付瑩

深圳商事登記制度改革的功能、困境與對策

付瑩

深圳商事登記制度改革是工商登記與監(jiān)管史上的一次最重要的理念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新和服務(wù)創(chuàng)新，是整體上推動政府職能轉(zhuǎn)變和行政體制改革的突破口。運行之后，在取得預(yù)期改革成效的同時，局部環(huán)節(jié)卻面臨若干阻力。同時，作為試驗先行地的經(jīng)濟特區(qū)，其成功經(jīng)驗向全國推行依然面臨國內(nèi)立法的沖突。本文基于對商事登記制度改革的功能分析，著重探究存在問題和面臨困境的原因，提出解決問題的對策。

商事登記制度；功能；困境；對策

歷經(jīng)十年之久的商事登記制度改革，隨著2013年3月1日《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事登記若干規(guī)定》的正式實施，終于修成正果。①作為工商登記與監(jiān)管史上的一次最重要的理念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新和服務(wù)創(chuàng)新，作為從整體上推動政府職能轉(zhuǎn)變和行政體制改革的突破口，以及擬向全國推廣的示范性舉措，亟待對其蘊藏的功能和發(fā)揮效應(yīng)、局部困境及對策進行必要的探究。

一、深圳商事登記制度改革的功能分析

這次改革主要承載兩方面的功能：一是內(nèi)在功能，即制度本身的自我革新功能，旨在排除不適應(yīng)新情況且不利于其運行的成分；二是外在功能，即作為先行先試的深圳經(jīng)濟特區(qū)，其探索的成功經(jīng)驗對全省乃至全國的示范和推廣功能。

從新商事制度初期運行的效果來看，內(nèi)在功能日漸顯現(xiàn)，不利于營商和創(chuàng)業(yè)的阻礙因素逐漸消除。根據(jù)相關(guān)材料，自深圳正式實施商事登記制度改革以來，截至2013年10月31日，深圳新登記商事主體27.65萬戶，同比增長130%。全市累計實有商事主體125.23萬戶。按全市1500萬人口計算，每千人擁有商事主體83.49戶，為全國最高。良好的營商氛圍緣于新制度自我革新后再次顯現(xiàn)“深圳速度”的魅力，尤其是前置審批改后置審批，商事經(jīng)營資格許可不再作為商事主體登記的前置條件，實現(xiàn)了取得主體資格的程序性提速。具體的改革措施主要是通過對現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章制度的有效突破來進行的，尤其是突破現(xiàn)行法以“營業(yè)執(zhí)照”為中心的商事登記制度，實行商事主體資格登記和經(jīng)營資格登記相分離。該做法理順了主體登記與經(jīng)營資格許可的相互關(guān)系，取消了束縛商事主體的經(jīng)營范圍登記程序，使得不涉及行政許可審批的一般經(jīng)營項目可以直接經(jīng)營，這一還經(jīng)營自主權(quán)于商事主體的做法極大地釋放了其潛在的活力與創(chuàng)造性。改革遵循從“重審批輕監(jiān)管”到“輕審批重監(jiān)管”，“誰許可審批，誰監(jiān)督管理”的原則直接將政府工作重心后移，同時減少審批項目，重新厘定政府與商事主體的關(guān)系。另外，調(diào)整現(xiàn)行法規(guī)關(guān)于有限責任公司注冊資本繳付方式的規(guī)定，由“實繳”轉(zhuǎn)而實行“認繳”，這一做法直接打破注冊資本玻璃門，將公司和股東的繳付注冊資本情況納入社會信用管理范疇，促進公司和股東加強自律。

