周寧+鄭衛(wèi)剛

[摘 要]《刑法修正案（八）》增設(shè)了老年人的從寬處罰規(guī)定，并對未成年人和懷孕的婦女的從寬處罰作了不同程度的修正。刑法第十七條之一的“已滿七十五周歲”是指犯罪的時(shí)候，第六十五條的“不滿十八周歲”是指犯前罪或者犯后罪時(shí)不滿十八周歲，對于跨年齡段的未成年人適用死刑的只能是已滿十八周歲以后的行為，第七十二條的“不滿十八周歲”和“已滿七十五周歲”是指判決的時(shí)候。

[關(guān)鍵詞]弱勢群體；從寬處罰；死刑

[中圖分類號]D09 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1672-2426（2014）02-0035-04

眾所周知，刑法中的弱勢主體主要包括三類：已滿14不滿18周歲的未成年人，已滿75周歲的老年人以及婦女。有些學(xué)者在其著述中稱這三類人為“弱勢群體”，殊不知“弱勢群體”與“弱勢主體”兩概念的含義不同，涉及領(lǐng)域不同。弱勢主體是法學(xué)用語，弱勢群體則多用于社會(huì)學(xué)。不同的學(xué)科建立了自己特有的研究范疇也會(huì)使用不同的理論工具。就社會(huì)學(xué)而言“弱勢群體”是建立在社會(huì)分層的理論基礎(chǔ)上的，主要是將社會(huì)分層中階位最低的群體概括為弱勢群體；就法學(xué)研究而言“弱勢主體”是在研究某類法律關(guān)系時(shí)使用的語言，是分析某一類法律關(guān)系中雙方地位的強(qiáng)弱[1]。

刑法總則中明文規(guī)定的關(guān)于這三類弱勢主體的從寬處罰條款如以下所述：《中華人民共和國刑法》第十七條第三款；第四十九條；第六十五條；第七十二條第一款以及第一百條。其中第十七條之一對老年人的從寬處罰規(guī)定由《中華人民共和國刑法修正案（八）》首次設(shè)立，而且《刑法修正案（八）》修正后的刑法第四十九條也限制對老年人死刑的適用，第六十五條排除了未成年人構(gòu)成累犯，第七十二條對三類弱勢主體在一定條件下應(yīng)當(dāng)適用緩刑作出規(guī)定，第一百條增設(shè)了免除未成年人前科報(bào)告義務(wù)的規(guī)定。這些條文的增設(shè)和修改，體現(xiàn)了我國刑法的謙抑性和儒家文化的“憫老恤幼”原則，也是構(gòu)建“以人為本”的和諧社會(huì)和促進(jìn)社會(huì)主義法治進(jìn)程的題中之義。

一、刑法第六十五條中“不滿十八周歲”的認(rèn)定

《刑法修正案（八）》對不滿18周歲的人規(guī)定不構(gòu)成累犯，這里的“不滿十八周歲”系指犯前罪時(shí)不滿18周歲還是犯后罪時(shí)不滿18周歲？《刑法修正案（八）》并未給予明確的規(guī)定，理論界對此存在爭議。第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為一般累犯的限制性條件是行為主體實(shí)施前罪與后罪時(shí)，都必須已滿十八周歲。犯后罪時(shí)不滿十八周歲的不得認(rèn)定為累犯；同樣犯前罪時(shí)不滿十八周歲犯后罪時(shí)已滿十八周歲的，也不構(gòu)成累犯。第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為刑法第65條中“不滿十八周歲”是實(shí)施前罪時(shí)不滿十八周歲，對于后罪無論是否已滿十八周歲均不構(gòu)成一般累犯。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為刑法第65條中“不滿十八周歲”是實(shí)施后罪時(shí)不滿18周歲，其理由主要有，以實(shí)施后罪時(shí)的年齡作為排除累犯的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，符合累犯制度設(shè)立的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，符合累犯從重處罰的根據(jù)，有利于保護(hù)公眾利益和社會(huì)安全等[2]。第一種觀點(diǎn)實(shí)際上是后兩種觀點(diǎn)的綜合，即這種觀點(diǎn)實(shí)際上就是認(rèn)為實(shí)施前罪和后罪，只要其中之一不滿18周歲就不能構(gòu)成累犯，筆者贊同此種觀點(diǎn)，縱然第三種觀點(diǎn)比較第二種觀點(diǎn)來講是有利于未成年人，但第三種觀點(diǎn)更能體現(xiàn)立法者設(shè)立此項(xiàng)制度的本意，理由主要有以下幾點(diǎn)。

