賀劍

（中國人民大學法學院，北京100872）

近年來，在我國的離婚財產(chǎn)案件中，按揭房屋的增值分配問題堪稱是一塊“硬骨頭”：2003年以來，各地法院雖相繼對這一問題做了規(guī)定，但分歧嚴重；①分別參見河南省高級人民法院《關(guān)于當前民事審判若干問題的指導意見》（2003年）第58 條第3 款，滬高法民一[2004]25 號文件第6 條，粵高法發(fā)[2006]39 號文件第9 條，蘇高法電[2008]464 號文件第13 條。2011年以后，旨在平息這一分歧的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱：《解釋三》）第10 條雖說已經(jīng)施行，可分歧依舊，因為一來該條僅涉及部分案型，還有不少“漏網(wǎng)之魚”，二來該條本身也有疑義，遂在實務(wù)中造成新的分歧。②這尤其表現(xiàn)為增值的計算問題，參見奚曉明主編：《最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第168 頁；杜萬華、程新文、吳曉芳：《〈關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋（三）〉的理解與適用》，《人民司法》2011年第17 期；張寶華、王林林：《婚前個人貸款婚后共同還貸房屋的分割》，《人民法院報》2012年4月12 日，第6 版。在比較法上，瑞士民法已經(jīng)和上述問題打過近半個世紀的交道，早已形成了統(tǒng)一的處理方案，且瑞士法和我國法的處理方案頗為相似。有鑒于此，本文擬對瑞士法的相關(guān)情況做一引介，期望能對我國處理上述相關(guān)問題的法律規(guī)范和司法完善有所裨益。③為便于引用及核對，特將本文參考較多的法律評注及縮寫交代如下。Heinz Hausheer/Ruth Reusser/Thomas Geiser (Hrsg),BernerKommentar zu Art. 181-220 ZGB, Bern 1992 (簡 稱BernerKomm)； Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser(Hrsg), Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB I (Art. 1-456 ZGB), 2. Aufl., Basel 2002 (簡稱BaslerKomm)；Ingeborg Schwenzer (Hrsg), FamKomm Scheidung, 2. Aufl., Bern 2011 (簡稱FamKomm)； Peter Breischm id/A lexandra Rumo-Jungo (Hrsg), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen-, Fam ilien- und Erbrecht (Art. 1-640 ZGB), Zürich/Basel/Genf 2010 (簡稱HandKomm). 引用舉例：BernerKomm 196 N 1，即《伯爾尼評注》第196 條，邊碼1。

一、社會背景和歷史演進

（一）按揭房屋增值分配問題的社會背景

按揭房屋的增值分配要成為一個現(xiàn)實的離婚法問題，④我國法區(qū)分房屋的所有權(quán)和土地的所有權(quán)，但在瑞士法上，房屋只是土地所有權(quán)標的的一部分。為便于敘述和比較，本文對房屋、土地、不動產(chǎn)等概念不作區(qū)分。大體需要滿足三個條件：第一，有離婚案件；第二，有房屋增值；第三，離婚時按揭債務(wù)尚未還清。在瑞士，以上三個條件都得到了滿足。

首先，離婚現(xiàn)象在瑞士非常普遍。最近三十年來，瑞士每年的粗離婚率大都在2.0‰以上的高位徘徊，這意味著，每1000 位瑞士居民當中，每年大約都會涌現(xiàn)2 對以上的離異夫妻。⑤BFS, Rohe Scheidungsziffer nach Kanton (1984-2012), http://www.bfs.adm in.ch/bfs/portal/de/index/themen/01/06/blank/key/06/02.Document.104054.xls，2014年7月12 日訪問。比這更直觀、更有沖擊力的數(shù)據(jù)是總和離婚率：在1970年，這一數(shù)據(jù)是15.4，它指的是，如果1970年的離婚率保持不變，每100 對瑞士夫妻終其一生，最終會有15.4 對勞燕分飛；三十多年后的2012年，這一數(shù)據(jù)已高達42.7。⑥BFS, Indikatoren der Eheschliessungen und Ehescheidungen in der Schweiz (1970-2012),http://www.bfs.adm in.ch/bfs/portal/de/index/themen/01/06/blank/key/06/02.Document.67153.xls (last visited: 2014/07/12).

