黃 匯

著作權(quán)法上公共領(lǐng)域理論的誤讀及其批判

黃 匯

公共領(lǐng)域理論是著作權(quán)法的核心理論之一，但任何理論如果使用不當(dāng)，都可能走向問題的反面。知識產(chǎn)權(quán)界就存在兩種典型錯(cuò)誤的公共領(lǐng)域觀。如何認(rèn)識其實(shí)質(zhì)，指出其缺陷與弊端則是理論探討的使命。因此，撥亂反正，指出現(xiàn)有理論的迷途，挖掘其本質(zhì)，提出理論重構(gòu)的方向，才能避免誤入歧途。為人們在正確的軌道和立場上使用“公共領(lǐng)域”概念工具提供可能，為發(fā)揮公共領(lǐng)域理論的正常功能提供條件。

公共領(lǐng)域理論 錯(cuò)誤理論觀 批判與檢討

“公共領(lǐng)域”理論是近年來知識產(chǎn)權(quán)界提出來的嶄新學(xué)說。但需要注意的是，任何一個(gè)理論都具有兩面性，其既可以服務(wù)于一個(gè)目的，也可以走向目的的反面。因此，如果對這樣一種理論使用不慎，可能會走向問題的另一端，使理論在完全悖反于其精神內(nèi)核的方向下發(fā)生作用。在“公共領(lǐng)域”的研究上，同樣需要警惕和注意這樣一種傾向：即將“公共領(lǐng)域”作為完全置他人知識財(cái)產(chǎn)于不保護(hù)立場的言說，并為自己可以無償攫取這些知識財(cái)富提供理論模型。本文稱這種現(xiàn)象為“公共領(lǐng)域”理論的“功利化”傾向，它實(shí)際上是一種理論失靈的表現(xiàn)。這就需要我們刺穿覆蓋在理論軀體上令人迷惑的外衣，以找到問題的實(shí)質(zhì)。具體而言，包括以下兩種情形。

一、“功能主義”的公共領(lǐng)域觀及其批判

“功能主義”公共領(lǐng)域理論觀是19世紀(jì)泛大西洋地區(qū)的人們在對待外國人尤其是歐洲人的作品時(shí)所采用的理論。即，對于當(dāng)時(shí)的大西洋國家來說，包括美國在內(nèi)，所有的作品尤其是從歐洲輸入到這些國家的作品，不論其是否在輸出國受到保護(hù)，都被認(rèn)為是處于“公共領(lǐng)域”，不受到保護(hù)。英國著名作家狄更斯就曾經(jīng)在19世紀(jì)40年代，多次前往美國，為的是呼吁美國人不要再盜版他的小說了a李響：《美國版權(quán)法：原則、案例及材料》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第16～17頁。。另外，美國還曾是世界上主要國家中唯一一個(gè)長期抵制《伯爾尼公約》的國家，美國游離于《伯爾尼公約》長達(dá)102年之久b吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法的制度創(chuàng)新本質(zhì)與知識創(chuàng)新目標(biāo)》，載《法學(xué)研究》2014年第3期。，其理由竟然是公約的要求太高了。不加入公約就意味著外國人的作品在美國得不到任何保護(hù)?？傊?，19世紀(jì)的美國人實(shí)際上是將“公共領(lǐng)域”界定為任何人基于任何原因都可以不受限制地使用物質(zhì)、信息和他人獨(dú)創(chuàng)性作品的權(quán)利。cDiane M. Zorich. "Why the Public Domain Is Not Just a Mickey Mouse Issue," Comments prepared for the NINCH Copyright Town Meeting on the Public Domain Held at the Chicago Historical Society, January 11, 2000, http://www.ninch.org/copyright/ townmeetings/chicagozorich.html.，最后訪問日期：2009年1月21日。而且，在他們看來，只要作品在物理上是可以獲得的，它們就處于公共領(lǐng)域。因此，這種理論實(shí)際上是將“公共領(lǐng)域”當(dāng)作完全“市場失靈”的現(xiàn)象來看待。即“公共領(lǐng)域”屬于知識產(chǎn)權(quán)人在物理世界中沒有能力控制的財(cái)產(chǎn)。任何一個(gè)國家基于文化和經(jīng)濟(jì)上的需求，都可以通過“功能意義上”的公共領(lǐng)域，將以前受保護(hù)的知識財(cái)產(chǎn)權(quán)獨(dú)立出來，劃入人們共享的范圍dRobert A. Baron, "Reconstructing the Public Domain”, a paper based on remarks presented at the NINCH/VRA/ARLIS Town Meeting,March 2002, St. Louis.。

