●秦 珂（新鄉(xiāng)學(xué)院圖書館，河南新鄉(xiāng)453003）

云計算環(huán)境中的圖書館著作權(quán)管理問題初探

●秦 珂（新鄉(xiāng)學(xué)院圖書館，河南新鄉(xiāng)453003）

圖書館；云計算；著作權(quán)；著作權(quán)法

云計算在圖書館的應(yīng)用引發(fā)了諸多未曾遇到過的復(fù)雜的著作權(quán)問題，著作權(quán)管理工作面臨著新挑戰(zhàn)。解決圖書館在云計算實踐中的著作權(quán)矛盾，除了不斷健全完善立法之外，還要突出著作權(quán)授權(quán)合同機(jī)制的利益平衡價值，創(chuàng)新權(quán)益分配模式，加強(qiáng)著作權(quán)技術(shù)保護(hù)措施的研發(fā)與應(yīng)用，掌握既有的法律規(guī)范，著力培養(yǎng)專門化的著作權(quán)管理復(fù)合型人才。

信息革命“駕云而來”。［1］在“云計算元年”的2009年，聯(lián)機(jī)計算機(jī)圖書館中心（Online Computer Library Center，OCLC）宣布推出基于World Cat書目數(shù)據(jù)的“Web級協(xié)作型圖書館管理服務(wù)”，標(biāo)志著全球云圖書館建設(shè)拉開了帷幕。云計算是一種“革命性的計算模型”，其在深刻影響圖書館的管理與服務(wù)理念、內(nèi)容、模式、政策和機(jī)制的同時，加劇了長期以來圖書館數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、共享化進(jìn)程中的權(quán)力博弈與利益沖突，必然引發(fā)被學(xué)術(shù)界稱之為“云著作權(quán)”的新的法律問題。立法的不完善，規(guī)范的不掌握，實踐的不深入，都使云計算環(huán)境中的圖書館面臨著更嚴(yán)峻的法律挑戰(zhàn)，承擔(dān)著更加不確定性的責(zé)任風(fēng)險。撥開“云霧”，認(rèn)識“云霧繚繞”背后的“云著作權(quán)”矛盾的本質(zhì)，從云計算產(chǎn)業(yè)鏈權(quán)益分配特點和圖書館肩負(fù)的社會使命以及著作權(quán)管理的要求出發(fā)，建立健全“云端共贏”的利益平衡機(jī)制，才能夠真正使圖書館在云中“閑庭信步”。

1 云計算對圖書館著作權(quán)管理的影響

1.1 對圖書館管理著作權(quán)能力的影響

2008年，OCLC的Janifer Gatenby撰文指出，對圖書館而言，重要的是擁有與控制他們的數(shù)據(jù)資源。［2］然而，云計算突破了“信息孤島”的封閉與隔離狀態(tài)，當(dāng)圖書館以“托管”的方式將各自的信息資源交給云服務(wù)提供商存儲于云服務(wù)器之后，就可能喪失對其信息資源的監(jiān)控權(quán)和深層防御條件，削弱對著作權(quán)的管理能力。如Amazon提供給用戶的EC2服務(wù)，用戶幾乎就沒有控制權(quán)可言。有的時候，用戶甚至連被告知某項服務(wù)即將出現(xiàn)問題的基本服務(wù)都享受不到。然而，當(dāng)圖書館作為云服務(wù)提供者時（如提供SaaS服務(wù)），軟件安裝在自己的云服務(wù)器中，并不復(fù)制在遠(yuǎn)端用戶的服務(wù)器上（用戶享有的只是軟件使用權(quán)），圖書館就有條件采取技術(shù)措施來防范用戶“善意非合理進(jìn)入”和“黑客”惡意侵襲等情況對軟件的盜版。

