭議地區(qū)實際行使統(tǒng)治權(quán)，那么在某一特定時刻某一國家通過有效方式獲得的領(lǐng)土所有權(quán)不足以確立其對爭議地區(qū)的所有權(quán)?！雹買sland of Palmas Case, R.I.A.A. Volume Ⅺ, p.839.在帕瑪島案中，西班牙將荷蘭已經(jīng)行使過統(tǒng)治權(quán)的帕瑪島通過《1898年巴黎條約》割讓給美國，法官認為荷蘭對島嶼和平而持續(xù)地行使了統(tǒng)治權(quán)，從而獲得主權(quán)。因此美國通過條約割讓這一有效方式獲得的領(lǐng)土主權(quán)是無效的。

幾個世紀以來，國際法在演變之中，關(guān)于主權(quán)獲得方式的國際法標準也在變化之中，不同時期的法律如何適用于某一特定案例，也就是國際法上的時際法則（the intertemporal law）。帕瑪島案判決認為：“必須以事實發(fā)生時的法律為準判斷一項法律事實……但是，需要區(qū)分權(quán)利的生成和權(quán)利的存在，產(chǎn)生權(quán)利的行為需要以權(quán)利產(chǎn)生時的法律為準，同樣，這一原則要求權(quán)利的存在（換句話說是持續(xù)體現(xiàn)這一權(quán)利）應(yīng)該符合法律演變所要求的條件……18世紀中期以來國際法的發(fā)展趨勢，已經(jīng)確立了這樣一種原則：即構(gòu)成領(lǐng)土主權(quán)的理由必須是有效占領(lǐng)（effective occupation）?！雹贗sland of Palmas Case, R.I.A.A. Volume Ⅺ, p.844.按照這一原則，在帕瑪島案中，法官認為，在16世紀西班牙僅僅是發(fā)現(xiàn)島嶼，沒有采取符合19世紀以來形成完整主權(quán)所要求的后續(xù)行動，因此西班牙對帕瑪島不擁有完整主權(quán)。

關(guān)于證據(jù)準入問題，國際法院引入了關(guān)鍵時間點概念（critical date）。在不同案例中這一概念的定義不同，但總體而言，關(guān)鍵時間點都是與主權(quán)存在關(guān)鍵性直接聯(lián)系的某個時間點。帕瑪島案判決將《1898年條約》確定為關(guān)鍵時間點，因為此時西班牙將帕瑪島通過條約轉(zhuǎn)讓給美國，涉及到主權(quán)讓渡。在1953年敏基埃島和?？死锖伤箥u案（Minquiers and Ecrehos Case）中，判決將主權(quán)爭議產(chǎn)生的時間確定為關(guān)鍵時間點，1886、1888年法國分別對兩個島嶼提出擁有主權(quán)，英法兩國就主權(quán)問題產(chǎn)生爭議，是為關(guān)鍵時間點。引入關(guān)鍵時間點，目的在于判斷哪些證據(jù)應(yīng)該被列入法庭考慮的證據(jù)范圍。在帕瑪島案判決中，關(guān)鍵時間點之后的行為都不在證據(jù)考慮范圍。敏基埃島和?？死锖伤箥u案判決進一步發(fā)展了關(guān)鍵時間點概念。認為判斷證據(jù)準入，還需要判斷在關(guān)鍵時間點前后，爭議方采取的行為是否具有連續(xù)性和同質(zhì)性，如果關(guān)鍵時間點之后的行為與之前的行為沒有不同而且方式類似，那么關(guān)鍵時間點之后的行為也應(yīng)該在證據(jù)考量范圍。判決認為，“關(guān)鍵時間點之后的所有行為也應(yīng)該在考慮范圍，除非采取這一行為旨在改善爭議方（對于爭議島嶼）的法律地位。”③The Minquiers and Ecrehos Case (France/ United Kingdom), Judgment of November 17th, 1953, I.C.J. Reports ,1953, p.59.

