范曉強

(山東大學 法學院 山東 濟南 250100)

一、憲法的價值共識與實踐理性

(一)價值共識

憲法是什么?如列寧所言，憲法是寫著人民權(quán)利的紙;法國人權(quán)宣言認為，沒有權(quán)利保障，分權(quán)未確立的社會，就沒有憲法;美國憲法就是權(quán)利與權(quán)力妥協(xié)的產(chǎn)物。如果說什么是憲法，并沒有唯一的答案，那么我們試圖去追尋它的價值所在，即憲法經(jīng)商談抑或妥協(xié)之后的價值共識是什么，或可以說什么是其本質(zhì)內(nèi)容。

有學者界定憲法是國家根本法的共識。從其實質(zhì)內(nèi)容來看，一方面幾乎所有的憲法或憲法文件都有公民權(quán)利及其保護措施的設(shè)定，憲法的確是公民權(quán)利的保障書;另一方面，憲法對國家權(quán)力的配置，無論是以三權(quán)分立為原則，還是以議行合一或民主集中制為原則都體現(xiàn)了主權(quán)在民理念下的對國家權(quán)力的分權(quán)與制約的追求。此處所言根本法的共識就是憲法本質(zhì)是對公民權(quán)利之保障，國家權(quán)力之制約與限制。國家權(quán)力的來源就是憲法所賦予的，憲法未賦予的，國家權(quán)力不得任意行使。憲法所賦予國家權(quán)力意在保障公民權(quán)利之實現(xiàn)。在權(quán)力與權(quán)利之間，為何權(quán)力旨在保障權(quán)利之實現(xiàn)?；驀覚?quán)力竭力保障公民基本權(quán)利或人權(quán)。因公民基本權(quán)利之所以是基本的，在于這些權(quán)利是公民作為人應(yīng)該享有的道德權(quán)利，是人所固有的資格權(quán)利，僅僅基于一個人的資格所具有的權(quán)利，不是國家或政府所賦予的，也不是憲法自身創(chuàng)設(shè)的，而是以憲法的名義加以確認的。因此國家或政府只能擴大和保障，而不能限制和克減。公民基本權(quán)利實現(xiàn)的義務(wù)主體是國家和政府。所以基本權(quán)利的保障是憲法實施的最終歸宿。憲法賦予國家權(quán)力，并使權(quán)力具有權(quán)威性，通過制度性安排，著力保障和實現(xiàn)基本權(quán)利。

國家尊重和保障人權(quán)絕不是一句簡單的口號，而是重在說明保障人權(quán)是憲法所給予國家的義務(wù)。權(quán)利的實現(xiàn)離不開權(quán)力的實踐，即通過理性，實踐憲法賦予權(quán)力的內(nèi)涵。那么，如何通過實踐理性實施憲法的價值共識，即保障公民基本權(quán)利。

(二)實踐理性

簡言之，實踐理性即為一種程序方式，旨在通過程序來解決現(xiàn)實權(quán)利與權(quán)力的問題。如果沒有憲法程序，就沒有憲法的具體實施途徑和方法，憲法將被束之高閣。也就是說，憲法程序是憲法得以實施的關(guān)鍵。憲法的實踐理性就是憲法的價值共識即保障人權(quán)以程序的方式得以貫徹實施。憲法所賦予國家以立法權(quán)、司法權(quán)與行政權(quán)。以權(quán)力程序行使國家權(quán)力，無論是立法權(quán)還是司法權(quán)都要遵循憲法所規(guī)定的權(quán)力程序。當然，憲法的價值共識以程序得以保障，即以實踐理性得以保障。尤為重要的是實踐中如何以理性的方式體現(xiàn)憲法的價值共識。諸如立法權(quán)在行使過程中，也就是在立法過程中，要遵從憲法或憲法性法律所規(guī)定的立法程序，以人權(quán)保障為價值理念，使保障人權(quán)的理念滲透到每部立法之中，每部部門法的立法精神與基本原則與之作為根本法的憲法精神與基本原則相協(xié)調(diào)一致。司法權(quán)在社會生活中發(fā)揮的作用更為重要，一方面，司法面臨權(quán)利與權(quán)利間的沖突，只有解決權(quán)利與權(quán)利間的沖突才能凸顯人權(quán)保障;另一方面，法律在司法適用過程中對法律的解釋亦可以說是最高法院的司法解釋，其作用也不可忽視，解釋法律過程中也遵從人權(quán)之最高保障為理念。司法機關(guān)享有憲法所給予的審判權(quán)，法院通過解釋法律得以正確適用合乎憲法的法律，其最終目的就是通過合憲性解釋即對法律解釋符合憲法的原則來保障公民的基本權(quán)利與自由。雖然各國法治環(huán)境、文化傳統(tǒng)、價值取向等不盡相同，但是各種權(quán)利體系的基本理念不會發(fā)生變化，即合憲性推定原則的適用遇到對核心基本權(quán)利的侵犯，則將被排除適用領(lǐng)域而是迂回進入違憲審查的領(lǐng)地，否則，極力維護立法者意見將偏離人權(quán)保障的理念。因此，本文探析合憲性解釋理論與司法實踐中如何通過合憲性解釋實踐憲法價值。那么，人權(quán)保障的理念如何在司法領(lǐng)域內(nèi)得以貫徹實施?