這種理論在我國的現(xiàn)實(shí)生活中也并非不存在。當(dāng)今，很多人還認(rèn)為“互聯(lián)網(wǎng)”就是一個(gè)公有領(lǐng)域世界，作品一旦上網(wǎng)就成為人們垂手可得的事物，它不應(yīng)受到任何保護(hù)，成為公有領(lǐng)域的對象，任何人都可以免費(fèi)使用。這顯然是對“公共領(lǐng)域”的極大誤解。因?yàn)?，根?jù)著作權(quán)法的理論，一件作品進(jìn)入“公共領(lǐng)域”，不是說它在物理上為人們垂手可得，而在于依據(jù)法律的規(guī)定，不再受版權(quán)法的保護(hù)。公共領(lǐng)域作為一種法律設(shè)定，它是知識產(chǎn)權(quán)人與公眾交換的結(jié)果，它是一份社會契約，而非私人意定的產(chǎn)物。公共領(lǐng)域在著作權(quán)法上的存在不是假想的產(chǎn)物。著作權(quán)強(qiáng)調(diào)權(quán)利法定，公共領(lǐng)域同樣要求權(quán)利的限制法定。因此，該種著作權(quán)法規(guī)范意義之外的“公共領(lǐng)域”理論，實(shí)際上是對“公共領(lǐng)域”的膚淺理解，是需要高度警惕的一種錯(cuò)誤論調(diào)。

因?yàn)?，該種“公共領(lǐng)域”理論，在很大程度上是被用來作為“盜用”他人版權(quán)或“竊取”他人知識財(cái)產(chǎn)的一種言說工具，無論從國際還是國內(nèi)層面上看，這種理論都是極端有害的。它完全悖離了公共領(lǐng)域與版權(quán)的辯證關(guān)系，沒有認(rèn)識到著作權(quán)法上的公共領(lǐng)域是由私有版權(quán)“重構(gòu)”而來，并據(jù)此做出的一個(gè)極端錯(cuò)誤的推斷。本文認(rèn)為，這種所謂的理論只能說是一種“片面的深刻”、“膚淺的生動”。

因?yàn)椋诎ㄖR產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的所有權(quán)取得問題上，正如奧古斯丁所說的，“一個(gè)失去正義的國家，必將淪落為一個(gè)巨大的匪幫”。“鼓勵(lì)奪走別人已經(jīng)占有了的東西，就是傷害別人，就是違背自然法。占有事物唯一正確的辦法，就是直接從自然、從萬物之母而不是他人獲得它們?！眅［美］列奧施特勞斯：《自然權(quán)利與歷史》，彭剛譯，三聯(lián)書店2003年版，第241頁。否則，“整個(gè)社會很可能將再次陷入平均主義的可怕深淵，從而成為懶漢和不勞而獲者的 天 堂 ， 積 極 努 力 者 和 能人 的 人 間地 獄 。 ”f李揚(yáng)主編：《知識產(chǎn)權(quán)的合理性、危機(jī)及其未來模式》，法律出版社2003年版，第23頁。具言之，“法律規(guī)則的正確與否，取決于背后的倫理共識。”g馮象：《政法筆記》，江蘇人民出版社2004年版，第83頁?！胺煞从车粵Q定社會的道德價(jià)值。一個(gè)公正合理的社會價(jià)值，將在公正合理的法律中得到反映?！県［美］格蘭特?吉爾莫：《美國法的時(shí)代》，董春華譯，法律出版社2009年版，第174頁。但該種為“盜取”他人知識財(cái)產(chǎn)所虛構(gòu)出來的“公共領(lǐng)域”理論，既非公共領(lǐng)域理論的本貌，更非實(shí)踐所需。因此，對于該種理論，自然應(yīng)當(dāng)唾而棄之。否則，“公共領(lǐng)域”概念工具將完全走向另一端。它不是用來遏制版權(quán)的擴(kuò)張，而是嚴(yán)重地妨礙版權(quán)作品的創(chuàng)造。這種公共領(lǐng)域理論對文化生產(chǎn)的不是正向激勵(lì)，而恰是一種負(fù)面激勵(lì)。