關(guān)于無人居住島嶼滿足“實際控制”標準的要求，比如時間、空間上的標準，國際法院給予了說明。關(guān)于行使國家權(quán)威的時間和覆蓋范圍要求，帕瑪島案判決作了說明：“行使領(lǐng)土主權(quán)可以有不同形式，盡管原則上要求有延續(xù)性，但實際上主權(quán)不可能在每一時刻、每寸領(lǐng)土上實施。時間和空間上的間斷性是否符合維持權(quán)利的要求可考慮涉及地區(qū)有人或無人居住，或者爭議地區(qū)囊括在主權(quán)毫無爭議地區(qū)之內(nèi)或者需要從公海進入的地方，根據(jù)具體情況而有所區(qū)別?！雹躀sland of Palmas Case, p.837.因此法官認為，“在關(guān)于部分地區(qū)無人居住的殖民地領(lǐng)地案例中，某國家無法證明在這塊土地上行使統(tǒng)治權(quán)，并不能由此認為統(tǒng)治權(quán)是不存在的，每個案例必須根據(jù)具體情況進行衡量。”⑤Island of Palmas Case, p.853.克里帕頓島案判決遵循了這一先例原則，“如果一塊土地，無人居住，從占領(lǐng)國出現(xiàn)在該地的第一刻起，即被視作占領(lǐng)已經(jīng)完成。”⑥Arbitral Award on the Subject of the Difference Relative to the Sovereignty over Clipperton Island, Rome, January 28, 1931, p.394.

在國際司法實踐中，肯定了默認（也稱默式承認）在領(lǐng)土主權(quán)上的法律價值。默認（acquiescence）是指當一方在對爭議地區(qū)實施統(tǒng)治行為時，其他主權(quán)訴求方未能及時表達反對意見，則視作默認一方擁有主權(quán)。⑦Robert Yewdall Jennings, The Acquisition of Territory in International Law, Manchester University Press, 1963, p.36.在國際法院判決中，默認的合法性視爭議地區(qū)的法律地位確定與否而定。對于初始權(quán)利，由于未能通過和平而持續(xù)的統(tǒng)治權(quán)行為，完善其權(quán)利，從而形成為完整主權(quán)。這種意義上的權(quán)利會因為默認而喪失。在敏基埃島案中，法院從一些外交公函往復(fù)中發(fā)現(xiàn)法國曾經(jīng)默認英國的主權(quán)訴求，1869年11月12日，英國駐巴黎大使館向法國外交部控訴法國漁民在敏基埃島有偷竊行為，其中提到敏基埃島是英國海峽群島的附屬島，1870年3日與11日法國外交部長在答復(fù)中只是反駁了英國對法國漁民的指控，并未對英國關(guān)于敏基埃島是海峽群島附屬島這一表述進行反駁。1929年一名法國人開始在島上建造房屋，引起了英國外交抗議，法國官方未作回應(yīng)，但房屋建造停止了。1937年10月5日，法國大使在給外交部的一份備忘中提到，“盡管敏基埃島距離法國很近，但法國政府在阻止國民獲取敏基埃島上不會猶豫?！雹賂he Minquiers and Ecrehos Case, p.72.法庭認為，這些事實足以證實法國承認敏基埃島歸英國所有。此案中，英國對島嶼實施包括司法管轄、收繳稅收、財產(chǎn)交易等具有主權(quán)性質(zhì)的統(tǒng)治行為，而法國擁有的充其量算是從條約間接引申出來的初始權(quán)利，因此其默認成為其喪失主權(quán)的理由之一。

