秦 珂 （新鄉(xiāng)學(xué)院圖書館 河南 新鄉(xiāng) 453003）

在現(xiàn)實(shí)中，存在有這樣一類受版權(quán)法保護(hù)的作品——其版權(quán)人身份不明或版權(quán)人身份確定但無法與其取得聯(lián)系。參照日常生活中“孤兒”的概念，學(xué)術(shù)界通常稱此類作品為“孤兒作品”（orphan work）[1]。近10年來，數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用使“孤兒作品”的版權(quán)問題日漸凸現(xiàn)。目前英國、匈牙利、加拿大、日本和歐洲聯(lián)盟（以下簡稱歐盟）等國家與地區(qū)已經(jīng)為“孤兒作品”立法，國際圖書館協(xié)會和機(jī)構(gòu)聯(lián)合會（International Federation of Library Associations ，簡稱IFLA）和國際出版商協(xié)會（International Publishers Association，簡稱IPA）也在2007年7月聯(lián)合提出了被認(rèn)為是對國際“孤兒作品”論戰(zhàn)有重要貢獻(xiàn)的《孤兒作品使用原則》[2]。與“孤兒作品”相關(guān)的版權(quán)矛盾和利益沖突是制約我國圖書館數(shù)字化建設(shè)的重要因素之一[3]。例如，2012年，在由中國國家圖書館牽頭啟動的以搶救、保護(hù)瀕臨毀損的珍貴歷史文獻(xiàn)為目的的“民國時期文獻(xiàn)保護(hù)計劃”的實(shí)施過程中，無論是數(shù)字化還是影印出版，都不可避免地遇到了“孤兒作品”的復(fù)制和利用問題[4]。美國版權(quán)局在一份報告中指出：“孤兒作品”是全球性問題，每個國家都有“孤兒作品”的存在，而且每個國家都遲早要被促使去思考解決該問題的方案[5]。然而，我國法律制度迄今為止尚未對“孤兒作品”的認(rèn)定程序、授權(quán)規(guī)則、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、侵權(quán)救濟(jì)等問題作出明確的規(guī)定，使得圖書館對“孤兒作品”的版權(quán)管理，尤其是數(shù)字化開發(fā)利用受阻于法律滯后的現(xiàn)實(shí)立法環(huán)境。

1 “孤兒作品”的概念、特征、范圍與產(chǎn)生原因

1.1 “孤兒作品”的概念與版權(quán)特征

“孤兒作品”的概念首創(chuàng)于2006年美國《孤兒作品法案》，指使用者利用版權(quán)作品并且需要得到授權(quán)時，該作品版權(quán)人的身份無法定義、界定或者無法與其取得聯(lián)系[1]。隨后，IFLA與IPA在《孤兒作品使用原則》、歐盟在《孤兒作品指令》中對“孤兒作品”做了不盡相同的解釋?！肮聝鹤髌贰钡闹饕鏅?quán)特點(diǎn)可以歸納如下：其一，版權(quán)人身份不確定，即便確定，使用者經(jīng)過勤勉查找①仍然無法得知其下落以取得聯(lián)系。其二，“孤兒作品”是版權(quán)客體，在版權(quán)保護(hù)期限內(nèi)，屬于非公有領(lǐng)域資源。其三，使用者利用作品的方式不能滿足合理使用、法定許可的條件。其四，“孤兒作品”的版權(quán)狀態(tài)并非絕對不變，具有不穩(wěn)定性，版權(quán)人存在主動現(xiàn)身或者被找到的可能。