1.2 對圖書館相關(guān)權(quán)益分配問題的影響

云計算是著作權(quán)益重新分配的新工具，適合其特點的權(quán)益分配模式得到廣泛實踐。美國商業(yè)軟件聯(lián)盟（BSA）針對33個國家和地區(qū)15萬名計算機(jī)用戶的調(diào)查表明，42%的用戶與他人免費共享云計算服務(wù)。為此，BSA建議政府加大執(zhí)法力度打擊侵權(quán)行為，或者創(chuàng)建付費服務(wù)來彌補(bǔ)著作權(quán)人的損失。［3］圖書館對云計算服務(wù)提供商提出的權(quán)益分配模式以理性接受的態(tài)度對待。如AmazonEC2向圖書館提供按需、包租、實例用量等三種資源租賃和付費機(jī)制，存儲每GB數(shù)據(jù)的存儲空間租用價格是每個月0.15美元。［4］但是，從整體分析，圖書館與云服務(wù)提供商、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、通信服務(wù)提供商、信息資源提供方、用戶等主體之間存在著非線性的復(fù)雜法律關(guān)系，利益鏈結(jié)構(gòu)處于重組與再造階段，“蛋糕如何切”的問題變得尖銳和棘手。如2008年11月，OCLC試圖推出《WorldCat記錄使用與傳遞政策》以取代20年前的《OCLC衍生記錄使用與傳遞指南》，而最終被迫撤銷的癥結(jié)就在于此。［2］云計算應(yīng)用還使圖書館服務(wù)收費有了更多的合理性，協(xié)調(diào)有償和公益的關(guān)系同樣是無法回避的問題。

1.3 對圖書館承擔(dān)的法律風(fēng)險的影響

云計算環(huán)境中圖書館承擔(dān)的法律風(fēng)險明顯增高。一方面，圖書館在充當(dāng)云服務(wù)提供者、云服務(wù)接受者，或者兼而有之的角色時，其行為將受到法律規(guī)范的制約，加之網(wǎng)絡(luò)空間嚴(yán)重的盜版問題（據(jù)統(tǒng)計，數(shù)字出版網(wǎng)站中真正有著作權(quán)的只占4.3%［5］）以及相關(guān)主體（云服務(wù)提供商、信息資源提供方、最終用戶等）可能存在的侵權(quán)活動都加大了圖書館管理著作權(quán)的難度和加重了責(zé)任負(fù)擔(dān)。國際上已經(jīng)出現(xiàn)了要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)“審查義務(wù)”的立法傾向。如果“互聯(lián)網(wǎng)審查”（internet censorship）的法律地位得到確立，意味著包括圖書館在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任風(fēng)險被進(jìn)一步加大。另一方面，云計算的應(yīng)用使人類關(guān)于“地球村”夢想的實現(xiàn)有了更先進(jìn)的技術(shù)條件，然而，各國法律和司法實踐對云計算涉及的大量的“緩沖”、“臨時復(fù)制”等問題立法的不同或態(tài)度的差異，又使圖書館的法律風(fēng)險具有不確定性。在我國，圖書館責(zé)任風(fēng)險較高的原因還在于法律沒有賦予其善意合理使用著作權(quán)的抗辯權(quán)，假若圖書館的行為構(gòu)成侵權(quán)，就要與一般主體承擔(dān)相同的賠償責(zé)任，卻不考慮圖書館是否具有“善意”。［6］

2 云計算應(yīng)用和圖書館可能承擔(dān)的法律責(zé)任

2.1 圖書館可能承擔(dān)的直接侵權(quán)責(zé)任

英美著作權(quán)制度中的“直接侵權(quán)”理論對我國立法的影響是明顯的。所謂“直接侵權(quán)”指未經(jīng)著作權(quán)人許可，又沒有法定的免責(zé)事由而擅自行使他人享有的著作權(quán)專有權(quán)利的行為?！爸苯忧謾?quán)”的認(rèn)定與“主觀過錯”無關(guān)。在直接侵權(quán)的情況下，“主觀過錯”只影響損害賠償數(shù)額或救濟(jì)方法的確定。［7］在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，受到直接侵權(quán)的專有權(quán)利主要是“復(fù)制權(quán)”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第1款即是對網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人著作權(quán)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。

“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”（servertest）在國際上被廣為用來考量網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否構(gòu)成直接侵權(quán)，肯定的判斷是“被傳播的作品由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者上傳或以其他方式存放在其服務(wù)器上”。［8］2013年1月，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（法釋［2012］20號）》（以下簡稱《最高法規(guī)定》）第三條第2款對服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)有了規(guī)定。圖書館作為云服務(wù)提供者在開展PaaS、laaS服務(wù)過程中，雖然自己通常并不直接提供作品（作品由用戶選擇并上傳至云服務(wù)器），所以一般與直接侵權(quán)無涉，但是，圖書館的行為仍可能構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵害。