其次，瑞士的房地產(chǎn)市場雖然穩(wěn)定，但房屋增值依然普遍。在1978年至2008年的三十年間，瑞士光土地地皮的價格就增長了340%；⑦See A lexander Künzle, Einwanderung sorgt für hohe Immobilienpreise, http://www.swissinfo.ch/ger/wirtschaft/Einwanderung_sorgt_fuer_hohe_Immobilienpreise.htm l?cid=29613118，2014年7月12 日訪問。如果刨除通貨通脹的因素，瑞士（經(jīng)CPI 調(diào)整后）的實際房價更像是在“坐過山車”：1970年至1973年增長了37.7%，1973年至1976年下降了29.0%，1976年至1989年又增長73.5%，1989年至2000年又下降40.7%，2000年至2009年又轉(zhuǎn)而增長20%。⑧C.André, A Bird’s Eye View of OECD Housing Markets, OECD Econom ics Department Working Papers (2010), No. 746,OECD Publishing, at: http://dx.doi.org/10.1787/5km lh5qvz1s4-en (last visited: 2014/07/12), p. 9.此外，自1990年以來，瑞士的房地產(chǎn)市場還經(jīng)歷過兩次劇烈震動。⑨See Karol J. Borowiecki, Dynam ics of a Protected Housing Market: The Case of Switzerland, 49 Urban Studies Journal Limited 3195 (2012).這樣跌宕起伏的房地產(chǎn)市場，加上眾所周知的瑞士國民的富庶程度（因而更多人可能擁有房產(chǎn)），都為房屋增值問題在離婚案件中的出場提供了現(xiàn)實土壤。

最后，瑞士的很多夫妻買房也都會借助按揭貸款，動輒十年、數(shù)十年的還款周期往往意味著，雖然一段婚姻已經(jīng)結(jié)束了，但一筆按揭貸款還沒有還清。這種婚姻比貸款短命的現(xiàn)象，大抵是現(xiàn)代社會的共性。在瑞士還有一點特色：多數(shù)按揭債務(wù)人每年通常只歸還貸款利息以及很少的本金（如每年1%），很少有人在有生之年就還清自己的貸款。⑩瑞士人之所以甘愿背一輩子的債，還一輩子的利息，主要與稅收政策有關(guān)：他們每年都可以將貸款利息作為費用在應稅收入中扣除，從而獲得可觀的稅收優(yōu)惠。而貸款銀行也樂見此舉，因為除了可以有穩(wěn)定的利息收入，銀行也無須擔心貸款的償付風險——每一個瑞士公民往往都在同一銀行設(shè)有社保賬戶，其金額足以確保貸款本金的安全。這是筆者向瑞士弗里堡大學法學院Rumo-Jungo 教授求教時得知的情況，在此謹表感謝。另外，上述還款習慣還可能與瑞士按揭貸款的利率不高有關(guān)（其大都與我國公積金貸款的利率持平），雖然在1990年時曾高達7.5%（與當時的房地產(chǎn)泡沫有關(guān)），但此后逐年下降，到1996年時為4.93%，到2010年底僅為2.58%。同前注⑦，Künzle 文。關(guān)于1996年至2010年貸款利率的詳細數(shù)據(jù)，參見BFS, Rendite eidgen?ssischer Obligationen und durchschnittliche Verzinsung, http://www.bfs.adm in.ch/bfs/portal/de/index/themen/12/22/lexi.Document.21353.xls(last visited: 2014/07/12).這進一步提高了按揭房屋增值分配問題在離婚案件中的出現(xiàn)率。

（二）按揭房屋增值分配問題的歷史演進

在1988年以前，瑞士的夫妻法定財產(chǎn)制一直是《瑞士民法典》1907年以來的聯(lián)合財產(chǎn)制。它將夫妻財產(chǎn)分為總計五類，包括丈夫單獨所有的所得財產(chǎn)（類似于夫妻共同財產(chǎn)），丈夫、妻子分別所有的原有財產(chǎn)及特有財產(chǎn)（均類似于夫妻個人財產(chǎn)）。聯(lián)合財產(chǎn)制解體時，若所得財產(chǎn)存在盈余（Vorschlag），妻子有權(quán)分得其中的1/3，權(quán)利性質(zhì)為債權(quán)；丈夫可以保有其余的2/3。?相關(guān)介紹可參見殷生根譯：《瑞士民法典》，法律出版社1987年版（為該法典1982年的版本）。雖然所得財產(chǎn)和盈余在經(jīng)濟意義上等同，且時常被混用，但二者在法律性質(zhì)上并不相同：所得財產(chǎn)由丈夫單獨所有，而盈余則主要用于表征妻子對于所得財產(chǎn)的債權(quán)份額。BGE100 II 71 (73).另外，以下除非另有說明，所引條文均出自《瑞士民法典》。