二、合憲性解釋:憲法的實踐基礎(chǔ)

無論是在美國還是在德國，合憲性解釋都有其制度層面的含義與意義。合憲性解釋起源于美國的憲法之司法實踐，并有濃厚的歷史背景，其理論之碩果并非是一蹴而就的。合憲性解釋很大程度上是基于塞耶謙抑主義。塞耶指出，司法審查嚴格地區(qū)別于政府職能部門和立法部門的政策性功能。法官在執(zhí)行任務(wù)時，必須謹慎而不能進入其他國家機關(guān)的領(lǐng)地。司法審查機關(guān)可以宣布立法違反憲法的情形應(yīng)該是:不僅立法犯了錯誤，而且必須是犯了明顯的錯誤，此時才可能宣布其違憲，因為此時已經(jīng)非常明顯而沒有任何選擇的空間。從合憲性推定的淵源來看，開始并沒有成文法的依據(jù)，而是通過司法判斷的不斷積累而發(fā)展起來的。雖然合憲性推定在概念上空缺，但在司法實踐中并不缺少合憲性推定的影子。其理論雛形主要基于法院的司法權(quán)與議會立法權(quán)之間的分立與平衡關(guān)系。依據(jù)合憲性推定理論，法律侵害憲法時，在未被確認其已經(jīng)達到合理懷疑的界限前，應(yīng)推定該項法律合乎憲法要求。合憲性推定表現(xiàn)了司法權(quán)在運行中對立法權(quán)的尊重，也表現(xiàn)了司法權(quán)的謙抑性。由此可知，權(quán)力分立與制衡是合憲性推定的存在的基礎(chǔ)，并擁有違憲審查機關(guān)。合憲性推定意在使其立法機關(guān)所立之法遵循憲法精神，維護法秩序的統(tǒng)一與和諧。合憲性推定作為違憲審查的一項原則而存在，當審查機關(guān)在進行違憲審查時應(yīng)考慮審查對象涉及的各種因素，要在合理的范圍內(nèi)有節(jié)制地行使違憲審查權(quán)，以減少可能引起的社會矛盾與社會震動。當判斷一項法律是否違憲時，如沒有十分確實、有效的依據(jù)認定其違憲則盡可能推定其合憲，做出合憲性判斷，避免違憲判斷。合憲性推定表現(xiàn)的是在違憲審查時，審查機關(guān)對立法權(quán)的尊重。

在美國，合憲性推定意指司法審查機關(guān)在對立法進行審查過程中，首先在邏輯上推定該立法合乎憲法之基本精神，除非有明顯的證據(jù)證明其違犯了憲法。按照此邏輯可以演出合憲性解釋方法，即在多種解釋并存時，優(yōu)先選擇合憲解釋，除非明顯地超越了文義范疇。合憲性解釋作為一種原理性方法而存在，其存在與違憲審查的制度實踐相呼應(yīng)。美國的違憲審查機構(gòu)，起初在審查相關(guān)的法律時，認為法律的規(guī)定如果違反憲法，宣布違反憲法之法律無效。但是，隨著違憲審查制度的推進與發(fā)展，重在審查方法上的進步。法院在對立法進行審查的前提下，圍繞著違憲審查權(quán)在何種程度上對立法進行審查這一命題，并在實踐之中不斷發(fā)展，合憲性解釋理論終成雛形，并逐漸成熟。