1.2 “孤兒作品”的范圍與產(chǎn)生原因

“孤兒作品”版權(quán)問題的核心是“利用”，最大的法律障礙是使用者無法與版權(quán)人取得聯(lián)系，無論是“版權(quán)人身份無法確定而找不到版權(quán)人”，還是“版權(quán)人身份確定無法找到版權(quán)人”的作品都應(yīng)該被納入“孤兒作品”的范疇?！盁o法與版權(quán)人取得聯(lián)系”只能從主觀角度進(jìn)行判斷，考量標(biāo)準(zhǔn)要具有“合理性”。例如，不能要求使用者采用類似刑事偵察的技術(shù)手段去查找版權(quán)人。所以，只要使用者查找版權(quán)人的行為符合了“勤勉”的法定標(biāo)準(zhǔn)，則可認(rèn)為相關(guān)作品就是“孤兒作品”。有學(xué)者認(rèn)為，“孤兒作品”的特征之一是版權(quán)人行使了發(fā)表權(quán)，作品已經(jīng)公開發(fā)表[6]。這種觀點(diǎn)把“未發(fā)表作品”排除在“孤兒作品”之外。對此問題，國際上存在不同的立法或立法傾向。例如，日本、加拿大的與版權(quán)相關(guān)的法律規(guī)定“孤兒作品”只限于發(fā)表的作品，美國《孤兒作品法案》則將未發(fā)表作品涵蓋其中。導(dǎo)致“孤兒作品”大量存在的背景因素相當(dāng)復(fù)雜：由于版權(quán)施行“自動保護(hù)原則”，使得版權(quán)登記喪失了對版權(quán)人的強(qiáng)制性，給版權(quán)信息的集中管理和平臺建設(shè)造成了困難；作者以假名、筆名，甚至匿名等方式行使署名權(quán)；作者通訊地址、聯(lián)系方法變更；自然人去世，或法人及其他組織合并、重組、分立、破產(chǎn)、撤銷后，版權(quán)無繼承者；網(wǎng)絡(luò)作品的版權(quán)信息被篡改、替換、丟失或者失真；報刊轉(zhuǎn)載、摘編作品時，版權(quán)信息有意或無意地編造、隱瞞、改頭換面；作者對攝影作品、美術(shù)作品等特定類型作品署名權(quán)的行使受到限制等。

2 我國圖書館利用“孤兒作品”的版權(quán)障礙

2.1 “孤兒作品”版權(quán)問題的由來與國際相關(guān)立法

據(jù)聯(lián)機(jī)計算機(jī)圖書館中心（Online Computer Library Center，簡稱OCLC）的World Cat聯(lián)合編目庫統(tǒng)計，在3 200萬種圖書中，75%是版權(quán)人不詳?shù)摹肮聝鹤髌贰盵7]。IFLA的獨(dú)立調(diào)研結(jié)果顯示，其調(diào)研樣本中某一組織擁有超過750萬冊的“孤兒作品”無法處理[3]?？紤]其總量為503個調(diào)研樣本，“孤兒作品”的總量可能超過5 000萬冊[3]。按照英國國家圖書館的統(tǒng)計，在其1.5億份館藏中，有40%屬于“孤兒作品”[1]。美國的卡內(nèi)基·梅隆大學(xué)圖書館曾隨機(jī)抽查了316冊圖書，其中，22冊圖書的版權(quán)人地址完全無法找到，向另外278冊圖書的版權(quán)人發(fā)出數(shù)字化請求，又有11%反饋“查無此人”，更有30%的請求杳無音信[8]。在特定類型的作品中，“孤兒作品”的比例相當(dāng)高。例如，歐洲電影作品中“孤兒作品”占20%，實(shí)際數(shù)量達(dá)到22.5萬部。英國攝影作品中“孤兒作品”的比例高達(dá)90%，約1 700萬部[3]?？梢?，“孤兒作品”數(shù)量巨大、類型豐富，是圖書館的重要館藏資源。