在聯(lián)合財產(chǎn)制下，主要有兩條關(guān)于增值分配的規(guī)則。一是特定財產(chǎn)的增值，其歸屬原則上與該特定財產(chǎn)的歸屬相同。對于其例外，《瑞士民法典》的起草人歐根·胡伯早在對1893年民法典草案說明中就有明確交代：只有當增值源自夫妻一方的行為或投入，且該行為或投入超越了“通常管理”的范疇時，該增值才能被歸于所得財產(chǎn)。?參見該草案第128 條第3 款、第4 款及胡伯為其撰寫的說明。相關(guān)原文及流變，參見Manfred Schuler, Die Mehrwertbeteiligung unter Ehegatten, Diss. Zürich 1983, S. 38-42.盡管由于界定困難，上述原則、例外的區(qū)分最終并沒有被寫入《瑞士民法典》，但是它仍然得到了后世實務(wù)和學說的廣泛認同。?相關(guān)梳理，參見BGE 96 II 305 (308)； 112 II 384 (385).二是各類夫妻財產(chǎn)之間的賠償請求權(quán)，數(shù)額均以本金為限，其也稱作“本金原則”（Nom inalwertprinzip）。如當時的該法第199 條明確規(guī)定，妻子的財產(chǎn)在依該條規(guī)定轉(zhuǎn)歸丈夫所有以后，妻子僅享有一個數(shù)額不變的賠償請求權(quán)，數(shù)額以當初的估價為準；又如當時的該法第209 條第1 款規(guī)定，夫、妻的原有財產(chǎn)彼此代為清償債務(wù)的，二者之間將產(chǎn)生一個賠償請求權(quán)，且通常在財產(chǎn)制解體時才能主張，一般認為，它的數(shù)額同樣是不可變的。?BGE 112 II 384 (386).

以上兩條規(guī)則同時適用的結(jié)果是，即便一類夫妻財產(chǎn)在取得、改良某特定財產(chǎn)時，使用了其它夫妻財產(chǎn)的資金，它也只需在財產(chǎn)制解體時償還本金?？v然兩個時點之間相隔幾十年，該特定財產(chǎn)已經(jīng)因通貨膨脹、市場行情或其它經(jīng)濟景氣因素而產(chǎn)生了巨大增值，而貨幣早已發(fā)生了巨大貶值，結(jié)果亦如此。?相關(guān)示例及說明，參見Pascal Simonius, Zur Berechnung der güterrechtlichen Ersatzforderungen, ZSR 1968, 24 f.； BGE 112 II 384 (386)。鑒于以上規(guī)則，尤其是“本金原則”所可能造成的不公平后果，瑞士的判例、學說進行了一系列補救和改進的努力。

在筆者看來，瑞士聯(lián)邦最高法院1962年的一個判決可以視為法律發(fā)展的先聲。該案涉及作為丈夫原有財產(chǎn)的若干不動產(chǎn)在婚后的增值分配。法院認為，丈夫?qū)Σ粍赢a(chǎn)的經(jīng)營、管理行為顯著超越了對財產(chǎn)的通常管理的范疇，因而全部不動產(chǎn)的增值（包括出售盈利）都應當作為所得財產(chǎn)。在法院看來，這些不動產(chǎn)增值及盈利，與丈夫的其它工作收入無異。對于是否應當進一步區(qū)分基于丈夫個人努力產(chǎn)生的增值和基于經(jīng)濟景氣產(chǎn)生的增值，并將后者從所得財產(chǎn)中剔除，法院以不具有可操作性為由做了否定回答。?BGE 88 II 142 (143 f.). 該案其實涉及的是丈夫開辦的一人企業(yè)中的不動產(chǎn)增值，但法院認為，不動產(chǎn)是在一人企業(yè)名下還是在丈夫名下、不動產(chǎn)增值是否營業(yè)所得，對于本案都無影響。該案的貢獻并不在于，它基于歐根·胡伯以來的財產(chǎn)管理行為是否超越通常管理的傳統(tǒng)區(qū)分，將基于經(jīng)濟景氣產(chǎn)生的增值也作為所得財產(chǎn)；?誠如學者后來所批評的，這恰恰是對傳統(tǒng)觀點的背叛和偏離；附帶提及的是否具有可操作性的論理，更純粹是無力的說辭。Hans Hinderling, Wertsteigerungen eingebrachter Güter bei der Güterverbindung, in: Juristische Fakult?t der Universit?t Basel und Basler Juristenverein (Hrsg.), Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1963, Basel 1963, S. 116, 124； BernerKomm 197 N 41.該案的貢獻在于，它隨即激起了當時巴塞爾大學教授Hans Hinderling 的批評和靈感，在1963年?同上注，Hinderling 文。和1965年?Hans Hinderling, Wertsteigerungen und Ersatzforderungen bei der Güterverbindung, SJZ 61 (1965), S. 17 ff. (在解釋論上對該規(guī)則的適用范圍有所保留).的兩篇文章中，他系統(tǒng)提出了對后世影響深遠的增值分配規(guī)則：夫妻財產(chǎn)之間的賠償請求權(quán)是數(shù)額可變的，據(jù)此，夫妻財產(chǎn)可以根據(jù)當初的出資比例，分享彼此的增值（及貶值）。這一在Hinderling 自己看來都不無“革命性”的主張，在學界旋即產(chǎn)生了回響，?同前注?，Simonius 文（觀點更激進，主張解釋論上的全面適用）。并于1970年得到了瑞士聯(lián)邦最高法院的回應。