然而，在德國的司法實踐之中，按照德國聯(lián)邦憲法法院在諸多判決中對合憲性解釋的界定:只有當一項規(guī)定無法作“合憲性”解釋時，始能認定其違憲并因此無效。雖然對合憲性解釋存在語義上的不同表述，但其基本內(nèi)涵是互相融通的。在多種的解釋之中，應(yīng)始終優(yōu)先選擇最能符合憲法原則者。合憲性解釋在德國法的形態(tài)，雖已烙下了較為濃厚的法實證主義的印記，但其原理與合憲性推定、回避憲法方法等無異，均在一定程度上體現(xiàn)了司法審查機關(guān)對立法之謙抑性。

就合憲性解釋的性質(zhì)而言，德國法學家魏德士認為合憲性解釋是體系解釋的一種特殊情形，它和體系解釋的方法一樣，都“以法律秩序的統(tǒng)一性與層級結(jié)構(gòu)，也就是各種法律淵源的順序等級作為出發(fā)點?！彼赋?如果一規(guī)則根據(jù)其文義和產(chǎn)生的歷史可能有多種解釋含義，那么，合憲性解釋就有用武之地了，這是人民傾向于最符合憲法價值標準的解釋，其目的就是根據(jù)憲法的標準，盡量繼續(xù)維護立法的調(diào)整目的。德國法學方法論巨擘卡爾·拉倫茨認為，合憲性解釋是一種解釋標準，合憲性解釋要求在以字義及脈絡(luò)關(guān)系可能的解釋中，應(yīng)優(yōu)先選擇符合憲法原則的規(guī)范解釋，并盡量維持規(guī)范的存續(xù)，只有當一項規(guī)定無法作合憲性解釋時，始能認定其為違憲并因此無效。

“合憲性解釋作為一種解釋方法，既體現(xiàn)在憲法審查過程中，也滲透于普通法院的司法審查過程之中”。在德國、美國司法實踐中，憲法審查之中的合憲性解釋所秉的價值理念是司法權(quán)對于立法權(quán)之謙抑性，即司法權(quán)尊重立法權(quán)之規(guī)定，但立法不得明顯違反憲法的基本精神與宗旨。而普通法院在司法審判之中，合憲性解釋作為一項解釋法律的準則，將最高法的精神貫徹于普通法之中，使其維持法制秩序的統(tǒng)一性。

三、合憲性解釋與中國語境

(一)憲法文本層面

在中國現(xiàn)有的憲法文本之中如何理解合憲性解釋?不存在三權(quán)分立以及違憲審查機關(guān)的我國，又怎樣將合憲性解釋理論移植到中國并能有其適用性。在司法實踐中會不會遇到需要對憲法、法律進行解釋的情況?合憲性解釋是指普通訴訟程序中法官在司法裁判中負有合憲性解釋的義務(wù)，亦即在對所適用的法律法規(guī)進行解釋時應(yīng)當將憲法原則和精神納入考量范圍，在多數(shù)可能的解釋中，應(yīng)始終優(yōu)先選用最能體現(xiàn)憲法原則者。在違憲審查層面上也存在合憲性解釋的概念，具體是違憲審查機關(guān)在作立法審查時須盡量尋找立法的合理解釋空間，以在最大限度上避免做出損害立法權(quán)威的違憲判斷。

在具體司法實踐中，會遇到兩種憲法案件。一是違憲審查意義上的憲法案件。指在某一個案件審理中或者判決后，如果當事人認為自己的權(quán)利在普通法律的層面無法得到救濟，而主張相關(guān)法律違反憲法，從而提起憲法訴訟、要求憲法救濟，則此案轉(zhuǎn)化為憲法案件。這種案件是違憲審查層面的、憲法訴訟層面的憲法案件，是“真正的憲法案件”。二是“法律的合憲性解釋”層面的憲法案件。在普通的法律案件之中，如果法官負有對法律作“合憲性解釋”的義務(wù)，有將憲法精神由法律解釋貫穿于法律體系的義務(wù)，則在普通法律案件中，就有作憲法層面分析的可能。這種案件本質(zhì)上是普通的法律案件，但其中卻納入了憲法的考量，所以可以說是另一種憲法案件，非真正憲法案件。結(jié)合中國現(xiàn)有的權(quán)力結(jié)構(gòu)，第一種意義上的憲法案件絕非可能，因為在現(xiàn)有憲法文本中，無違憲審查制度存在，而憲法文本中只規(guī)定了全國人大常委會有權(quán)解釋憲法。法律的合憲性解釋的基本含義是指按照憲法的精神對法律的內(nèi)涵進行的解釋。第二層意義上的憲法案件在司法實踐中確實存在，即司法機關(guān)在審判普通法律案件中在適用法律時，對法律解釋做出合乎憲法精神的解釋。司法機關(guān)作為國家的權(quán)力機關(guān)，作為審判機構(gòu)在審判案件時有義務(wù)在適用法律時貫徹實施憲法的價值共識，通過法律的合憲性解釋，以維護法制秩序的統(tǒng)一與法律的穩(wěn)定性。鑒于我國憲法文本之規(guī)定，司法機關(guān)在適用法律審判案件時，需對法律做出解釋，當然在解釋過程中不能忽視憲法保障人權(quán)精神在法律層面的貫徹實施。憲法文本意義上的合憲性解釋是國家權(quán)力之中存在違憲審查機關(guān)，違憲審查機關(guān)在審查具體的法律時遵循合憲性解釋理論，體現(xiàn)的是一種謙抑態(tài)度，即對立法權(quán)之尊重。反思我國憲法文本之中規(guī)定解釋憲法的是全國人大常委會，其本身享有立法權(quán)，又享有解釋憲法的權(quán)力，因此就陷入了一種自我矛盾之中。憲法意義上的合憲性解釋所指向的法規(guī)范是憲法規(guī)范，法院因此無權(quán)解釋憲法規(guī)范。