歐美各國對“孤兒作品”版權(quán)問題的關(guān)注源于數(shù)字圖書館建設(shè)[9]。正如2008年歐盟在《知識經(jīng)濟(jì)中的版權(quán)》（綠皮書）中指出的，“孤兒作品”現(xiàn)象是大規(guī)模的數(shù)字化活動引發(fā)的[10]。這一切都肇始自2004年Google公司實(shí)施的“阿波羅項(xiàng)目”（即“數(shù)字圖書館計劃”）。 據(jù)統(tǒng)計，“阿波羅項(xiàng)目”已經(jīng)掃描的圖書中有70%是“孤兒作品”[11]。2011年3月，美國法官Denny Chin否決了Google與美國作家協(xié)會、美國出版家協(xié)會達(dá)成的“和解協(xié)議修訂本”（Amended Settlement Agreement，簡稱ASA），其中“孤兒作品”是個關(guān)鍵問題。Denny Chin認(rèn)為， Google的“和解協(xié)議”（包括原始和解協(xié)議與和解協(xié)議修訂本）針對“孤兒作品”提出的“選擇退出”（opt－out）機(jī)制不符合版權(quán)規(guī)則，而且存在限制“孤兒作品”搜索市場競爭的違背反壟斷法的問題[7]。部分公共圖書館、大學(xué)圖書館之所以卷入“阿波羅項(xiàng)目”版權(quán)風(fēng)波，是因?yàn)槠湎騁oogle提供了被掃描的館藏圖書，圖書館本身還是圖書電子副本的保存和使用者之一。這是發(fā)生在圖書館界的全球首場“‘孤兒作品’戰(zhàn)爭”[12]。2011年4月，美國作家協(xié)會起訴HathiTrust，指控其“孤兒作品計劃”（orphan works project），共同被告還包括向Google提供了“孤兒作品”的密西根大學(xué)、加利福尼亞大學(xué)、威斯康星大學(xué)、印第安納大學(xué)、康奈爾大學(xué)等知名學(xué)府的圖書館。原告還認(rèn)為， HathiTrust和涉案圖書館的行為不符合美國《版權(quán)法》第108條（圖書館例外權(quán)利）和107條（合理使用權(quán)）的規(guī)定，圖書館對電子副本的保存有安全隱患，可能導(dǎo)致流失，造成版權(quán)損害。

在版權(quán)羈絆面前，圖書館對“孤兒作品”的數(shù)字化開發(fā)、利用是心有余而力不足。歐盟委員會認(rèn)為，傳統(tǒng)圖書館對“孤兒作品”的數(shù)字化利用面臨巨大的挑戰(zhàn)，大規(guī)模的文獻(xiàn)數(shù)字化使“孤兒作品”版權(quán)問題愈加突出[13]。IFLA和IPA的聯(lián)合籌劃指導(dǎo)小組主席Claudia Lux認(rèn)為，“孤兒作品”對圖書管理員、信息利用者是一件壞事，太多的無法追溯版權(quán)人的作品被塵封，將阻礙創(chuàng)造性和進(jìn)步[2]。Google的數(shù)字圖書館夢想掀起了“孤兒作品”版權(quán)問題的“蓋頭”，印證了法律的缺失，推動了立法的變革，國際社會對“孤兒作品”的立法從此駛?cè)肟燔嚨?，立法模式包括侵?quán)責(zé)任、中介許可、強(qiáng)制許可、法定許可、折衷許可等，多路徑的法律選擇不僅映射出權(quán)利博弈的激烈性、復(fù)雜性，而且體現(xiàn)出法律的不成熟性、不協(xié)調(diào)性。版權(quán)制度已經(jīng)舉起了保護(hù)“孤兒作品”的旗幟，其效果怎樣，尚需版權(quán)實(shí)踐的檢驗(yàn)。

在相關(guān)立法與法案中，不乏專門針對圖書館等公共文化機(jī)構(gòu)的規(guī)定。按照2006年美國《孤兒作品法案》的規(guī)定，如果“孤兒作品”的侵權(quán)者是非營利性的圖書館、教育機(jī)構(gòu)等，可免予對版權(quán)人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，即所謂的“公益性免責(zé)”[3]。根據(jù)歐洲“數(shù)字圖書館高級專家組”的意見，歐盟委員會在2011年5月提出了《允許適當(dāng)使用孤兒作品指令的提案》（即后來的《孤兒作品指令》），把使用“孤兒作品”的“特權(quán)”限定于賦有“公共利益使命”的圖書館、博物館、檔案館等機(jī)構(gòu)[3]。按照芬蘭《版權(quán)法》第16d條、丹麥《版權(quán)法》第16b條的規(guī)定，圖書館可以通過與版權(quán)集體管理組織達(dá)成擴(kuò)張性許可協(xié)議利用“孤兒作品”[4]。日本《版權(quán)法》第67條規(guī)定，對于已發(fā)表的經(jīng)過相關(guān)程序和機(jī)構(gòu)認(rèn)定的“孤兒作品”，文化委員會可強(qiáng)行授權(quán)圖書館使用[8]。2007年7月，IFLA和IPA發(fā)表聯(lián)合聲明，提出《孤兒作品使用原則》。