1970年瑞士聯(lián)邦最高法院的判決是法律適用發(fā)展的真正起點。該案中，雙方都是二婚，結(jié)婚前男方曾向女方借款0.37 萬瑞士法朗（以下涉及瑞士貨幣單位的不再注明），約定年息四厘，且該借款僅供男方用于購買婚后的家庭住房；隨后，男方以該借款作首付，按揭購買了總價2.45 萬的住房，并登記于自己名下。雙方1925年結(jié)婚，1964年男方去世，其間房屋增值5.05 萬。經(jīng)查，該增值乃純粹基于經(jīng)濟景氣而產(chǎn)生。在繼承時，男方前一段婚姻中的子女和女方就該增值的分配產(chǎn)生爭議。對此，法院先討論了三種可能的方案：其一，按照四厘的年利率，計算0.37 萬的還款請求權(quán)在經(jīng)歷幾十年婚姻后的本息總額；其二，按照0.37 萬在當初購房總價中所占的比例，相應提高還款請求權(quán)的數(shù)額，使其在本金以外還包含家庭住房的對應增值；其三，將還款請求權(quán)轉(zhuǎn)化為第201 條第3 款意義上的數(shù)額不變的賠償請求權(quán)，故只應允許返還0.37 萬的本金。?本案中，妻子的原有財產(chǎn)和特有財產(chǎn)還在婚姻存續(xù)期間支付了部分的房屋維護費用和按揭貸款利息，就此，法院同樣只認可數(shù)額不變的賠償請求權(quán)。BGE 96 II 305 (309).法院認為，依據(jù)當時的法律，只有第三種方案即遵從本金原則的方案成立；但如上所述，這樣的結(jié)果顯然難以讓人滿意。法院因此邁開了法律適用發(fā)展的步子：鑒于本案的房屋買賣行為本質(zhì)上是一個男女雙方考慮到未來的婚姻締結(jié)，預先為了所得財產(chǎn)的利益而作的交易安排，并考慮到公平因素，本案的家庭住房應當作為所得財產(chǎn)，故相應增值也屬于所得財產(chǎn)。?BGE 96 II 305 (313 f.)于是，雖然女方的0.37 萬借款及其它支出都只能以本金為限獲得返還，但由于房屋及增值都被作為所得財產(chǎn)，女方仍可以間接分得部分增值。在其后的判例中，這一規(guī)則還被適用于訂婚的男女之間：如果男方以女方的原有財產(chǎn)作首付按揭購買家庭住房，并登記在自己名下，房屋及增值同樣應作為所得財產(chǎn)。?BGE 109 II 92.但正如瑞士聯(lián)邦最高法院后來所坦陳的，上述規(guī)則其實有違反當時的法律規(guī)定之嫌。?BGE 112 II 384 (386) (”regelw idrige Um teilung“).或許正因為如此，其適用范圍一直被嚴格限定于男女婚前共同購買家庭住房，且房屋被單獨登記于男方名下的情形。?BGE 112 II 384 (386)； BernerKomm 206 N 5. 其它有違法之嫌的法律適用發(fā)展，還比如在取得不動產(chǎn)時，各類夫妻財產(chǎn)雖然都有出資且都產(chǎn)生了增值，但是具體出資比例卻無法查清，此時法院會擴張適用《瑞士民法典》第196 條有關(guān)舉證責任的規(guī)定，將不動產(chǎn)一律推定為所得財產(chǎn)。BGE 100 II 84 (87). Vgl. BGE 112 II 384 (386).