(二)法律層面

關(guān)于法律的合憲性解釋的涵義，學界的定義可謂眾說紛紜，莫衷一是。但在本質(zhì)上說是融通的。梁慧星、楊仁壽等學者將合憲性解釋的內(nèi)涵理解為依憲法及位階高的法律規(guī)范，以解釋位階低的法律規(guī)范的一種解釋方法。周永坤則認為合憲性解釋指以憲法為根本依據(jù)的解釋方法，此種解釋方法要求對普通法律作解釋時，不得違反憲法解釋的要求。合憲性解釋在性質(zhì)上屬于法律解釋，是法律解釋應(yīng)遵守的一項規(guī)則，與憲法適用無關(guān)。合憲性解釋是一種法律解釋方法。德國法學家黑塞將合憲性解釋稱作一種憲法解釋的原則，但從其對合憲性解釋的界定中我們可以得出，根據(jù)這一原則，任何一項法律，當它還能夠同憲法之間協(xié)調(diào)一致地被解釋時，它就不能被稱為是無效的法律。當然，從其對合憲性解釋的界定來看，德國存在合憲性審查制度，審查機關(guān)把合憲性解釋作為一種對法律的解釋方法，是審判案件時，法官對法律之解釋所遵循的一項原則要求。我國臺灣地區(qū)司法院大法官吳庚也將合憲性解釋列入專用于憲法解釋的規(guī)則，但他對合憲性解釋的界定是符合憲法的法律解釋。梁慧星教授則直接將合憲性解釋界定為一種法律解釋方法，進一步說，合憲性解釋在法律體系中屬于體系解釋的范疇，是體系解釋的一種特殊情形。在我國權(quán)力體系中并不存在權(quán)力對權(quán)力的對立與制衡，即立法權(quán)與司法權(quán)的對立，司法權(quán)不可以依照憲法去審查立法權(quán)立法的合憲性。因此，我國對合憲性解釋的界定，毫無疑問，必須區(qū)別于美國、德國對合憲性解釋的理解與界定。

從我國憲法文本的考量來看，法院在審判案件過程中需對法律進行解釋，方可合理地適用法律。由此，合憲性解釋在法律層面作為一項對法律解釋的解釋規(guī)則而存在，即司法在適用法律過程中，對法律需要做出解釋時，要遵循憲法之精神;如果所適用的法律因其對其解釋時，不符合憲法之精神，即違反合憲性解釋的原則，司法機關(guān)可因此法律不適合憲法體系解釋之要求，拒絕適用該法律審判案件。合憲性解釋規(guī)則，不僅涉及憲法與法律的關(guān)系，而且還指涉上位法與下位法之間的關(guān)系，因此，合憲性解釋規(guī)則可準確地描述為對于位階低的法律規(guī)范，應(yīng)依據(jù)位階高之法律規(guī)范解釋之。憲法作為最高位階的法，因可遵循其立憲精神，解釋由此而生的法律。這樣才可以說對法律的解釋應(yīng)符合憲法解釋的要求。合憲性解釋在中國語境應(yīng)理解為司法機關(guān)在適用法律過程中，因其對法律需要做出解釋，對其解釋因遵循立憲之目的，即合乎憲法精神，不得違反憲法之規(guī)定。

四、合憲性解釋之司法實踐

毋庸置疑，憲法學的研究對象是憲法，憲法的生命在于實施。因此，合憲性解釋本身就是憲法在司法實踐中的運用。憲法作為一項原則指導著立法與司法實踐，并在司法實踐中發(fā)揮著作用。