而對于完整主權(quán)，主權(quán)所有者不會因為在與爭議土地所有權(quán)變更有關(guān)事項上一時沉默而喪失了主權(quán)。在帕瑪島案中，1899年2月3日美國曾經(jīng)將《巴黎條約》文本照會給荷蘭，荷蘭方面對其中第三款涉及帕瑪島主權(quán)交接的內(nèi)容沒有表示任何意見，法官認為，“條約之外第三方對照會于它的條約表示沉默，是否會對其所有權(quán)產(chǎn)生影響，或者是否影響簽約雙方的條約權(quán)利，回答這一問題應(yīng)該以這一權(quán)利的性質(zhì)為準?！雹贗sland of Palmas Case, p.842.“當條約劃界及時通知到條約以外的第三方，而第三方?jīng)]有反對意見時，對于僅僅擁有初始權(quán)利而沒有實施任何實際統(tǒng)治權(quán)的領(lǐng)土所有權(quán)會產(chǎn)生一些影響，而如果認為按照前述領(lǐng)土主權(quán)原則確立了的主權(quán)會僅僅因為該國對它所知悉的關(guān)于其領(lǐng)土處理的條約表示沉默，而致使其對涉及自有土地的所有權(quán)受到影響，這將徹底違背土地所有權(quán)遵循的原則。”在法官看來，當美國把條約內(nèi)容照會給荷蘭時，荷蘭已經(jīng)對帕瑪島擁有完整所有權(quán)，并非僅僅是發(fā)現(xiàn)島嶼從而獲得的初始權(quán)利，因此，荷蘭不會因為一時沉默而失去對帕瑪島的主權(quán)。

判斷實施統(tǒng)治權(quán)行為的標準，國際司法實踐對維護有關(guān)設(shè)施的功能性活動與直接涉及主權(quán)的行動進行了區(qū)分。在雙方都對爭議島嶼實施了一些行為的情況下，到底什么類型的行為才能體現(xiàn)統(tǒng)治權(quán)？國際法院的判決雖然沒有直接說明，但通過對判決肯定和否定的行為進行比較，可以發(fā)現(xiàn)，在主權(quán)爭議上，關(guān)乎實際用途的孤立行為的國際法價值弱于與管轄權(quán)直接相關(guān)的證據(jù)。敏基埃島和?？死锖伤箥u案判決對英國修建炮臺和法國建造燈塔、以及英法官方登島行為的法律意義作出了相反的判決，認為英國的行為能夠證明其管轄權(quán)，而法國的行為則被認為不涉及國家統(tǒng)治權(quán)。英國有直接涉及爭議島嶼管轄權(quán)的證據(jù)：調(diào)查失事船只的記錄、調(diào)查死因不明尸體的記錄、財產(chǎn)登記記錄和稅收記錄、以及建立稅關(guān)和進行人口普查，在這些證據(jù)的基礎(chǔ)上，英國修建炮臺才會成為有助于支持其領(lǐng)土主張的證據(jù)。而法國在沒有關(guān)乎管轄權(quán)證據(jù)為基礎(chǔ)的情況下，其建造燈塔、官方登島行為，在主權(quán)問題上的法律價值要明顯弱于英國。