當時惟一沒有違法之虞的法律適用發(fā)展，是在不動產(chǎn)取得的情形，如果各類夫妻財產(chǎn)雙方都有出資，那么就把相關(guān)不動產(chǎn)看作一個各類夫妻財產(chǎn)的混合體，它們都可以按出資比例分享該不動產(chǎn)的增值。?相關(guān)綜述，參見BGE 112 II 384 (386)。該判決還指出，這一規(guī)則類推適用了若財產(chǎn)管理行為超越通常管理的范疇，其所產(chǎn)生的增值都是所得財產(chǎn)的傳統(tǒng)規(guī)則。有趣的是，Hinderling 其實也注意到了這一方案，但恰恰認為它在教義學上更大膽、更冒險，因此不可取。同前注?，Hinderling 文。就結(jié)果而言，這一規(guī)則與學者所推崇的可變的賠償請求權(quán)可謂殊途同歸，但同樣是囿于法律規(guī)定，瑞士聯(lián)邦最高法院對它的擴張適用也始終持謹慎的態(tài)度。?BGE 112 II 384 (390).

總之，瑞士聯(lián)邦最高法院治下的司法實務(wù)盡管致力于發(fā)展法律，緩和本金原則的嚴苛，但由于“是戴著鐐銬跳舞”，難免流于小修小補。?BernerKomm 196 N 3； 206 N 5. 大同小異的總結(jié)，還可以參見HeinzHausheer, Familienrecht, ZBJV 116 (1980), 93 (112 f.)；BGE 112 II 384 (386 f.).真正的全盤改良只能寄望于立法者。事實上也是如此：1976年，瑞士夫妻財產(chǎn)法修改的專家意見稿公布；1979年，正式草案公布；1984年，修法成功；1988年，新法施行。其所采取的增值分配方案，正是上文學者倡導已久但因當時法律所限而一直未獲認可的可變的賠償請求權(quán)方案。?在修法過程中，可變的賠償請求權(quán)方案和按比例分配特定財產(chǎn)的方案由于效果相近，最初均在備選之列，后來立法者只是因技術(shù)和體系方面的考慮才選擇了前一方案。詳見Elisabeth Escher, Wertver?nderung und eheliches Güterrecht, Bern 1989 (zugl.Diss. Bern 1988), S. 51-60； BernerKomm 196 N 33f., 40 ff.

二、增值分配的法律依據(jù)

1984年修訂的《瑞士民法典》放棄了聯(lián)合財產(chǎn)制，改采所得分配制作為夫妻法定財產(chǎn)制。在所得分配制下，第206 條第1 款、第209 條第3 款對可變的賠償請求權(quán)做了一般規(guī)定。

（一）增值分配的立法理由

第206 條第1 款的規(guī)定頗具代表性：“如果夫妻一方在沒有對待給付的情形下，為夫妻另一方取得、改良或維護某特定財產(chǎn)做出了貢獻，那么在財產(chǎn)清算時，只要該特定財產(chǎn)發(fā)生增值，夫妻一方對另一方所享有的賠償請求權(quán)，將等于其貢獻比例與該特定財產(chǎn)的現(xiàn)時價值的乘積；如果該特定財產(chǎn)發(fā)生貶值，賠償請求權(quán)的數(shù)額則等于貢獻的本金?！?/p>

上述增值分配規(guī)定的立法理由，一言以蔽之，是“公平”。?Bundesrat, Botschaft des Bundesrates über die ?nderung des ZGB (W irkungen der Ehe im A llgemeinen, Ehegüterrecht und Erbrecht) vom 11. Juli 1979, 1979, S. 123 (”recht und billig“).具體而言，其又細分為兩點：第一，符合所得分配制之下，夫妻在經(jīng)濟上是一個利益共同體的理念；第二，夫妻一方與市場上的第三人不同，第三人只關(guān)心自己的利益，可以自由決定是否提供貸款等等，而夫妻一方卻不享有類似的決定自由。?同上注，Bundesrat 書，第124 頁。另一并不重要的論理是：夫妻一方不同于普通的債權(quán)人，因為根據(jù)第203 條第2 款，夫妻另一方作為債務(wù)人有權(quán)要求寬限履行。其中，決定自由的缺失也是后來學說最經(jīng)常強調(diào)的理由。?BernerKomm 206 N 8, FamKomm 206 N 2, HandKomm 206 N 1.