其一，未成年人是一個(gè)特殊的群體，他們正處在青春期在心理和生理上與成年人相比有很大的不同，他們的辨認(rèn)和控制能力較差，容易受不良因素的影響，對事物充滿了好奇心，模仿能力較強(qiáng)，感情容易沖動(dòng)，因此在定罪量刑上要區(qū)別于成年人，認(rèn)為前罪或者后罪只要其中之一不滿18周歲就排除構(gòu)成累犯的可能才能更好的教育和保護(hù)未成年人。

其二，“憫老恤幼”原則是我國古代的一項(xiàng)司法原則，同時(shí)也是儒家傳統(tǒng)文化的體現(xiàn)。古今中外都有恤幼之傳統(tǒng)，因此要對未成年人犯罪給予一定的寬恕。認(rèn)為前罪或者后罪只要其中之一不滿18周歲就排除構(gòu)成累犯的可能的觀點(diǎn)體現(xiàn)了對未成年人的特殊關(guān)懷，同時(shí)也符合對未成年人的保護(hù)性教育的刑事政策，體現(xiàn)了對未成年人要堅(jiān)持“教育為主、懲罰為輔”的原則和“教育、感化、挽救”的方針。

其三，從刑法65條的表述也可以得出此種結(jié)論，“不滿十八周歲的人犯罪的除外”有學(xué)者們認(rèn)為是立法者沒有明確規(guī)定是指犯前罪還是犯后罪，事實(shí)上“不滿十八周歲的人犯罪的除外”不是規(guī)定不明確用語模糊而是認(rèn)為無論是實(shí)施前罪不滿18周歲還是實(shí)施后罪不滿18周歲或者實(shí)施前后兩罪均不滿18周歲都是不滿18周歲犯罪，這里的犯罪既指前罪也指后罪。況且，不一定條文規(guī)定的越明確就越容易適用，極度的確定性破壞確定性的本身，越具體精密的規(guī)定反而會(huì)阻礙理論的發(fā)展[3]。

其四，刑罰的目的是預(yù)防犯罪而不是懲罰犯罪。對未成年人不以累犯論處，也足以達(dá)到預(yù)防其再次走上犯罪的道路。因?yàn)槲闯赡耆四挲g尚小，可塑性大，比較容易改造，對其實(shí)施的前罪或者后罪時(shí)不滿18周歲的均認(rèn)為不構(gòu)成累犯才能真正實(shí)現(xiàn)刑罰預(yù)防犯罪的目的[4]。如果只是堅(jiān)持實(shí)施前罪是不滿18周歲或者實(shí)施后罪時(shí)不滿18周歲反而會(huì)使未成年人承受過重的懲罰從而影響其未來的學(xué)習(xí)生活，為再次犯罪埋下隱患。

對于實(shí)施前罪時(shí)不滿18周歲實(shí)施后罪時(shí)已滿18周歲是否構(gòu)成累犯的“跨法適用”問題，根據(jù)2011年4月25日最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時(shí)間效力的解釋》第三條第一款中明確規(guī)定適用修正后刑法的第六十五條的規(guī)定。這是我國刑法堅(jiān)持從舊兼從輕原則的體現(xiàn)，“從舊”是前提和原則，“從輕”則是例外。這里的“從輕”不僅是指法定刑的輕重也指刑罰的裁量和刑罰的執(zhí)行是否有利于被告人。