按照《最高法規(guī)定》中的相關(guān)條款，圖書館的下列行為可能被法院認(rèn)定是直接侵權(quán)：圖書館對用戶儲存在其云服務(wù)器中的信息進(jìn)行選擇、整理、編輯，以決定是否向其他用戶提供（除符合法定免責(zé)條件外）；圖書館不能證明其提供的僅僅是信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P等服務(wù)，不能證明涉訴作品系由用戶提供并置于云儲存服務(wù)器中，法院可以推定圖書館實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在特定情形下，法院可以利用《著作權(quán)法》第十七條第17款關(guān)于“其他權(quán)利”的“兜底條款”的規(guī)定，來認(rèn)定圖書館的直接侵權(quán)行為。需要注意的是，“云中”圖書館的身份具有多元性、重疊性、模糊性的特征，當(dāng)其云服務(wù)器中儲存的信息“來源不明”時，就給法院準(zhǔn)確判斷究竟是誰（或者圖書館？或者最終用戶？抑或其他主體？）的行為對直接侵權(quán)造成了障礙。

2.2 圖書館可能承擔(dān)的間接侵權(quán)責(zé)任

“間接侵權(quán)”類似于我國《民法通則》第一百三十條規(guī)定的“共同侵權(quán)”，指行為人未直接行使專有權(quán)利，但是與直接侵權(quán)行為有因果關(guān)系，將其界定為對著作權(quán)的侵犯是出于適當(dāng)擴(kuò)大著作權(quán)保護(hù)范圍的政策考慮和這些行為的可責(zé)備性。對間接侵權(quán)判斷適用于“過錯責(zé)任原則”。由于“過錯”只是一種主觀心理狀態(tài)，外人難以知曉。所以，法律必須確立一系列從外部行為和相關(guān)事實情況來認(rèn)定行為人是否具有過錯的規(guī)則。［7］云計算環(huán)境中，相對于直接侵權(quán)，對間接侵權(quán)的判斷更加復(fù)雜，主要是采用“避風(fēng)港規(guī)則”（safe harbor）和“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”（red flag test）。

“避風(fēng)港規(guī)則”構(gòu)建了一種使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責(zé)的高度形式化的“通知—刪除”（notice-take down procedure）程序。按照“避風(fēng)港規(guī)則”要求，當(dāng)圖書館為用戶提供云儲存服務(wù)，或者以鏈接方式向用戶提供其他云服務(wù)提供商服務(wù)器中的信息資源服務(wù)時，在接到著作權(quán)人的侵權(quán)通知后，應(yīng)立即采用刪除、屏蔽、斷鏈等防止侵權(quán)后果擴(kuò)大的措施。否則，圖書館就有過錯，應(yīng)承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。依據(jù)“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的立法意圖，圖書館如果明知或者應(yīng)知用戶利用其提供的存儲空間實施侵權(quán)行為，或者被鏈接的信息侵權(quán)時（好比“紅旗在高高飄揚(yáng)”，普通人都看得見，即“明知”或“應(yīng)知”），非但不主動加以制止，反而采取“駝鳥政策”，對侵權(quán)行為視而不見，同樣會被認(rèn)為存在過錯而承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)不斷得到發(fā)展。如美國提出了超越“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的“商業(yè)模式整體合理標(biāo)準(zhǔn)”。按照該標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵，當(dāng)圖書館作為云服務(wù)提供者以優(yōu)惠政策（優(yōu)惠租金、優(yōu)惠信息資源使用權(quán)限等）鼓勵用戶向其服務(wù)器中存儲信息過程中，如果發(fā)生糾紛，將有可能被認(rèn)為具有吸引用戶上傳和下載侵權(quán)信息的意圖，構(gòu)成間接侵權(quán)?！蹲罡叻ㄒ?guī)定》第七條第2款對“商業(yè)模式整體合理標(biāo)準(zhǔn)”已有借鑒，圖書館對這些立法動向應(yīng)予以關(guān)注。