2008年白礁島案（Pedra Branca/Pulau Batu Puteh case）判決同樣堅持了這一判斷主權(quán)行為的標準，新加坡認為自1840年代在白礁島上修建燈塔以來，1852年、1854年和1912年新加坡殖民地通過多項法律以規(guī)制島上燈塔，又有官員登島視察，且一直懸掛國旗，新加坡認為自己從這些活動和法律中獲得主權(quán)。法庭認為，這些法律無一例外地僅僅涉及燈塔運轉(zhuǎn)、財產(chǎn)所有權(quán)和管理，并未直接提及島嶼主權(quán)，在國際法上財產(chǎn)權(quán)與主權(quán)之間存在區(qū)別。此外新加坡認為包括國會議員、軍方官員和警方官員在內(nèi)的多名官員登島，馬來西亞并未對此表示抗議。法庭認為，新加坡官員的這些登島行動僅僅是與維持、運轉(zhuǎn)島上燈塔有關(guān)。懸掛國旗也不是通常意義上的實施國家主權(quán)的表現(xiàn)，因此不能就此推論新加坡對島嶼擁有主權(quán)。法庭認為，新加坡進行的海事調(diào)查、控制島嶼進出、設(shè)立海軍信號站和擴島計劃都包括具有主權(quán)性質(zhì)的行為，說明新加坡對島嶼擁有主權(quán)。③Case Concerning Sovereignty Over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks And South Ledge (Malaysia/Singapore),Judgment of 23 May, 2008, International Court of Justice Reports of Judgments, Advisory Opinions And Orders, pp.80-96.本案的法庭意見說明，新加坡管理燈塔、官員視察、懸掛國旗等活動并不具有主權(quán)性質(zhì)，因而，不能作為支持新加坡領(lǐng)土主權(quán)的理由。但是新加坡列舉的其他理由比如海事調(diào)查、控制島嶼進出、設(shè)立海軍信號等，在法庭看來，是具有主權(quán)性質(zhì)的行為，可以支持新加坡的主權(quán)訴求。法庭之所以肯定了新加坡所列舉部分理由的主權(quán)性質(zhì)，否定了另外一些理由的主權(quán)意義，旨在對維護設(shè)施運轉(zhuǎn)的功能性質(zhì)活動與主權(quán)性質(zhì)的行為進行區(qū)分。

三、國際法實踐視野下的釣魚島法律地位

通過對上述案例的分析，我們可以看出，國際法院在司法實踐中對一些國際法原則進行解釋，從而對島嶼主權(quán)確立一些一般性的原則，并在司法實踐中根據(jù)具體的法律事實對這些原則進行進一步闡釋和發(fā)展。因此，根據(jù)上述原則，衡量中日雙方支持其主權(quán)主張的理由，具有較強的參考意義。

在帕瑪島案中，國際仲裁法院認為，和平而持續(xù)地行使國家權(quán)威是構(gòu)成領(lǐng)土完整主權(quán)的一項重要國際法原則。此外，法院引入時際法則，在判斷某一項法律事實時，應(yīng)以發(fā)生時的法律為準。在15-18世紀，獲得領(lǐng)土主權(quán)的五種傳統(tǒng)方式仍然是國際法上有效的領(lǐng)土取得方式。其中，“先占”成為當時大部分國家運用的一項非常重要和常見的領(lǐng)土取得方式。中國優(yōu)先發(fā)現(xiàn)釣魚島，當時釣魚島處于無主地狀態(tài)。根據(jù)“先占”原則，中國通過優(yōu)先發(fā)現(xiàn)無主地可以獲得島嶼的主權(quán)。另外，根據(jù)近代國際法實踐中解釋的完整主權(quán)原則，中國通過發(fā)現(xiàn)釣魚島，獲得初始權(quán)利，在其后五個世紀里，中國官方和民間在當時技術(shù)能力、國家管理方式允許的范圍內(nèi)，通過導(dǎo)航、補充淡水和避險、采草藥等和平方式使用釣魚島。冊封使節(jié)針路上的記載說明中國在對島嶼行使國家主權(quán)。在明代抗倭斗爭中，中國將釣魚島列入海防轄區(qū)范圍。中國通過上述和平的活動鞏固了經(jīng)由優(yōu)先發(fā)現(xiàn)而獲得的權(quán)利。因此，到1895年4月，中日簽訂《馬關(guān)條約》時，中國對釣魚島已擁有完整主權(quán)。

對于釣魚島這種無主地狀態(tài)、且不適合居住用途的領(lǐng)土，帕瑪島案、克里帕頓島案判決對獲得領(lǐng)土主權(quán)需要滿足的條件進行補充說明，對于無人居住島嶼，盡管行使國家主權(quán)要求具有連續(xù)性，但不一定要求在每一時刻、每寸領(lǐng)土空間上實施，時間和空間上的間斷性應(yīng)考慮到島嶼的實際情況。