二、刑法第49條的適用和理解

刑法49條規(guī)定“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑。審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。”刑法的這一條文體現(xiàn)了我國刑法的人道主義原則和刑法的謙抑性原則。但對于不適用死刑的未成年人和老年人49條規(guī)定的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的，對于未成年人是指“犯罪的時(shí)候”對于老年人則是指“審判的時(shí)候”為什么兩者同樣是不適用死刑但標(biāo)準(zhǔn)卻不一致呢？原因在于，老年人與未成年人的刑事責(zé)任能力相類似。未成年人與老年人處于生命的兩端，未成年人因身體和智力尚未完全發(fā)育成熟而不具有成年人的刑事責(zé)任能力，老年人因生理、心理功能衰退而缺乏正常人的刑事責(zé)任能力。因此，對于未成年人年齡越小他們的辨認(rèn)和控制能力就差，那么就越值得刑法的保護(hù)；而對于老年人而言年齡越大他們的辨認(rèn)和控制能力就越差，那么就越值得刑法的保護(hù)。對于犯罪的時(shí)候不滿18周歲而審判的時(shí)候已滿18周歲的未成年人不適用死刑以及對于審判的時(shí)候已滿75周歲而犯罪的時(shí)候不滿75周歲的老年人不適用死刑，一方面，是基于對這些弱勢主體的特殊保護(hù)。另一方面，也是堅(jiān)持少數(shù)、慎殺原則的體現(xiàn)。例如，甲某，一個(gè)不滿18周歲的未成年人持槍搶劫并且造成人員傷亡但法院審判的時(shí)候甲某已滿18周歲，那么對甲就不能適用死刑。如果對未成年人以審判時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)就會(huì)違背對未成年人的教育感化方針。再如，乙某在其不滿75周歲的時(shí)候故意殺人但在法院審判的時(shí)候已滿75周歲，那么對乙則不能適用死刑。如果以犯罪時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)就違背了對老年人從寬處罰的立法意圖。所以刑法第49條規(guī)定的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)是完全合理的。

關(guān)于未成年人跨年齡段的死刑適用問題，筆者認(rèn)為死刑適用的只能是行為人已滿18周歲以后的行為，不能是不滿18周歲以前的任何行為。處理跨未成年年齡階段死刑適用時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的一條基本原則就是，不得以未成年時(shí)的犯罪行為為主而判處死刑，對跨未成年階段的犯罪，如果要適用死刑，那么，適用死刑的主要依據(jù)只能是年滿18周歲以后的犯罪行為[5]。按照這條基本原則，如果行為人在不滿18周歲前實(shí)施一個(gè)犯罪行為持續(xù)到其已滿18周歲之后才結(jié)束，那么只能根據(jù)已滿18周歲以后所實(shí)施的行為的情節(jié)是否符合死刑的適用條件而決定能否對其適用死刑，對于不滿18周歲的行為一概不予考慮。例如，不滿18周歲的丙綁架他人并殺害被綁架人，如果殺害被綁架人的行為發(fā)生時(shí)不滿18周歲對行為人不能判處死刑，但若殺害被綁架人的行為在其已滿18周歲之后，那么則可以適用刑法第239條殺害被綁架人處死刑的條款。如果行為人連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)相同的行為，例如行為人連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)故意殺人的行為有的發(fā)生行為人不滿18周歲，有的發(fā)生在行為人已滿18周歲，那么不滿18周歲的殺人行為無論情節(jié)是否嚴(yán)重，手段是否殘忍都不能適用死刑，罪行是否嚴(yán)重只能參考已滿18周歲后的殺人行為。對于刑法分則中以多次實(shí)施為加重情節(jié)從而導(dǎo)致法定刑升格最終可能適用死刑的犯罪要看已滿18周歲以后是否滿足刑法分則所規(guī)定的多次，對于不滿18周歲所實(shí)施的次數(shù)不應(yīng)考慮在內(nèi)。例如行為人不滿18周歲以前就曾搶劫，已滿18周歲以后搶劫被司法機(jī)關(guān)查處，是否認(rèn)定為多次搶劫（根據(jù)相關(guān)司法解釋“多次搶劫”是指搶劫三次以上）不能將已滿18周歲前后的次數(shù)累計(jì)計(jì)算而決定適用死刑，已滿18周歲以后沒有達(dá)到三次以上的就不能適用死刑。對數(shù)額犯或者數(shù)量犯而言即刑法分則條文將數(shù)額或者數(shù)量較大作為犯罪起點(diǎn)，并對數(shù)額或數(shù)量巨大、數(shù)額或數(shù)量特別巨大的情形加重了法定刑時(shí)，對行為人是否適用死刑應(yīng)當(dāng)以行為人年滿18周歲后以后的數(shù)額或者數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)，對不滿18周歲之前的數(shù)額或數(shù)量無論是否巨大均不予考慮。例如未滿18周歲以前就曾走私毒品，但未經(jīng)處理，已滿18周歲走私毒品被司法機(jī)關(guān)查處，刑法分則第三百四十七條第七款規(guī)定“對多次走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算?！蹦敲磳Υ朔N情形是否適用死刑只能將已滿18周歲以后走私毒品的數(shù)量累計(jì)計(jì)算并綜合、考慮犯罪情節(jié)、危害后果、被告人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性看是否應(yīng)當(dāng)適用死刑。