3 云計算環(huán)境中圖書館著作權(quán)管理的思考

3.1 降低圖書館法律風(fēng)險的不確定性

雖然我國已經(jīng)兩次修訂《著作權(quán)法》，《條例》第七條還針對圖書館設(shè)置了專門條款，《侵權(quán)責(zé)任法》《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》《最高法規(guī)定》等法律法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定也適用于圖書館，但是卻無法完全滿足圖書館具體化、細(xì)節(jié)化、演進(jìn)化的著作權(quán)管理需求。如圖書館以SaaS方式提供軟件利用，是否構(gòu)成復(fù)制、發(fā)行或者出租；云計算環(huán)境中，“避風(fēng)港規(guī)則”如何適用于圖書館的“混合身份”；圖書館在提供云服務(wù)中能否收費；服務(wù)收費的“度”如何把握；圖書館和相關(guān)主體怎樣分擔(dān)責(zé)任等問題只能通過完善立法來厘清廓明。否則將使整個圖書館行業(yè)處于認(rèn)識模糊、行動茫然的狀態(tài)，還會制約司法實踐順利開展。在“廣東肇慶圖書館著作權(quán)糾紛案”中，雖經(jīng)二審裁定圖書館不構(gòu)成侵權(quán)，但是學(xué)術(shù)界仍然有學(xué)者認(rèn)為法院判決結(jié)果錯誤，應(yīng)認(rèn)定圖書館的行為構(gòu)成直接侵權(quán)。［8］云計算的獨特問題表明，技術(shù)已經(jīng)到了需要重新考慮知識產(chǎn)權(quán)制度的迫切地步。［2］通過細(xì)化立法提高規(guī)則的可執(zhí)行性只是問題的一個方面，要使現(xiàn)代信息技術(shù)的優(yōu)勢在圖書館領(lǐng)域得以彰顯，還必須解決另一個關(guān)鍵問題，即法律要賦予圖書館相對其他主體相對更加寬松的權(quán)利。

3.2 創(chuàng)新合同基礎(chǔ)上的權(quán)益分配模式

云計算代表新的產(chǎn)業(yè)分工，引起社會財富配置理念與方式的新變化。其中，合同機(jī)制在權(quán)益分配中的價值將得到深度挖掘。合同的本質(zhì)是“意思自治”，通過約定對使用著作權(quán)的目的、方法、范圍、付酬等明示許可，從而將事后的權(quán)益糾紛處理轉(zhuǎn)化成事前的權(quán)益風(fēng)險預(yù)防，并且能夠避免擴(kuò)張解釋現(xiàn)行法律或者頻繁修法帶來的相關(guān)問題。云計算利益鏈條中各主體在博弈中逐漸認(rèn)識到，建立和創(chuàng)新磋商基礎(chǔ)上的合同化權(quán)益分配模式，走互利共贏的道路才是解決矛盾的根本辦法，以至于有人說在云計算環(huán)境中“合同就是新的著作權(quán)”。［9］“Cablevision案”是發(fā)生在美國的一起著名的云計算著作權(quán)糾紛案件，被告Cablevision公司雖然勝訴，但還是與內(nèi)容提供商簽訂了授權(quán)協(xié)議。［10］足見“合同”在云計算權(quán)益分配中的重要性。圖書館利用著作權(quán)的行為越來越多地被納入到合同化軌道。即便是在著作權(quán)制度相對完善而且法律賦予圖書館權(quán)利最多的英國，政府也鼓勵圖書館以比較靈活的合同性方案解決新的著作權(quán)問題。［11］目前，Google、OCLC、CNKⅠ、匯文等云服務(wù)提供商，都通過合同與圖書館來確立法律關(guān)系。合同模式固然重要，但是圖書館與云服務(wù)提供商等處于強(qiáng)勢地位的主體之間應(yīng)避免簽訂格式條款，目的是防止其利用對權(quán)利的壟斷而濫用著作權(quán)，形成對圖書館權(quán)利的擠壓。因為這種格式條款假若成立，我國《合同法》就難以排除其法律效力。［12］

3.3 研發(fā)應(yīng)用技術(shù)措施管理著作權(quán)