根據(jù)上述國際法原則，日本方面所謂對島嶼據(jù)有主權(quán)的理由不但違背基本的法律事實，而且不符合國際法實踐中獲得完整主權(quán)所需要滿足的條件。首先是日本第一點理由中的無主地問題，自證其謬。1885年，日本外務(wù)卿給內(nèi)務(wù)省的備忘錄以及1890年代日本外務(wù)省兩次拒絕沖繩縣知事要求到島上建立國標的申請，這說明在1895年之前日本官方清楚地知道釣魚島歸中國所有這一事實。因此，日本提出的無主地理由是不成立的。其次，在第一、第二點理由中，日本認為根據(jù)1895年內(nèi)閣決議取得主權(quán)，而不是通過1895年4月簽訂《馬關(guān)條約》獲得權(quán)利，也是違背國際法的。在國際法上，涉及主權(quán)變更的協(xié)議、行動必須是公開進行的，既然日本知曉釣魚島的主權(quán)歸屬，那么1895年1月日本通過內(nèi)閣決議將島嶼納入版圖是無效的。對別國領(lǐng)土進行秘密勘查，并根據(jù)勘查結(jié)果通過秘密的內(nèi)閣決議，將別國領(lǐng)土列入其國土范圍，這說明日本在以違背正常國與國之間關(guān)系準則的方式處理領(lǐng)土所有權(quán)變更，因而是無效的。此外，既然1895年釣魚島的法律地位是確定的，歸屬中國，那么日本顯然是在1895年取得甲午戰(zhàn)爭戰(zhàn)場上的優(yōu)勢后，脅迫清政府簽訂《馬關(guān)條約》，根據(jù)《馬關(guān)條約》獲得權(quán)利。這一點也回應(yīng)了1885年日本外務(wù)卿致函內(nèi)務(wù)省的備忘錄中關(guān)于“尋找適當時機”訂立界標的表述，這一時機所指應(yīng)為甲午戰(zhàn)爭之后。

關(guān)于日本提出的第四點理由，即日本認為自1895年后一直實際控制島嶼。但是日本與島嶼有關(guān)的行動違背了構(gòu)成完整主權(quán)的所需要的關(guān)鍵性條件。日本與釣魚島有關(guān)的活動既不是和平的也不具連續(xù)性。日本控制釣魚島并不具有連續(xù)性，從1895年到1945年，日本先后發(fā)動兩次侵華戰(zhàn)爭，一次是甲午戰(zhàn)爭，一次是作為世界反法西斯戰(zhàn)爭組成部分的第二次中日戰(zhàn)爭?！岸?zhàn)”結(jié)束后對德、意、日法西斯國家的處理方案證明，軸心國在此期間攫取的他國領(lǐng)土并對這些領(lǐng)土實施的統(tǒng)治，并不足以構(gòu)成其實際行使統(tǒng)治權(quán)的合理依據(jù)。如果日本在法西斯侵略戰(zhàn)爭中對某地的實際控制與管理可以作為獲取領(lǐng)土的合法依據(jù)，那么日本可以據(jù)此對亞洲許多它在“二戰(zhàn)”中侵占的、毫無爭議的別國領(lǐng)土提出主權(quán)訴求。因此，1937-1945年第二次中日戰(zhàn)爭期間，日本沒有實際控制島嶼的合法依據(jù)?！岸?zhàn)”后到1951簽訂《舊金山和約》，日本進入美國托管時期。根據(jù)國際法，權(quán)力繼承主要包括兩種，國家繼承和政府繼承，前者是在國家分離、獨立等情形下發(fā)生的領(lǐng)土主權(quán)變更，后者是指國家內(nèi)部政權(quán)更迭引起的權(quán)利與義務(wù)的繼承。而美國托管時期，不屬于上述兩種情況。因此，日本無權(quán)繼承美國在托管期間控制島嶼的權(quán)利，美國并未據(jù)此對島嶼提出任何權(quán)利訴求。自1951年《舊金山和約》簽訂后，中國政府一直對日本針對釣魚島進行的活動進行持續(xù)的外交抗議，這說明日本對島嶼開展的活動并非是在和平而不受打擾的狀態(tài)下進行，因此，日本提出的實際控制原則并不符合構(gòu)成完整主權(quán)的要求。