當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)生活中還有另一種將“互聯(lián)網(wǎng)”當(dāng)做公共領(lǐng)域來看待的做法。不過這種公共領(lǐng)域是政治哲學(xué)意義上的。就像有學(xué)者所說的，信息技術(shù)的進(jìn)步成為一個(gè)強(qiáng)有力的刺激，它促進(jìn)了公民社會和公共領(lǐng)域的形成?；ヂ?lián)網(wǎng)幫助強(qiáng)化了公共精神，提高了公共參與，也為參與者集體表達(dá)公共精神提供了平臺i鄭永年：《技術(shù)賦權(quán)：中國的互聯(lián)網(wǎng)、國家與社會》，邱道隆譯，東方出版社2014年版，第108～125頁。。這里所謂的“互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域”與“著作權(quán)法上的公共領(lǐng)域”不可替代，前者屬于私法范疇，后者屬于公法領(lǐng)域，二者自然不可同日而語。

但二者也并非完全沒有交集，著作權(quán)法上思想/表達(dá)二分法機(jī)制所促成的思想公共領(lǐng)域，借助于互聯(lián)網(wǎng)這種公共平臺和公共載體，顯然有利于進(jìn)一步促成公共話語和公民意見的形成， 并最終達(dá)成“數(shù)字民主”和“網(wǎng)絡(luò)民主”，為市民社會對政治國家施壓，以改善后者的治理能力提供空間。所以，政治哲學(xué)上的公共領(lǐng)域與著作權(quán)法上的公共領(lǐng)域也并非井水不犯河水，而恰是相伴相隨，互補(bǔ)互動的關(guān)系。

二、“浪漫主義”公共領(lǐng)域觀及其批判

“浪漫主義”公共領(lǐng)域觀是近年來西方發(fā)達(dá)國家刻意制造出來的一種公共領(lǐng)域理論。這種理論主要是為西方發(fā)達(dá)國家將人類知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造的原始資源，如民間故事、民間傳說、民間文化等傳統(tǒng)知識以及傳統(tǒng)遺傳資源等，放置在“公共領(lǐng)域”來制造根據(jù)的。以英美為首的西方發(fā)達(dá)國家認(rèn)為，由于傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)遺傳資源等，不像現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)如版權(quán)、專利那樣屬于個(gè)體創(chuàng)造的產(chǎn)物，從而不具有確定的主體歸屬。因此，將這類資源放置在“公共領(lǐng)域”，使其對所有人開放，就能滿足所有國家：普遍地從富足的“公共領(lǐng)域”受益的狀況，以充分地釋放這些共有物的潛能jAnupam Chander and Madhavi Sunder，The Romance of the Public Domain，92 Calif. L.Rev.1354．。

實(shí)際上，“浪漫公共領(lǐng)域”的看法，也完全是功利主義的。它不過是想為發(fā)達(dá)國家從發(fā)展中國家攫取這些原始的人類創(chuàng)造資源提供貌似合理的依據(jù)罷了。因?yàn)?，從?shí)際情況來看：在國際上，要想平等地開發(fā)那些屬于“公共領(lǐng)域”的財(cái)富實(shí)際上是不可能的。因?yàn)椴煌膰一诓煌臈l件，包括知識、財(cái)富、能力的不同，將會導(dǎo)致一些人比另一些人更有能力去開發(fā)公共領(lǐng)域kk 這就像是傳統(tǒng)的全球共有物資源——如深海，南極洲以及太空等，長期以來發(fā)達(dá)國家是極力主張將它們當(dāng)作無主的“公有領(lǐng)域”的事物來看待。雖然這樣規(guī)定表面上看對任何國家來說都是平等的。因?yàn)?，這些領(lǐng)域向所有的人平等開放，只要你有足夠的力量來開發(fā)它們，你都可以通過先占的方式占有它。但實(shí)際的情況是，由于西方發(fā)達(dá)國家的技術(shù)和經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，使其能夠開發(fā)出更遠(yuǎn)的土地和空間。因此，這種貌似平等的主張實(shí)則是不平等的。。這也許就是大量知識“產(chǎn)品”的“所有權(quán)”正在從發(fā)展中世界轉(zhuǎn)向發(fā)達(dá)世界的真正原因 。lJ.H. Reichman，Universal Minium Standards of Intellectual Property Protection Under the Trips Component of the WTO Agreement，91 INT'Law.345(1995)．對此，就像有學(xué)者反思洛克勞動理論時(shí)所說的那樣，“洛克把改變自然狀態(tài)的行動稱為勞動，又把勞動施加的對象視為是神圣不可侵犯的私有財(cái)產(chǎn)，這樣定義私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利是帝國主義的，它默許了‘掠奪霸占’行為。例如歐洲殖民主義者對非洲、美洲、亞洲和澳洲以及各大洋中各島嶼的名為拓荒，實(shí)為霸占的掠奪行為就會被說成合法的，據(jù)說都是‘改變自然狀態(tài)’，因而算作是勞動?！眒m 趙汀陽：《壞世界研究——作為第一哲學(xué)的政治哲學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第232頁。但顯然，這種勞動及其成果并沒有建立在同意的基礎(chǔ)上。