由于我國權(quán)力結(jié)構(gòu)的特殊性，司法機關(guān)無憲法解釋權(quán)，又無違憲審查意義上的權(quán)力。因此，憲法層面上的合憲性解釋不易談起，然而法律層面的合憲性解釋有其訴說之理。法律層面的合憲性解釋即法官在普通的司法訴訟中對其所適用的法律進行解釋，合憲性解釋作為一項法律解釋的原則而存在于司法實踐之中。那么，在司法實踐中如何貫徹這一理念?有學者從我國憲法文本推出了合憲性解釋的憲法基礎(chǔ)，《憲法》第5條第4款規(guī)定:“一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！币虼?，作為國家權(quán)力機關(guān)的法院負有義務(wù)遵從憲法和法律，法院在審判案件時，對其所適用的法律進行解釋說明時，應(yīng)遵循憲法之原則。在司法實踐中將憲法規(guī)范作為說理依據(jù)，便和要求法官解釋法律時兼顧憲法原則和精神的合憲性解釋理論不謀而合。當然，也有學者認為合憲性解釋不是憲法的司法適用方式，只是一種法律解釋方法，憲法在合憲性解釋中僅僅是一種幫助確定法律規(guī)范含義的輔助工具，在合憲性解釋中根本不涉及憲法適用，合憲性解釋至多是憲法的遵守，不屬于憲法適用。如果將合憲性解釋誤認為憲法之司法適用方式，必然給我們探尋正確的司法適用路徑帶來消極影響。還有學者倡導合憲性解釋是目前我國憲法在司法中適用的最好方式，是對現(xiàn)行體制下我國憲法司法化的最佳路徑。合憲性解釋是不是憲法之司法適用?在學界尚有爭論。本文認為合憲性解釋在司法實踐中有其存在的正當性，特別是鑒于我國的特殊國情，借合憲性解釋之勢慢慢推進憲法在我國司法實踐中的指導作用有其必要性。

然而，合憲性解釋的功能在于:一方面維護法制秩序的統(tǒng)一，即憲法作為最高法，具有最高法的高級法之理念，其基本價值理念，須經(jīng)具體的法律加以貫徹，在法律原則中進行體現(xiàn);另一方面，合憲性解釋保障了法律本身之穩(wěn)定性。違憲審查機關(guān)以合憲性解釋為其解釋理念，在審查具體的法律法規(guī)時，預先假設(shè)此項法律規(guī)定合乎憲法之基本精神。在此所表現(xiàn)的是一種謙抑態(tài)度，如美國與德國皆為司法權(quán)對立法權(quán)之謙抑，或者說司法權(quán)對立法權(quán)之尊重。當然，例外情形是，某項法律規(guī)定明顯地違反憲法之基本原則或精神。

作為憲法方法的合憲性解釋，發(fā)生在憲法審查之中，由憲法審查的性質(zhì)所決定，其任務(wù)在于“法規(guī)審查”，以控制法律的合憲性。作為憲法方法，合憲性解釋涉及對于憲法規(guī)范的解釋，亦可涉及對于法律規(guī)范的解釋。兩種解釋有兩種不同的面相，一是憲法規(guī)范之解釋，其解釋機關(guān)是我國全國人大常委會;二是法律規(guī)范之解釋。而且審查機構(gòu)可以通過判決的方式來發(fā)揮憲法的價值，其判決具有一般的拘束力而不局限于個案。也就是說，對于憲法之解釋是全國人大常委會，在司法實踐中需要對憲法進行解釋時，普通法院抑或最高法院可報告給全國人大常委會，使對其有所歧義的憲法規(guī)范進行解釋。而對于在司法實踐中需法律解釋，普通法院在解釋時，應(yīng)遵從合憲性解釋的理論，若存在多種解釋時，選擇最接近憲法原則的解釋，使法律解釋合乎憲法精神與原則，維護法制秩序下的統(tǒng)一性。

總之，雖然合憲性解釋在我國司法實踐中，對于法院能不能因解釋所適用的法律不合乎憲法而拒絕適用尚存在爭議，但合憲性解釋秉承憲法之價值，并通過司法實踐理性，指引著司法實踐，發(fā)揚憲法之精神，逐漸實現(xiàn)憲法之真正價值，使憲法無論是在限制國家權(quán)力，還是在保障公民基本權(quán)利方面，都可發(fā)揮其積極作用。

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