從外在功能來看，涉及20多個政府部門的商事登記制度改革和任何新生事物一樣，不可能一蹴而就，局部環(huán)節(jié)遭遇了不少的困難和阻力。突出表現(xiàn)在：其一，部分以“深圳速度”獲取營業(yè)執(zhí)照的主體，在后置審批許可環(huán)節(jié)遇阻，無法實施實際的營業(yè)，甚至被迫注銷資格，主要原因是部分審批部門沒有適時出臺與改革配套的審批和監(jiān)管制度。其二，作為試驗成功的新制度，其重要意義和功能在于向全國進一步推廣，但又無法回避《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事登記若干規(guī)定》與國家相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的沖突，因為基于特區(qū)立法權(quán)而出臺的經(jīng)濟特區(qū)立法不可能在特區(qū)外實施，其效力僅限于經(jīng)濟特區(qū)。

二、深圳商事登記制度改革面臨的困境

隨著商事登記制度改革從“先行先試”取得經(jīng)驗的基礎(chǔ)上逐步向縱深推進，因原有行政體制和法律制度帶來的煩擾因素也日漸顯現(xiàn)，主要表現(xiàn)在與改革相匹配的完整的審批與監(jiān)管制度的建立和國內(nèi)立法層面的有效銜接相對滯后，使得此項內(nèi)容復(fù)雜、系統(tǒng)性強的改革的進一步深化和迅速向全國推廣面臨一定的困難。

（一）與新商事登記制度相配套的完整的審批和監(jiān)管制度的建立尚需時日

商事登記制度的改革為創(chuàng)業(yè)者順利取得市場主體資格提供了便利。然而，在后置的特種經(jīng)營許可環(huán)節(jié)，卻因為部分審批部門的工作遲滯，使其難以行使真正意義上的市場主體權(quán)利，使得在局部環(huán)節(jié)以快速和簡便手續(xù)為特色的新制度又恢復(fù)到慢節(jié)奏的狀況。問題的根本原因在于：其一，新時期政府職能轉(zhuǎn)變中某些部門在商事登記的程序簡化、前置審批取消之后，對政府、市場、社會關(guān)系的調(diào)整缺乏足夠的認識，觀念更新遲滯，對“從事前監(jiān)管到事后監(jiān)管”、“誰許可審批，誰監(jiān)督管理”原則帶來的新任務(wù)和責任有所忌憚，慣常于坐等審批、重審批輕監(jiān)管的舊有思維。其二，整體上配套推進措施和制度缺位。商事登記制度改革具有很強的系統(tǒng)性、綜合性，理想的部門間配合監(jiān)管模式應(yīng)建設(shè)統(tǒng)一的商事登記及許可審批信用信息公示平臺，實現(xiàn)既“放得開”又“管得住”。但因前述原因，各方力量參與常態(tài)化市場監(jiān)督管理的配套推進機制依然缺乏。

除了上述原因外，相關(guān)部門和社會共同擔憂的突出問題是市場主體信用和相伴而隨的監(jiān)管難題。無疑，有準入就會有退出，這是市場經(jīng)濟的游戲規(guī)則。商事登記制度改革前的商事主體市場退出機制由正常退出的注銷制度和非正常退出的吊銷制度組成。吊銷制度的嚴重缺陷是可能導致誤傷運作正常的商事主體，因為此類違法違規(guī)行為的社會危害很小，被吊銷營業(yè)執(zhí)照后只能進入清算注銷程序。對輕微違規(guī)企業(yè)處罰過重顯然有違處罰適當原則。并且，實踐中因未按照規(guī)定接受年檢而被吊銷營業(yè)執(zhí)照者占被吊銷營業(yè)執(zhí)照總量的99%以上。如深圳市每年吊銷的商事主體數(shù)量大概是注銷數(shù)量的3倍左右，事實上成為主要的市場退出機制，這無疑影響了社會的整體信用。即便是商事制度改革后，相關(guān)部門和社會的這種擔憂短期內(nèi)依然存在。