就增值分配而言，第209 條第3 款與第206 條第1 款的立法理由相近，?FamKomm 209 N 15. 需要指出，盡管現(xiàn)有文獻都籠統(tǒng)認為，第209 條第1 款的立法理由與第206 條第1 款相同（如BernerKomm 209 N 48；同前注?，Bundesrat 書，第129 頁），但嚴格說來，二者只能算是相近而已。規(guī)定本身也幾乎相同，惟一的區(qū)別，在于第206 條第1 款適用于夫妻之間的財產(chǎn)往來，而第209 條第3 款適用于夫妻一方內(nèi)部的財產(chǎn)往來。當然，二者在貶值分擔上也有分別：第206 條第1 款實行所謂“保本”制度（Nomi nalwertgarantie），夫妻一方可以分享增值，但不分擔貶值；而第209 條第3 款之下，夫妻一方內(nèi)部的兩類夫妻財產(chǎn)除了分享增值，也分擔貶值。簡單地說，第209 條第3 款是“同甘共苦”，第206 條第1款是“同甘不共苦”。?正因為如此，學理上通常把可變的賠償請求權(quán)分為兩類：一類是第206 條第1 款之下的單向可變的賠償請求權(quán)，一類是第209條第3 款之下的雙向可變的賠償請求權(quán)。FamKomm 206 N 3 ff, 209 N 15 ff.這一區(qū)別對待的理由在于，在第206 條第1 款之下，夫妻另一方缺乏決定自由，所以在貶值情形，他的處境不應當比普通的債權(quán)人還差；?同前注?，Bundesrat 書，第125 頁；FamKomm 206 N 4； HandKomm 206 N 14.而在第209 條第3 款之下，夫妻一方可以完全自由地決定其名下兩類夫妻財產(chǎn)的使用，所以沒有必要適用“保本”制度。?FamKomm 209 N 16； BernerKomm 209 N 48. 但也要注意，兩款規(guī)定在貶值分擔上的差別其實不大。因為這里應當先將夫妻一方有權(quán)分享的各種增值、貶值相互抵消，只有當余額仍然為負數(shù)時，才能適用第206 條第1 款的“保本”制度。這被稱為“總體計算”（Globalrechnung）。參見Paul Piotet, Die Errungenschaftsbeteiligung nach schweizerischem Ehegüterrecht, Bern 1987, S. 29；BernerKomm 206 N 7, 41. 例如夫妻一方對另一方有兩筆投資，分別對應24 萬增值和6 萬貶值，二者抵消后，夫妻一方僅能請求獲得18 萬增值；如果增值是24 萬、貶值是25 萬，總和為負，則夫妻一方可以請求獲得原來的本金。