2.2 我國圖書館利用“孤兒作品”中的版權(quán)問題

《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）未涉及“孤兒作品”，只是對諸如“作者身份不明”的作品和“沒有權(quán)利義務(wù)承受人”的作品進(jìn)行了零星的規(guī)定。這些規(guī)定雖然在一定程度上擺脫了“孤兒作品”的使用困境，但并不能完全解決“孤兒作品”的利用問題[14]。在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，我國圖書館利用“孤兒作品”（主要指數(shù)字化利用）將遇到下列版權(quán)問題。

2.2.1 對“孤兒作品”的利用缺乏法律根據(jù)

我國法律制度中與“孤兒作品”版權(quán)保護(hù)相關(guān)的條款是《著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第19條、《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）第32條和《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》（下文簡稱《著作權(quán)法實(shí)施條例》）第13條，但是并沒有就“孤兒作品”的范圍、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和授權(quán)程序使用性質(zhì)與規(guī)則，以及對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和法律責(zé)任限制等問題進(jìn)行明確規(guī)定，總體上缺乏法律規(guī)范。按照《著作權(quán)法》的規(guī)定，除去合理使用（《著作權(quán)法》第22條第8款、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第7條）、法定許可（符合法定條件的圖書館可以適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第8條“義務(wù)教育法定許可”、第9條“扶貧法定許可”的規(guī)定）等情形，圖書館對作品的數(shù)字化利用應(yīng)遵循“先授權(quán)，后使用”的原則。但是，由于“孤兒作品”的版權(quán)人身份無法確定，或者確定卻無法取得聯(lián)系造成的“授權(quán)不能”，使圖書館不得不囿于版權(quán)的藩蘺，放棄對作品的利用，這既是對社會財富的浪費(fèi)，也極大地降低了數(shù)字化項(xiàng)目的質(zhì)量。歐盟委員會指出，圖書館因授權(quán)障礙而遠(yuǎn)離“孤兒作品”，將形成“資源黑洞”[13]。我國有學(xué)者認(rèn)為，由于“孤兒作品”在信息資源中占據(jù)的比例相當(dāng)大，拋棄此類作品意味著圖書館的數(shù)字化構(gòu)建將受到極大影響，甚至可能就此擱淺[15]。

2.2.2 對“孤兒作品”利用的可操作性較低

《著作權(quán)法》第19條、《繼承法》第32條和《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13條盡管與“孤兒作品”有關(guān)，但是極不完善，圖書館據(jù)此利用“孤兒作品”會遇到可操作性低的問題。例如，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13條規(guī)定，作品原件的持有人可以行使“作者身份無法確定”的作品的版權(quán)[16]，但是在數(shù)字技術(shù)條件下“原件”的概念和內(nèi)涵發(fā)生了重大變化，圖書館面對持有相同“數(shù)字原件”的兩位以上的都聲稱對作品享有權(quán)利的人，該如何斷判誰是真正的權(quán)利主體，又該與誰談判取得授權(quán)呢？又如，該條款只規(guī)定了“作者身份不明”的作品的權(quán)利行使問題[16]，那么圖書館在利用“作者身份明確但找不到版權(quán)人”的“孤兒作品”時，誰又是權(quán)利的主體呢？再如，《著作權(quán)法》第19條[16]、《繼承法》第32條[17]規(guī)定，沒有版權(quán)繼承者的作品，其版權(quán)歸國家享有。既然版權(quán)由“國家享有”，那么這類作品就不屬于“孤兒作品”。問題在于我國法律從未對“國家享有版權(quán)”的主體予以明確，其性質(zhì)、職責(zé)更是無從定位，使得“國家版權(quán)”的主體虛化。這種規(guī)定也模糊了“孤兒作品”與“國家享有版權(quán)”的作品的界限，由于沒有對“國家享有版權(quán)”的作品的登記與版權(quán)公示制度，圖書館對這兩種情形的作品的確是難以區(qū)分。圖書館即便能夠厘清、判明，也不知道該向哪個組織遞交使用“國家享有版權(quán)”的作品的申請書。