（二）深圳“先行先試”的成功經(jīng)驗向全國推廣依然面臨經(jīng)濟特區(qū)立法與全國立法的沖突

一是有關(guān)商事主體登記事項的規(guī)定。國務(wù)院《中華人民共和國公司登記管理條例》（以下簡稱《條例》）規(guī)定，公司的登記事項包括名稱、住所、法定代表人姓名、注冊資本、實收資本、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱，以及認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式（《條例》第九條）。而《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事登記若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）規(guī)定，就公司這種類型的商事主體而言，經(jīng)營范圍、實收資本不再是其登記事項（《規(guī)定》第七條第一款），同時規(guī)定，商事登記機關(guān)應(yīng)當根據(jù)前款規(guī)定，按照商事主體類型，分別規(guī)定商事主體登記事項的具體內(nèi)容（《規(guī)定》第七條第二款）。

二是有關(guān)設(shè)立商事主體須提交材料的規(guī)定。依照《規(guī)定》，設(shè)立商事主體只需向商事登記機關(guān)提交設(shè)立登記申請書、章程或者協(xié)議、名稱預(yù)先核準通知書、負責人、高級管理人員等相關(guān)成員的任職文件及身份證明、商事登記機關(guān)規(guī)定的其他材料即可（《規(guī)定》第九條第一款）。但依《條例》，就公司而言，除提交上述材料之外，還需提交全體股東指定代表或者共同委托代理人的證明（股份公司為董事會指定代表或者共同委托代理人的證明）；依法設(shè)立的驗資機構(gòu)出具的驗資證明（法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外）；股東（股份公司的發(fā)起人）首次出資是非貨幣財產(chǎn)的，應(yīng)當在公司設(shè)立登記時提交已辦理其財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件；公司法定代表人任職文件和身份證明；企業(yè)名稱預(yù)先核準通知書；公司住所證明（《規(guī)定》第20、21條）。

三是有關(guān)是否區(qū)分商事主體資格和營業(yè)資格的規(guī)定。根據(jù)《規(guī)定》，商事主體領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，依法開展經(jīng)營活動。商事主體的經(jīng)營范圍中屬于法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當經(jīng)批準的項目，取得許可審批文件后方可開展相關(guān)經(jīng)營活動（《規(guī)定》第12條）。商事主體的經(jīng)營場所屬于法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當經(jīng)規(guī)劃、環(huán)保、消防、文化、衛(wèi)生等有關(guān)部門批準的，取得許可審批文件后方可開展相關(guān)經(jīng)營活動（《規(guī)定》第14條）?？梢?，除設(shè)立銀行、證券公司、保險公司、外商投資企業(yè)、會計師事務(wù)所等商事主體外，一般情況下，商事主體先領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，而后辦理相關(guān)許可審批手續(xù)（規(guī)劃、環(huán)保、消防、文化、衛(wèi)生）即可。而依《條例》，公司申請登記的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準的項目的，應(yīng)當在申請登記前報經(jīng)國家有關(guān)部門批準，并向公司登記機關(guān)提交有關(guān)批準文件（《條例》第22條）。

四是有關(guān)注冊資本登記制度的規(guī)定。以有限責任公司的資本登記制度為例，依照《規(guī)定》，有限責任公司實行注冊資本認繳登記制度。申請人申請有限責任公司設(shè)立登記時，商事登記機關(guān)登記其全體股東認繳的注冊資本總額，無須登記實收資本，申請人無須提交驗資證明文件（《規(guī)定》第16條）。對實收資本僅采用體現(xiàn)公司權(quán)利的備案制（《規(guī)定》18條）。但依《公司法》，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足（《公司法》第26條第一款）；有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規(guī)對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的。