在1895年之后，日本與島嶼有關(guān)的權(quán)利僅限于1895年通過簽訂《馬關(guān)條約》獲得的條約權(quán)利。而這項權(quán)利在“二戰(zhàn)”后通過一系列國際條約放棄了。國際條約是國際法的重要來源，因此，國際法院在判斷主權(quán)爭議案例時，首先會確認是否存在與島嶼相關(guān)的國際條約。《開羅宣言》和《波茨坦公告》屬于“二戰(zhàn)”時期簽訂具有國際法效力的國際條約。這兩項國際條約都規(guī)定日本應(yīng)放棄所侵占的領(lǐng)土，《波茨坦公告》規(guī)定，日本的領(lǐng)土范圍應(yīng)本州、北海道、九州、四國及吾人所決定其他小島，其中“吾人”指包括中國在內(nèi)的條約簽訂方，而中國作為戰(zhàn)勝國，不可能將釣魚島置入這一范圍。因此，根據(jù)上述分析，日本認為自1895年后實際控制島嶼從而獲得權(quán)利的理由，是無法獲得國際法支持的。

對于涉及領(lǐng)土主權(quán)變更的雙邊條約的國際法效力，國際法院在帕瑪島案判決中也作了說明。對于主權(quán)地位已經(jīng)確定的領(lǐng)土，其他國家無權(quán)與第三方簽訂雙邊條約讓渡主權(quán)。即便主權(quán)所有國對這一讓渡保持沉默態(tài)度，未能及時表示抗議，也不能夠改變領(lǐng)土原有的主權(quán)地位。帕瑪島案中，西班牙簽訂《巴黎條約》將帕瑪島讓渡給美國，而荷蘭對島嶼擁有主權(quán)。國際法院判定這一讓渡是無效的。按照這一原則，日本提出的第三點理由也是不成立的。日本認為，根據(jù)1951年簽訂的《舊金山和約》第三條將島嶼置于美國施政之下，根據(jù)1971年美日簽訂的《沖繩歸還協(xié)定》，美國將施政權(quán)交給日本。日本認為中國在這一過程中并未表示異議。但事實上，在1951年《舊金山和約》和1971年《沖繩歸還協(xié)定》簽訂時，中國官方對條約文本都表示過強烈的外交抗議。而且日本、美國私相授受中國領(lǐng)土的行為違背了國際法原則。因為通過《開羅宣言》和《波茨坦公告》，日本已放棄了從《馬關(guān)條約》獲得的權(quán)利。此時，釣魚島又回歸到《馬關(guān)條約》簽訂前的法律地位，屬于中國。那么1951年、1971年美、日無權(quán)將主權(quán)地位確定的中國領(lǐng)土進行權(quán)利讓渡，因而，日本通過這兩項雙邊條約獲得權(quán)利難以獲得國際法支持。