2.2.3 版權(quán)利益糾紛隱患和法律風(fēng)險增加

法律的缺失和不完善為圖書館利用“孤兒作品”中的版權(quán)糾紛的產(chǎn)生提供了客觀條件。例如，圖書館對“孤兒作品”的利用并非只限于陳列、保存意義的數(shù)字化復(fù)制，或者只在有限范圍內(nèi)的傳播，而是可能在“孤兒作品”的基礎(chǔ)上開發(fā)出新的附加了版權(quán)價值的衍生作品，如多媒體、數(shù)據(jù)庫等。如果版權(quán)人現(xiàn)身后向圖書館主張權(quán)利，那么這些衍生作品的權(quán)利歸屬就可能成為爭議的焦點(diǎn)問題。如果版權(quán)人向法院起訴，由法院頒布禁令要求圖書館停止使用“孤兒作品”，那么圖書館在開發(fā)“孤兒作品”中投入的大量的人力、物力、財力等成本都將付之東流。正如有學(xué)者指出，圖書館數(shù)字資源整合的不斷加強(qiáng)，使“孤兒作品”版權(quán)的制度瓶頸愈加突出，將引發(fā)諸多糾紛[18]。圖書館使用“孤兒作品”的法律風(fēng)險問題同樣值得關(guān)注。與美國等國家的立法不同，我國《著作權(quán)法》沒有賦予圖書館享有“善意合理使用抗辯權(quán)”，圖書館如果侵害了著作權(quán)，造成版權(quán)人利益損失，則無論圖書館是否具有善意，無論版權(quán)人的實(shí)際損失是否可以計算，都將同其他主體一樣承擔(dān)賠償責(zé)任[19]。加之，我國立法存在著提高版權(quán)損害賠償金的趨勢[20]。這些都使圖書館在法律不健全的條件下使用“孤兒作品”的風(fēng)險增加。另外，從國際立法看，規(guī)范“孤兒作品”的法律規(guī)則通常都較為復(fù)雜，缺乏版權(quán)專業(yè)管理人才的圖書館很難在具體的作品利用行為中正確、恰如其分地把握相關(guān)的法律界限，由此也會增加法律風(fēng)險。

為了彌補(bǔ)我國對“孤兒作品”立法的缺陷，2012年7月國家版權(quán)局在《著作權(quán)法》（修改草案第二稿）第25條中對現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13條、《著作權(quán)法》第19條和《繼承法》第32條的內(nèi)容作了歸納表述，在第26條對 “無法聯(lián)系版權(quán)人”的作品采取了“強(qiáng)制許可+事先提存使用費(fèi)”的立法模式，這實(shí)屬是對“孤兒作品”立法的突破[21]。但是，相關(guān)規(guī)定的原則性較強(qiáng)，可操作性不足。國際知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟針對我國《著作權(quán)法》（修改草案第二稿）第26條指出，“前款具體事項(xiàng)，由國務(wù)院著作權(quán)管理部門另行規(guī)定”的說法，使人們覺得關(guān)于“孤兒作品”條款的實(shí)施尚待時日，令我們深感關(guān)切[22]。

3 我國圖書館利用“孤兒作品”的策略思考

3.1 Google公司“阿波羅項(xiàng)目”的啟示意義

圖書館究竟是繼續(xù)困守于“孤兒作品”的版權(quán)“圍城”，還是主動尋求“自我救贖”路徑呢？或許，“阿波羅項(xiàng)目”能給我們帶來一些啟示，“阿波羅項(xiàng)目”盡管挑戰(zhàn)了法律的底線，然而其積極意義可圈可點(diǎn)。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“阿波羅項(xiàng)目”探索了在版權(quán)專有與壟斷的立法之下破解“孤兒作品”版權(quán)困惑的道路，挖掘了巨大的文化財富，使全社會受益，是當(dāng)前唯一能夠救“孤兒作品”于水火的辦法[23]。但是，“阿波羅項(xiàng)目”的版權(quán)政策是有其致命缺陷的，筆者認(rèn)為關(guān)鍵問題不在于是否采取“選擇退出”機(jī)制，而是在該機(jī)制基礎(chǔ)上作品被不合理地大范圍傳播，因?yàn)楸姸鄦蝹€用戶使用行為的集成化效應(yīng)明顯地減損了“孤兒作品”的市場價值。