五是有關(guān)營業(yè)執(zhí)照記載事項的規(guī)定。依照《規(guī)定》，營業(yè)執(zhí)照根據(jù)商事主體的類型分為法人企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、非法人企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、分支機構(gòu)營業(yè)執(zhí)照和個體工商戶營業(yè)執(zhí)照。營業(yè)執(zhí)照記載的事項雖然因營業(yè)執(zhí)照類型不同，但總體上記載事項簡化為名稱、企業(yè)類型、負責人、住所和成立日期五項。而依《公司法》，公司營業(yè)執(zhí)照應(yīng)當載明的事項有公司的名稱、住所、注冊資本、實收資本、經(jīng)營范圍、法定代表人姓名等事項。兩者相比可以看出，前者情形下商事主體的營業(yè)執(zhí)照不再出現(xiàn)年檢情況、注冊資本、實收資本、經(jīng)營期限、經(jīng)營范圍，體現(xiàn)了營業(yè)執(zhí)照的目的即確認商事主體資格，實現(xiàn)與營業(yè)資格相區(qū)分的改革意圖。

三、進一步深化商事制度改革的對策

（一）深化審批和監(jiān)管制度的配套改革，需形成部門聯(lián)動監(jiān)管效應(yīng)，強化信用體系建設(shè)

商事登記制度改革是一項制度性改革，內(nèi)容復(fù)雜、系統(tǒng)性強，旨在通過深化改革進一步推動政府職能轉(zhuǎn)變，不斷完善事中、事后監(jiān)管體制機制，使得政府對市場的管理和服務(wù)更為有效和靈活。迫使各相關(guān)政府部門對政府、市場、社會關(guān)系的調(diào)整應(yīng)有足夠的認識，切實從整體上配套推進相關(guān)措施的出臺改變和制度缺位情況。至于市場主體信用和相伴而隨的監(jiān)管難題。其實，新的制度對此已做了較為妥當?shù)陌才?，問題在于改革所涉部門能否真正意識到自身在職能轉(zhuǎn)變后所處的地位和責任，并自覺適用新的規(guī)則，充分利用相關(guān)平臺查詢并對行政相對人做出程度不同的限制措施。這種新制度改革了先前的商事主體監(jiān)管模式，實行經(jīng)營異常名錄制度，實質(zhì)是創(chuàng)新的信用監(jiān)管模式，又稱為新退出機制。這一借鑒了香港公司登記管理中“除名制度”的“經(jīng)營異常名錄制度”在國內(nèi)是首創(chuàng)。它一改此前對所有違規(guī)者均采取吊銷制度的做法，而創(chuàng)設(shè)了對輕微違法違規(guī)者的經(jīng)營異常名錄制度，并規(guī)定了載入經(jīng)營異常名錄后因載入異常名錄事由消失的恢復(fù)制度，以及載入經(jīng)營異常名錄滿5年，且違反企業(yè)名稱登記管理規(guī)定，經(jīng)責令改正逾期不改的永久載入經(jīng)營異常名錄制度。作為社會誠信系統(tǒng)的有機組成部分，商事主體被載入經(jīng)營異常名錄后，政府相關(guān)部門在辦理許可審批、資質(zhì)認定等管理活動時可通過該平臺查詢并使用載入經(jīng)營異常名錄商事主體的相關(guān)信息。經(jīng)營異常名錄制度，在法律效力上并未改變商事主體的法律責任和法律關(guān)系，其實質(zhì)是轉(zhuǎn)變監(jiān)管思路，它用影響商事主體信用的方式對其進行監(jiān)管，可以促使商事主體自治與自我管理，有利于降低行政成本，減少對商事主體的干預(yù)，創(chuàng)造公平、規(guī)范與自律的市場經(jīng)濟秩序。

商事登記制度改革后，政府監(jiān)管的職責將更加清晰，商事主體營業(yè)執(zhí)照登記事項的監(jiān)管職責由市場監(jiān)管局履行；經(jīng)營項目或經(jīng)營場所涉及許可審批的，由許可審批部門履行監(jiān)管職責；經(jīng)營項目、經(jīng)營場所涉及多個許可審批部門的，各部門依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，各司其職。這樣，《行政許可法》中“誰審批、誰監(jiān)管”的原則將得到貫徹，真正意義上的審批與監(jiān)管相統(tǒng)一、政府監(jiān)管與行業(yè)自律相結(jié)合的制度落實指日可期。