三、第十七條之一中“已滿七十五周歲”和刑法第七十二條中“不滿十八周歲”和“已滿七十五歲”適用和理解

刑法第十七條之一“已滿七十五周歲”是指犯罪時(shí)已滿75周歲而不是審判時(shí)已滿75周歲。刑法第七十二條中“不滿十八周歲”和“已滿七十五周歲”分別是指人民法院作出有罪判決時(shí)不滿18周歲或已滿75周歲，而不是犯罪的時(shí)候也不是指審判的時(shí)候。筆者認(rèn)為在刑法條文中的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)除了刑法明文規(guī)定的以外（刑法第49條和第100條）都應(yīng)與特定的刑事訴訟程序相對應(yīng)的，不能任意的妄加解釋。人的年齡不是一成不變的而是會(huì)隨著時(shí)間的逝去而逐漸的增長，從立案到最終對行為人作出有罪判決、交付執(zhí)行需要經(jīng)過一段時(shí)間，在這段時(shí)間中行為人的年齡也會(huì)隨之增長，犯罪時(shí)不滿18周歲或者不滿75周歲，審判的時(shí)候或者判決的時(shí)候可能就會(huì)已滿18周歲或者已滿75周歲。那么對于上述的這種情形是以犯罪的時(shí)候?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)還是以審判的時(shí)候抑或是指判決的時(shí)候?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)理論界有不同的看法。

對于刑法第十七條之一的“已滿七十五周歲”，有學(xué)者認(rèn)為是審判時(shí)已滿75周歲。例如：《刑法修正案（八）》中有關(guān)老年人犯罪從寬處罰規(guī)定的文字表述與刑法中有關(guān)未成年人犯罪從寬處罰規(guī)定的文字表述基本相同，而按照刑法條文的字面含義和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，“犯罪的時(shí)候”是未成年人犯罪從寬處罰的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，那么，我們是否也應(yīng)將老年人犯罪從寬處罰的時(shí)間節(jié)點(diǎn)理解為“犯罪的時(shí)候”？對此，筆者持否定觀點(diǎn)。其主要理由在于，在考慮是否已滿75周歲時(shí)，以審判的時(shí)候作為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，顯然要比以犯罪的時(shí)候?qū)Ψ缸锏睦夏耆烁鼮橛欣?。?jù)此，以審判的時(shí)候作為時(shí)間節(jié)點(diǎn)符合老年人的生理和心理特征，體現(xiàn)了老年人年齡越大越需要體恤的特點(diǎn)。本文認(rèn)為這種觀點(diǎn)看似有一定的道理實(shí)則違背了罪刑法定的基本原則和刑法的解釋原理。刑法的每個(gè)條文都有其自己的含義不能簡單的套用，不能認(rèn)為刑法第四十九條規(guī)定不適用死刑是指犯罪的時(shí)候未滿18周歲和審判的時(shí)候已滿75周歲，同時(shí)十七條之一的“已滿十六周歲和已滿十四不滿十八周歲”是指犯罪的時(shí)候，就簡單推出十七條之一的已滿75周歲就是指審判的時(shí)候。第四十九條規(guī)定的未成年人和老年人不適用死刑的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)不一的理由不能簡單套用的第十七條之一，我們必須摒棄這種教條主義的觀念，嚴(yán)格遵守罪行法定主義和刑法的解釋原理，以更好的實(shí)現(xiàn)刑法的任務(wù)和目的。