事實(shí)上，西方發(fā)達(dá)國家一方面利用了《TRIPS協(xié)定》對知識產(chǎn)權(quán)嚴(yán)格保護(hù)的做法，將自己大量的知識產(chǎn)品和知識創(chuàng)造化為私人財(cái)產(chǎn)，另一方面卻主張發(fā)展中國家具有重要優(yōu)勢的傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)遺傳資源等應(yīng)擱置在“公共領(lǐng)域”，就像博伊爾（James Boyle）寫道：“來自發(fā)展中國家的蠟染、神話和蘭巴達(dá)舞蹈……可以不受知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，但基于此而改造過來的電影、戲劇、漫畫等則可以得到嚴(yán)格的保護(hù)”nJames Boyle，The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain,66 Law ＆Contemp，Prob.33(2003)．。來源于發(fā)展中國家的人體繪畫、巖畫不能享有著作權(quán)，但被復(fù)制在地毯、印染制品、女裝或被拍成照片后，卻被投入市場銷售oJ.Michael Finger 、Philip Schuler主 編：《窮人 的知識：改善發(fā)展中國家的 知識產(chǎn)權(quán)》 ，全先銀等 譯，中國財(cái)經(jīng)出 版社2004 年版，第152頁。。來源于發(fā)展中國家的種子和少數(shù)民族群體的基因不能獲得專利權(quán)，但基于此開發(fā)出來的動植物新品種和新的基因用途卻可以獲得專利權(quán)。

也就是說，“在多數(shù)情況下，各種產(chǎn)業(yè)利用原著民知識和資源時(shí)，并沒有經(jīng)過原著民的同意，也沒有與原著民分享利用所得的利益。時(shí)至今日，這種行為絕大部分都符合現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法，因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法，絕大部分原著知識都處于由知識產(chǎn)權(quán)法界定的‘公共領(lǐng)域’。毫無疑問，原著民會主張這些行為是不公平的，并且缺乏應(yīng)有的尊重——畢竟根據(jù)其習(xí)慣法，這些行為通常會構(gòu)成侵權(quán)。觀點(diǎn)分歧的原因，就在于對‘公共領(lǐng)域’的不同理解和對傳統(tǒng)知識遺產(chǎn)重要性的不同認(rèn)識。”pSilke von Lewinski編著：《原住民遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)：遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)》，廖冰冰等譯，中國民主法制出版社2011年版，第2頁?？傊?，正是基于此，國際知識產(chǎn)權(quán)體制正導(dǎo)致了知識財(cái)富從發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移到發(fā)達(dá)國家。

也就是說，“浪漫公共領(lǐng)域”是徹底的知識產(chǎn)權(quán)“政治經(jīng)濟(jì)學(xué)”q對知識產(chǎn)權(quán)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的理解，參見［美］威廉?M?蘭德斯、理查德?A?波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第15章。的產(chǎn)物，它是為發(fā)達(dá)國家服務(wù)的公共話語工具。實(shí)際上，作為全球應(yīng)遵守的《TRIPS協(xié)定》，完全顛覆了全球“公共領(lǐng)域”的平衡。因?yàn)椤禩RIPS協(xié)定》之前，東西方互相從對方的發(fā)明和表達(dá)所形成的“公共領(lǐng)域”中受益——西方因?yàn)闁|方通常不保護(hù)其知識而受益，而東方則因?yàn)榘ò鏅?quán)在內(nèi)的國際知識產(chǎn)權(quán)法的薄弱和跨邊境保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)方面的無效率而受益rAnupam Chander and Madhavi Sunder，The Romance of the Public Domain,92 Calif. L.Rev.1347．。但《TRIPS協(xié)定》之后，情形則完全改變。當(dāng)今，發(fā)達(dá)國家盡量地使大量的現(xiàn)代版權(quán)創(chuàng)造的知識資源放置在一個(gè)可以讓他們垂手可得的“公共領(lǐng)域”，而將自己的優(yōu)勢知識產(chǎn)權(quán)資源——如集成電路布圖設(shè)計(jì)、計(jì)算機(jī)軟件、半導(dǎo)體技術(shù)、基因技術(shù)、馳名品牌等，放置在公眾不能觸碰的“私人”空間，這無疑會加劇發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間的不平衡。因此，“浪漫公共領(lǐng)域”的功利主義傾向，同樣是值得我們警惕和關(guān)注。