（二）構(gòu)成要件和法律效果

第206 條第1 款、第209 條第3 款的主要法律后果是產(chǎn)生一個可變的賠償請求權(quán)。它雖然在數(shù)額上包括本金、增值兩部分，但在法律性質(zhì)上卻是一個整體。?BernerKomm 206 N 47.其具體計算例如，丈夫在全款購買100萬的房屋時，妻子出資了30 萬，離婚時房屋價值300 萬，妻子的賠償請求權(quán)的數(shù)額即為：貢獻比例30%（30 萬/100 萬）×離婚時房屋的價值300 萬=90 萬。以下仍以第206 條第1 款為例，對增值分配的三個構(gòu)成要件予以說明。其一，夫妻一方為另一方取得、改良或維護特定財產(chǎn)做出了貢獻（Beitrag）。這里的貢獻必須是經(jīng)濟意義上的，如金錢、勞動，它在文獻中經(jīng)常被稱作“投資”，做出貢獻的夫妻一方也相應被稱作“投資一方”。?同前注31，Bundesrat 書，第124 頁（”Investition“,”der investierende Ehegatte“）。這里的貢獻還必須是顯著的，微末的貢獻不算數(shù)，以免助長“婚姻的商業(yè)化”。?BernerKomm 206 N 12 (”Verkommerzialisierung der Ehe“).取得（Erwerb）是指所有權(quán)、定限物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等廣義的所有權(quán)取得。為取得做出貢獻，要求貢獻必須實際上用于財產(chǎn)的取得，如支付合同價款、支付公證費用等；?但由于貢獻還必須是顯著的，支付公證費用通常并不構(gòu)成貢獻。BernerKomm 206 N 13.但是它并不要求貢獻必須在夫妻一方取得相應財產(chǎn)時即已做出，所以貢獻也可以事后做出，譬如償還按揭貸款的本金。改良（Verbesserung）是指財產(chǎn)價值在新建、改建等情形下的顯著增加。維護（Erhaltung）是指財產(chǎn)價值因為重大修繕等而免于顯著減少。?立法材料中僅給出了取得、改良、維護的示例（同前注?，Bundesrat 書，第124 頁），相關(guān)界定主要由學說完成。同前注?，Escher書，第71-76 頁；BernerKomm 206 N 13 ff； FamKomm 206 N 10 ff.但是，維護、改良常常難以區(qū)分，因為維護固然是防止財產(chǎn)的價值減少，但往往也促成財產(chǎn)價值的增加。?BernerKomm 206 N 15.其二，沒有對待給付。這要求夫妻一方所做的貢獻不構(gòu)成有償行為，也不構(gòu)成贈與。其典型如無息貸款。?FamKomm 206 N 13； BernerKomm 206 N 17 f. 但第209 條第3 款的增值分配無需這一要件，因為它僅涉及夫妻一方內(nèi)部的兩堆夫妻財產(chǎn)，連合同相對人都沒有。其它細微區(qū)別，參見BernerKomm 209 N 48.其三，存在增值。增值通常被分為兩種：一種是景氣增值（konjunktureller Mehrwert），即由于貨幣貶值、市場行情等經(jīng)濟景氣因素而產(chǎn)生的價值上升；一種是勞力增值（industrielle Mehrwert），即由于夫妻一方的勞動而產(chǎn)生的價值上升。?FamKomm 197 N 15, 206 N 17； HandKomm 206 N 8 f； BernerKomm 197 N 40 f. (還強調(diào)景氣增值與夫妻任何一方的作為無關(guān)，而勞力增值則應超出“通常管理”的范疇). 注意，在邏輯上，景氣增值、勞力增值的二分法并不嚴謹，這是因為如瑞士聯(lián)邦最高法院所總結(jié)的，至少還存在第三種增值即基于金錢或?qū)嵨锿顿Y而產(chǎn)生的增值。當然，這類增值也不屬于第206 條第1 款、第209條第3 款的增值。Vgl. BGer 5A_656/2013.勞力增值屬于第197 條第2 款的工資收入，一律是所得財產(chǎn)。第206 條第1 款、第209 條第3 款的增值專指景氣增值。?FamKomm 197 N 15, 206 N 17, 209 N 21； BGer 5A_656/2013.這意味著，夫妻一方的貢獻與特定財產(chǎn)的景氣增值之間并不存在因果關(guān)系。?1976年的專家意見稿曾要求貢獻和增值之間應當存在因果關(guān)系，但最終未被采納。相關(guān)評述，同前注?，Schuler 文。

盡管勞力增值不能成為“增值”，但是它卻可能構(gòu)成“貢獻”，從而使得勞力增值的擁有者（所得財產(chǎn)），不僅可以獲得勞力增值的返還，還能請求分享相應的景氣增值。例如，丈夫個人的房屋原值40 萬，經(jīng)裝修增值了10 萬。妻子在裝修時投入了勞動，價值1 萬。離婚時房屋價值75 萬，景氣增值為25 萬。在此，依第206 條第1 款，妻子不但可以獲得1 萬的勞力增值的返還，還可以基于其勞力增值所構(gòu)成的“貢獻”，分享相應的景氣增值，數(shù)額為：0.5 萬×[=25 萬×（1 萬/50 萬）]。?HandKomm 206 N 9； Cyril Hegnauer/Peter Breitschmid, Grundriss des Eherechts, 4. Aufl., Bern 2000, S. 269.

三、按揭房屋的增值分配

在所得分配制下，按揭房屋的增值分配主要有兩道步驟：一是確認按揭房屋和抵押債務(wù)的歸屬，二是根據(jù)第206 條第1 款或第209 條第3 款確定增值的分配。?Heinz Hausheer/Manuel Jaun, Grundstücke und Hypotheken in der güterrechtlichen Auseinandersetzung: zu BGE 123 III 152 ff., ZBJV 1997, 512 ff.