眾所周知，“沒有法律就沒有犯罪，沒有法律就沒有刑罰”，這句著名的刑法格言是罪刑法定原則的經(jīng)典表述。它說明認(rèn)定行為人是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么樣的犯罪，以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么的刑事責(zé)任并給予什么樣的刑罰處罰，必須以刑法的明文規(guī)定為前提。認(rèn)為十七條之一的七十五周歲是指審判的時(shí)候顯然是違背罪刑法定原則的基本精神的。那種認(rèn)為將四十九條和十七條之一運(yùn)用體系解釋的方法予以統(tǒng)一的觀點(diǎn)也是違背刑法的解釋原理的。十七條之一的表述為“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”，這句話拆開來讀就是：已滿七十五周歲的人，故意犯罪；已滿七十五周歲的人，過失犯罪。顯而易見，行為人年滿七十五周歲之后故意犯罪或者過失犯罪，犯罪的時(shí)候就已滿七十五周歲，審判的時(shí)候也必定已滿七十五周歲。行為人犯罪的時(shí)候不滿七十五周歲的，也顯然是不滿足本條規(guī)定的條件，那就當(dāng)然不能適用本條規(guī)定，理應(yīng)被本條規(guī)定排除。因此，對于故意犯罪的時(shí)候不滿七十五周歲即使審判的時(shí)候已滿七十五周歲也不能適用“可以從輕或減輕處罰”的規(guī)定，對于過失犯罪的時(shí)候不滿七十五周歲即使審判的時(shí)候已滿七十五周歲也不能適用“應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰的規(guī)定”。那種認(rèn)為十七條之一的已滿七十五周歲是指審判的時(shí)候顯然忽略刑法條文的字面含義。語言文字的可能含義是罪刑法定原則的首要要求也是最高要求。根據(jù)罪刑法定原則，解釋用語必須以刑法用語為根據(jù)，不能離開法律的用語。一方面用語是精神的表示，同樣用語的含義是法律的精神。另一方面，罪刑法定原則所要求的是成文法主義，就是要求用文字固定法律；要堅(jiān)持罪刑法定原則，就應(yīng)當(dāng)恪守法律的用語，法學(xué)解釋的對象是成文的法律，完全脫離用語的解釋是惡劣的解釋。對于刑法條文進(jìn)行解釋首先要考慮的是文理解釋，即按照刑法條文用語可能具有的含義對刑法進(jìn)行解釋，同時(shí)參考語法、標(biāo)點(diǎn)符號、用語順序等產(chǎn)生或決定的含義。如果文理解釋得出的結(jié)論是唯一的，那么就不須再考慮其他的解釋，如果結(jié)論是多種的，那么就會(huì)需要文理解釋。按照文理解釋的方法對十七條之一進(jìn)行解釋，得出的結(jié)論是唯一的、確定的，那種認(rèn)為需要對十七條之一進(jìn)行擴(kuò)大解釋進(jìn)而克服罪刑法定原則形式側(cè)面的缺陷，實(shí)現(xiàn)刑法的正義的觀點(diǎn)顯然是違背刑罰的解釋原理。那種認(rèn)為十七條之一是指審判的時(shí)候的理解不僅沒有違背罪刑法定原則的要求，相反卻符合罪刑法定原則，有利于被告人的根本精神，有利于實(shí)現(xiàn)公平和正義的觀點(diǎn)忽略了有利于被告人的解釋只有在存疑時(shí)才能適用，對于沒有疑問的本就應(yīng)依法定罪處罰，無所謂是否有利于被告人，從有利于被告人的角度而言，最有利于被告人的是無罪，這顯然是不現(xiàn)實(shí)的，不能在任何時(shí)候都要作有利于被告人的解釋，這樣會(huì)導(dǎo)致法律形同虛設(shè)從而背離罪刑法定主義。再者，固然把犯罪不滿七十五周歲審判時(shí)已滿七十五周歲的人從寬處罰有利于實(shí)現(xiàn)公平和正義，但卻片面理解了刑法的公正，法律的公正總是有缺憾的，法律無法以一種完美無缺的公平方法來適用于一切情況。如果以犧牲法律的價(jià)值而換取了個(gè)案的公正處理，必將導(dǎo)致法律虛無主義，公正是相對的，刑事司法只要做到嚴(yán)格依法，包括刑法和刑事訴訟法，就能達(dá)到公正。

根據(jù)上述的論證，不難得出刑法第七十二條中“不滿十八周歲”系指判決時(shí)不滿18周歲，“已滿七十五周歲”也指的是判決時(shí)已滿75周歲，此條款“可以或者應(yīng)當(dāng)緩刑的”，必須滿足的一個(gè)前提就是“被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”，很明顯這里的犯罪分子是已經(jīng)被人民法院判處了拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子，論證如上不再贅述。

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責(zé)任編輯 宋桂祝