就像有學(xué)者所說的：“就法律斷然創(chuàng)造或保留一個(gè)公共領(lǐng)域來說，糾問該公共領(lǐng)域究竟是為誰服務(wù)的也許是必要的。而當(dāng)‘公共領(lǐng)域’的旗幟被以所有人的名義舉起來時(shí)，這無疑是浪漫而又危險(xiǎn)的?！眘s Anupam Chander and Madhavi Sunder，The Romance of the Public Domain,92 Calif. L.Rev.1373．另見王太平：《美國知識產(chǎn)權(quán)法中的公共領(lǐng)域研究述評》，載吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)年刊》（2006年號），北京大學(xué)出版社2007年版，第392頁，對此亦有引用論述。因此，在研究版權(quán)法上的公共領(lǐng)域時(shí)，本文認(rèn)為，“功利性”公共領(lǐng)域的理論，是另一種我們需要注意和警惕的立場，也是我們必須堅(jiān)決反對和遏制的一種錯(cuò)誤理論傾向。否則，“公共領(lǐng)域”理論難免蛻變?yōu)榘l(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)資源強(qiáng)取豪奪的工具。

三、結(jié) 語

總之，“各種觀點(diǎn)立場本來就只是用來支配某種特定的、與之相配的事情的”t趙汀陽：《論可能生活——一種關(guān)于幸福和公正的理論》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第303頁。，“法律家的倫理和政治立場，首先取決于規(guī)范著他活動于其中的那個(gè)法律制度的各種社會、經(jīng)濟(jì)和政治力量的對比?！眜馮象：《木腿正義》，北京大學(xué)出版社2007年版，第29頁。再者，一件沒有任何人反對的壞事是否就變成了好事？這值得深思。因?yàn)?，雖然沒有人類全體墮落的事情發(fā)生，但現(xiàn)代社會“集體墮落”的例子卻不少v趙汀陽：《論可能生活——一種關(guān)于幸福和公正的理論》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第314頁。。因此，在研究“公共領(lǐng)域”理論時(shí)，一定要注意其話語的立場，對主導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)話語權(quán)的發(fā)達(dá)國家，為無限攫取知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造資源做鋪墊的種種“公共領(lǐng)域”理論，我們更是需要對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)的剖析、價(jià)值的檢討和方法的批判。這樣，“公共領(lǐng)域”理論才不至僅服務(wù)于少數(shù)發(fā)達(dá)國家的利益。只有認(rèn)清了公共領(lǐng)域理論的實(shí)質(zhì)，才能使它為人類知識資源的利用提供更為客觀公正的思想基礎(chǔ)和價(jià)值指引。這樣，作為版權(quán)法的終極制度目標(biāo)：通過“公共領(lǐng)域”來實(shí)現(xiàn)知識和信息的動態(tài)繁榮和無限共享才可能實(shí)現(xiàn)。反之，對“公共領(lǐng)域”理論的誤用誤判，只會適得其反。

The theory of public domain is one of the core theories of copyright law. However, there is possibility that a theory goes to the opposite if it is inappropriately used. There are two typical misconceptions of public domain in the fi eld of intellectual property. The mission of the theorists is to realize its essence, point out its disadvantages and shortcomings. Therefore, in order to avoid the misleading way, make it possible for people to use “public domain” theory in a right way and with a right standpoint and provide conditions to exercise the normal function of public domain theory, it is necessary to bring order out of chaos, fi gure out the wrong path of existing theory, explore its nature, and put forward the way of theoretical reconstruction.

the theory of public domain; wrong theoretical view; criticize and review

黃匯，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心博士后研究人員