（二）解決國內(nèi)法沖突，適時推廣深圳成功經(jīng)驗

關(guān)于商事主體的登記，我國已形成了明顯帶有公法性質(zhì)的包括《企業(yè)法人登記管理條例》、《公司登記管理條例》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》等多個單項立法構(gòu)成的商業(yè)登記法框架體系，主要規(guī)定了登記機關(guān)的職權(quán)、登記程序和處罰規(guī)則等。而綜合考察深圳商事制度改革的兩方面功能的發(fā)揮效應(yīng)可知，深入推進此項改革，且將此項示范性改革探索的成功經(jīng)驗向全國推廣也亟待特區(qū)立法與國家立法的有效銜接。

立法沖突主要體現(xiàn)在：關(guān)于商事主體登記事項的規(guī)定方面，應(yīng)取消《中華人民共和國公司登記管理條例》第九條將“實收資本”、“經(jīng)營范圍”作為公司登記事項的做法，實現(xiàn)與《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事登記若干規(guī)定》第七條第一款的有效銜接；有關(guān)設(shè)立商事主體須提交材料的規(guī)定方面，因?qū)嵭姓J繳登記制度而無須提供驗資報告、租賃合同、房產(chǎn)證等證明地址權(quán)屬和功能的材料，故法規(guī)修訂環(huán)節(jié)應(yīng)消除《規(guī)定》第16條、第13條和第9條第1款與《公司登記管理條例》第20條、第21條等條款的沖突；關(guān)于否區(qū)分商事主體資格和營業(yè)資格的規(guī)定方面，按照除經(jīng)營范圍中屬于法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當經(jīng)批準的項外目，商事主體在取得商事主體資格后，可以實施無須許可審批的經(jīng)營項目的原則，應(yīng)消除《規(guī)定》第12條和《公司登記管理條例》第22條等條款的沖突；關(guān)于注冊資本登記制度，應(yīng)貫徹弱化交易雙方對營業(yè)執(zhí)照上注冊資本金信賴的原則，實行對有限公司等的資本登記實行認繳制，無需登記實收資本，申請人無需提交驗資證明文件的做法，應(yīng)消除《規(guī)定》第16條、18條和《公司法》第26條第1款等條款的內(nèi)在沖突。另外，從縮短設(shè)立商事主體登記的期限，減少登記費用，降低設(shè)立商事主體成本的角度，還應(yīng)消除《公司登記管理條例》第54條、第55條和《規(guī)定》第10條、第11條）相關(guān)規(guī)定之沖突。

注釋：

①2004年，國家工商總局開始籌劃商事登記制度改革；2009年，廣東省將商事登記制度立法納入珠三角改革發(fā)展規(guī)劃綱要；2010年，深圳市政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了《深圳市市場監(jiān)管局關(guān)于鼓勵社會投資促進經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變的若干實施意見》，正式開展商事登記制度改革試點，并納入深圳市重點改革計劃；2012年10月30日，深圳市五屆人大常委會第十八次會議通過《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事登記若干規(guī)定》；2013年2月20日，國家工商總局下發(fā)《工商總局關(guān)于同意廣東省商事登記營業(yè)執(zhí)照改革方案的批復(fù)》，原則同意《廣東省商事登記營業(yè)執(zhí)照改革方案》，3月1日起，此規(guī)定正式實施，深圳開始實行新版《營業(yè)執(zhí)照》。2013年10月25日，國務(wù)院召開常務(wù)會議，部署推進公司注冊資本登記制度改革。

責任編輯：鐘曉媚

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1673-5706（2014）01-0053-04

2013-09-30

付瑩，深圳博物館改革開放史研究中心副主任、副教授。