如果圖書館能在欣賞Google與版權(quán)制度抗?fàn)幍挠職獾耐瑫r，又不失于“魯莽”，認(rèn)真汲取“阿波羅項(xiàng)目”的教訓(xùn)，采用適度、有節(jié)制的、不致對版權(quán)利益平衡機(jī)制造成太大擾動的“孤兒作品”版權(quán)數(shù)字化利用策略，版權(quán)人應(yīng)當(dāng)樂于接受。這既有助于增強(qiáng)作品的“可見度”，使版權(quán)人能夠識別、找到使用者，通過授權(quán)活動實(shí)現(xiàn)其權(quán)益，也是圖書館逐步積累證據(jù)，向立法機(jī)關(guān)反映訴求的一種重要方法。正如有學(xué)者指出的：Google的“和解協(xié)議”（包括原始和解協(xié)議與和解協(xié)議修訂本）為立法機(jī)關(guān)修改版權(quán)規(guī)則提供了新的思路[11]。實(shí)際上，圖書館采用適度、有節(jié)制的版權(quán)利用方法并非鮮見，盡管某些做法與法律的規(guī)定有所出入。例如，按照《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第7條的規(guī)定[24]，圖書館對合法出版的數(shù)字作品的傳播應(yīng)僅限于物理館舍的“局域網(wǎng)”內(nèi)，現(xiàn)實(shí)情況卻是幾乎所有高等學(xué)校圖書館的數(shù)字資源都實(shí)現(xiàn)了“校園網(wǎng)”（而非圖書館“局域網(wǎng)”）范圍的傳播利用，而絕大多數(shù)的數(shù)字資源供應(yīng)商對此并無疑義，并且會在許可協(xié)議中主動授予圖書館這項(xiàng)權(quán)利。

3.2 現(xiàn)行法律框架下我國圖書館利用“孤兒作品”的方法探析

筆者認(rèn)為，我國圖書館對“孤兒作品”適度、有節(jié)制的數(shù)字化利用主要應(yīng)把握以下兩點(diǎn)：

第一，“勤勉搜索”版權(quán)人。國際社會對“孤兒作品”的立法，無論是采取法定許可、強(qiáng)制許可模式，抑或采取侵權(quán)救濟(jì)等模式，大都把“勤勉搜索”當(dāng)成使用者利用“孤兒作品”之前必須履行的一項(xiàng)重要義務(wù)來對待。例如，歐盟《孤兒作品指令》就明確要求圖書館、博物館等公共文化機(jī)構(gòu)必須勤勉地查詢版權(quán)人的下落[3]。IFLA和IPA提出的《孤兒作品利用原則》也將“勤免搜索版權(quán)人”列為第一原則[2]。至于如何判斷使用者是否進(jìn)行了“勤勉搜索”，美國國會圖書館、美國版權(quán)局提出了“最佳行規(guī)”（best practices）的概念，美國《孤兒作品法案》、加拿大《版權(quán)法》等都做出了一些具體規(guī)定。結(jié)合國際立法與我國版權(quán)授權(quán)機(jī)制建設(shè)現(xiàn)狀，圖書館可以通過下列途徑開展“勤勉搜索”：直接聯(lián)系版權(quán)人或者作品出版單位，或搜索圖書館網(wǎng)站和其他相關(guān)網(wǎng)站已經(jīng)公布的圖書館擬使用“孤兒作品”的信息；向版權(quán)信息庫提出查詢版權(quán)人的申請；通過版權(quán)集體管理組織、版權(quán)代理公司、版權(quán)登記機(jī)關(guān)，以及國家版權(quán)行政管理機(jī)關(guān)或其授權(quán)機(jī)構(gòu)查詢版權(quán)人；在全國性報刊上登載查找版權(quán)人的公告。