數(shù)字技術(shù)改變了作品內(nèi)容和載體不可分離的傳統(tǒng)特性，并使作品的轉(zhuǎn)發(fā)與傳播在虛擬空間進(jìn)行，用戶能夠以極低的經(jīng)濟(jì)代價，甚至零支出輕易獲得和利用作品，并對作品開展非經(jīng)授權(quán)的所謂“演繹創(chuàng)作”，致使侵權(quán)盜版活動猖獗，執(zhí)法的成本與困難越來越大。技術(shù)措施是繼著作權(quán)法律、許可協(xié)議之后為版權(quán)擁有者提供的第三種保護(hù)手段。［13］現(xiàn)在，原本不是著作權(quán)客體的“技術(shù)措施業(yè)”已被納入著作權(quán)法庇佑的“羽翼”之下，使得作品穿上了“技術(shù)措施”和“為技術(shù)措施提供保護(hù)的法律制度”的“雙重鎧甲”，不再是網(wǎng)絡(luò)上可以自由流通的“公共財產(chǎn)”。如蘋果公司通過APPLEⅠD授權(quán)的方式來掌握注冊用戶的姓名、地址和iCloud中儲存于“云端”的文件信息。如果用戶使用iCloud上傳或使用非授權(quán)文件，那么很容易被識別，系統(tǒng)會作出停止侵權(quán)的快速反應(yīng)。當(dāng)蘋果公司受到侵權(quán)訴訟的威脅時，可輕易找到直接侵權(quán)責(zé)任人，使自己幸免于難。［14］圖書館可以采用“特權(quán)管理基礎(chǔ)設(shè)施”（PrivilegeManagementⅠnfrastructure，PMⅠ）來管理著作權(quán)。然而，技術(shù)措施促進(jìn)利益平衡的推動力是單向起作用的（即通過強(qiáng)調(diào)對某一方主體的權(quán)利的保護(hù)而限制另一方權(quán)利主體的權(quán)利），獨立運用不可能解決深層次的著作權(quán)問題，不是權(quán)益分配的最佳模式。

3.4 認(rèn)真研讀和掌握著作權(quán)保護(hù)規(guī)則

與立法滯后相比，圖書館員對數(shù)字著作權(quán)立法精神理解得不透徹，對法律法規(guī)研讀得不全面，運用得不科學(xué)，著作權(quán)保護(hù)意識與能力不能隨著技術(shù)變革同步提高或許是更困擾圖書館的現(xiàn)實。雖然法律制度有待健全，但是現(xiàn)行著作權(quán)保護(hù)規(guī)范已經(jīng)涵蓋圖書館絕大部分的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，圖書館員對相關(guān)法律概念和規(guī)則應(yīng)該了解與掌握。如什么是“直接侵權(quán)”、“間接侵權(quán)”；如何按照“通知—移除”程序辦事；“明知侵權(quán)”和“應(yīng)知侵權(quán)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)有哪些；不同“云角色”的圖書館可能分別承擔(dān)什么樣的責(zé)任；在訴訟中，圖書館有哪些抗辯事由；簽訂著作權(quán)合同應(yīng)遵循哪些原則；等等。此外，圖書館員還要關(guān)注司法實踐，學(xué)習(xí)研究相關(guān)案例，分析相關(guān)糾紛與訴訟發(fā)生的原因和處置過程，總結(jié)防范和化解著作權(quán)危機(jī)的得失。2008年10月，Jason Griffey在《圖書館雜志》撰文提出“云圖書館員”（Cloud Librarians）的新概念。［2］“云圖書館員”的素質(zhì)應(yīng)該是綜合性的。其中包括著作權(quán)管理的意識與能力。在圖書館開展普及性的著作權(quán)法律法規(guī)宣傳教育活動不可缺少，要求所有圖書館員都成為管理著作權(quán)的內(nèi)行和專家既無必要，亦不現(xiàn)實，應(yīng)著重抓好復(fù)合型人才——“著作權(quán)圖書館員”（Copyright Librarian）的培養(yǎng)。在這方面，應(yīng)該學(xué)習(xí)借鑒美國、加拿大、澳大利亞等國家圖書館的成功經(jīng)驗。

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DF523.1；G251

A

1005－8214（2014）09－0005－04

秦珂（1963－），男，新鄉(xiāng)學(xué)院圖書館研究館員，教授，發(fā)表論文330余篇，獨著、主編著作15部，研究方向：圖書館著作權(quán)管理。

2013－07－23［責(zé)任編輯］邵晉蓉