另外，國際法院在敏基埃島和埃克里荷斯島案判決中對判斷行為的主權(quán)性質(zhì)設(shè)立了衡量標準。白礁島案判決同樣堅持了這一標準。此外，國際法院在審案時，關(guān)鍵時間點概念被視作一項重要的證據(jù)準入原則。根據(jù)這兩項原則，中國占據(jù)更為有利的法律地位。在敏基埃島和?？死锖伤箥u案中，國際法院的判決認為，關(guān)乎設(shè)施實際用途的功能性活動的國際法價值弱于與管轄權(quán)直接相關(guān)的行為。在明代，中國將釣魚島列入抗倭海防轄區(qū)內(nèi)，1955年臺灣軍隊撤退大陳島時在釣魚島附近用火力驅(qū)逐日本船只，都是直接關(guān)系到宣示國家主權(quán)的行為。而日本認為其控制島嶼的主要證據(jù)有兩類，一是修建燈塔、懸掛旗幟以及登島行為，二是1970年代后期開始派出巡邏船。在白礁島案判決中，國際法院認為，修建燈塔、懸掛旗幟和官員登島活動僅僅涉及燈塔運轉(zhuǎn)，在國際法上，財產(chǎn)權(quán)和主權(quán)是存在區(qū)別的，與財產(chǎn)有關(guān)的活動并不必然觸及主權(quán)問題。而根據(jù)關(guān)鍵時間點概念，日本的巡邏行為不符合證據(jù)準入原則。帕瑪島案最早提出了關(guān)鍵時間點概念，將涉及主權(quán)變更的時間設(shè)立為關(guān)鍵時間點，認為在關(guān)鍵時間點之后的行為不在法庭考慮的證據(jù)范圍。在敏基埃和?？死锖伤箥u案中，國際法院進一步發(fā)展了關(guān)鍵時間點概念，認為關(guān)鍵時間點前后的行為應(yīng)具有連續(xù)性和同質(zhì)性，否則不應(yīng)被列入證據(jù)考量范圍?？v觀釣魚島問題的歷史，1895年《馬關(guān)條約》簽訂、“二戰(zhàn)”后期《開羅宣言》、《波茨坦公告》的簽訂、1951年《舊金山和約》簽訂和1971年《沖繩歸還協(xié)定》簽訂，上述時間點涉及島嶼的主權(quán)問題，因為，日本派出巡邏船發(fā)生在1970年代后期。因此無論哪一個時間點被設(shè)定為關(guān)鍵時間點，日本派出巡邏船都不符合證據(jù)準入原則。因此，日本提出的實際控制島嶼的理由和證據(jù)，其國際法效力受到了損害。

日本所提出的第四點理由，通過時效取得權(quán)利。所謂時效取得，在國際法上，是指一國按照自己的意愿，公開地和持續(xù)地占有別國領(lǐng)土。并且在這一過程中，其他利益相關(guān)的國家并未對此進行抗議和反對，經(jīng)過法律規(guī)定的期限，占有國可取得領(lǐng)土主權(quán)。事實上，自1951年以來，中國從未停止過通過外交抗議對日本針對島嶼進行的活動表示反對。因此，日本并不符合根據(jù)時效取得領(lǐng)土的要求，無法獲得國際法的支持。而日本提出的所謂第五點理由，中國官方和媒體都已進行了有力的駁斥，在此無須贅言。

綜上所述，到1895年，根據(jù)國際法院判決對領(lǐng)土完整主權(quán)設(shè)定的要求，中國對釣魚島擁有完整主權(quán)。1895年通過《馬關(guān)條約》割讓給日本，“二戰(zhàn)”后期，通過一系列國際條約《開羅宣言》、《波茨坦公告》，日本放棄從《馬關(guān)條約》獲得的條約權(quán)利，將釣魚島歸還給中國。1951年、1971年日本與美國之間兩次簽定條約私相授受中國的領(lǐng)土，違背了國際法院關(guān)于主權(quán)讓渡的原則。此外，1951年之后，中國一直對日本針對島嶼開展的活動表達外交抗議，并沒有如日本所稱，表示默認。因此，中國對釣魚島擁有主權(quán)符合國際法院在司法實踐中對領(lǐng)土主權(quán)問題所做的解釋。

而日本提出的理由，不但存在與基本事實相悖的情形，比如，認為島嶼為無主地以及認為島嶼不包括在《馬關(guān)條約》覆蓋范圍；而且日本提出的根據(jù)條約獲得權(quán)利和通過實際控制維持權(quán)利的理由，違背了國際法院在島嶼爭端案例中對領(lǐng)土主權(quán)進行的解釋和證據(jù)準入原則，根據(jù)時效取得也不符合國際法的要求，因而難以獲得國際法院的支持。