第二，建立作品利用規(guī)則。除非合理使用、法定許可等情形，我國圖書館非經(jīng)授權(quán)使用“孤兒作品”是一件需要“越雷池”的帶有一定程度法律風(fēng)險的事情。作品利用規(guī)則的制定與嚴(yán)格執(zhí)行對圖書館化解風(fēng)險至關(guān)重要。其一，堅持非營利性的善意使用。其二，“孤兒作品”要具有“不可替代性”，即如果放棄對該作品的使用，圖書館的業(yè)務(wù)活動將達(dá)不到目的。其三，傳播范圍限于圖書館物理館舍內(nèi)的局域網(wǎng)（這與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第7條的規(guī)定不完全相同，因?yàn)閷⒉痪邆浜侠硎褂脳l件的“孤兒作品”也納入了局域網(wǎng)傳播的范圍）。其四，使用“孤兒作品”時要附帶版權(quán)信息標(biāo)識。其五，如果版權(quán)人出現(xiàn)，無論其是否向圖書館主張權(quán)利，圖書館都應(yīng)立即停止使用，在與版權(quán)人溝通協(xié)商后決定是否繼續(xù)使用作品。我國圖書館對“孤兒作品”的版權(quán)問題十分陌生，因此筆者建議中國圖書館學(xué)會制定行業(yè)性的版權(quán)指導(dǎo)政策。

3.3 基于圖書館視角的立法建議

“孤兒作品”的版權(quán)問題終究要靠立法的健全與完善來解決，有必要從圖書館角度向立法機(jī)關(guān)反映訴求。其一，借鑒歐盟《孤兒作品指令》的規(guī)定，把“孤兒作品”的利用主體限定于圖書館等公共文化機(jī)構(gòu)的范圍之內(nèi)。其二，避免“勤勉搜索”標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)苛性與程序的復(fù)雜性，降低圖書館“勤勉搜索”的時間成本。據(jù)英國聯(lián)合信息系統(tǒng)委員會（Joint Information Systems Committee，簡稱JISC）2009年4月發(fā)布的評估報告顯示，在歐洲每部“孤兒作品”的版權(quán)查證通常需要12個小時[4]。在數(shù)字版權(quán)管理系統(tǒng)較為發(fā)達(dá)的歐洲尚且如此，那么在我國查證一部“孤兒作品”版權(quán)情況的平均時間或許更長。我國可以研究芬蘭、丹麥等北歐國家的法律，建立擴(kuò)展性（延伸性）版權(quán)集體管理制度，使圖書館能夠通過中介機(jī)制使用“孤兒作品”，提高效率。其三，學(xué)習(xí)美國《孤兒作品法案》的做法，賦予圖書館等非營利機(jī)構(gòu)享有公益性使用“孤兒作品”的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償豁免權(quán)，即便要求圖書館向“孤兒作品”的版權(quán)人支付補(bǔ)償金，也應(yīng)從圖書館的主體性質(zhì)與社會職能出發(fā)，合理制定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，使圖書館不致背負(fù)沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。例如，奧地利一所大學(xué)圖書館耗資15萬歐元將1925—1988年間完成的博士論文數(shù)字化，但因無法承擔(dān)高昂的版權(quán)交易費(fèi)（約為數(shù)字化的20～50倍），至今無法提供在線獲取[4]。數(shù)十年前的作品的版權(quán)交易費(fèi)都如此之高，近些年的版權(quán)交易成本就可想而知了[4]。又如，2013年初，由于《商務(wù)和企業(yè)改革法案》被否決，使得英國的圖書館、博物館等機(jī)構(gòu)不得不預(yù)先花費(fèi)累積數(shù)額龐大的資金為“孤兒作品”的使用權(quán)買單。英國國家圖書館董事會會長泰莎·布萊克斯通（Tessa Blackstone）認(rèn)為，這種決策對圖書館是“極具毀滅性的”[25]。立法機(jī)關(guān)可以按照“孤兒作品”的不同類型，及其對圖書館公益性服務(wù)的影響程度，分別制定合理的補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)[26]。其四，對我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第7條進(jìn)行修訂，拓寬圖書館對“孤兒作品”的數(shù)字化合理使用權(quán)限。

注 釋：

①勤勉查找指按照法定的程序和方法，作品利用者對版權(quán)人進(jìn)行了查找。

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