（一）按揭房屋和抵押債務(wù)的歸屬

1.按揭房屋的歸屬

在所得分配制下，夫妻雙方各有兩類夫妻財產(chǎn)，即所得財產(chǎn)和固有財產(chǎn)。所得財產(chǎn)在聯(lián)合財產(chǎn)制下就已存在，不過當時由丈夫單獨所有，如今由夫妻分別單獨所有；至于固有財產(chǎn)，則是對從前的原有財產(chǎn)、特有財產(chǎn)的統(tǒng)一替代。要想確認按揭房屋是夫妻哪一方的哪一類財產(chǎn)，須經(jīng)過以下兩步。

第一步是確認按揭房屋是夫妻哪一方的財產(chǎn)。這完全以物權(quán)法的規(guī)則為準。對于房屋而言，若土地登記簿上顯示為夫妻一方單獨所有，它就是該方單獨所有的財產(chǎn)；若顯示為共有，它就是共有財產(chǎn)。夫妻的具體出資情況在所不問。?Stephan Wolf, Grundstücke in der güter- und erbrechtlichen Auseinandersetzung, ZBJV 2000, 241 (246)； FamKomm 196 N 18 ff.以下僅討論單獨所有的情形，但相應規(guī)則也適用于共有。?AndreaDegginger,Ehevertragliche Vereinbarungen zum Liegenschaftserwerb bei der Errungenschaftsbeteiligung,AJP 10 (2001),729 ff.

第二步是確認按揭房屋是夫妻一方的所得財產(chǎn)還是固有財產(chǎn)。此時須依夫妻財產(chǎn)法的規(guī)則來判斷。這里的關(guān)鍵通常是首付出資的性質(zhì)，例如，如果首付是固有財產(chǎn)，房屋就是固有財產(chǎn)；如果首付是所得財產(chǎn)，房屋就是所得財產(chǎn)。比較棘手的是夫妻一方對兩種財產(chǎn)都有出資的情形。此時采取的是出資多者得的規(guī)則，出資少者僅享有一個第209 條第3 款的賠償請求權(quán)；如果出資相等，則將房屋作為所得財產(chǎn)。［51］同前注?，Wolf 文；FamKomm 196 N 25 ff.出資多少的判斷時點是財產(chǎn)取得時，如果出資情況嗣后發(fā)生變化，房屋的歸屬不受影響，例如，丈夫以固有財產(chǎn)購買了一塊地皮，然后以所得財產(chǎn)在其上建造房屋，即便新建房屋的價值遠超過土地（因而嗣后來看丈夫的所得財產(chǎn)才是出資的大頭），土地及房屋仍然是丈夫的固有財產(chǎn)。［52］BGE 132 III 145.

2.抵押債務(wù)的歸屬

依第209 條第2 款，抵押債務(wù)（Hypothekarschuld）［53］抵押債務(wù)在文獻中的其它稱謂，如Grundpfandschuld、Hypothek 等。其中，Hypothek 在法律語言中專指抵押權(quán)，但在日常語言中也指抵押債務(wù)。屬于與特定財產(chǎn)相關(guān)的債務(wù)，它的歸屬與被設(shè)定抵押的房屋的歸屬一致，具體而言可分兩種情形。［54］BGer 5A_662/2009, E. 2.4； HandKomm 196 N 10； BernerKomm 196 N 55； FamKomm 196 N 36.

一種是純信貸購買（零首付）的情形，此時房屋、抵押債務(wù)都屬于所得財產(chǎn)。類似地，在自有資金的比重微不足道，比如房款完全來自信貸，而固有財產(chǎn)僅支付過戶稅費的情形，房屋、抵押債務(wù)也都屬于所得財產(chǎn)。

另一種是自有資金和信貸共存的情形，此時抵押債務(wù)的歸屬與房屋的歸屬相同。例如在自有資金完全來自非所有權(quán)人的夫妻一方，而所有權(quán)人一方的兩類夫妻財產(chǎn)完全都沒有出資的情形，基于上文的規(guī)則，房屋仍然會被作為所有權(quán)人一方的所得財產(chǎn)；非所有權(quán)人一方僅享有一個第206 條第1 款的賠償請求權(quán)。

（二）增值分配：以抵押債務(wù)的償還為中心

按揭房屋增值分配的關(guān)鍵，在于抵押債務(wù)及其對應增值的歸屬。在增值分配時，實務(wù)和學說如今一致認為，抵押債務(wù)也是一個能夠獲得房產(chǎn)增值的主體，其地位和首付出資相似。［55］BGE 123 III 152, 158, E.6b.bb； FamKomm 196 N 37； BaslerKomm 209 N 27. 早期主張不考慮抵押債務(wù)的觀點，如Marlies N?f-Hofmann/Heinz N?f-Hofmann, Partnerschaft als Leitbild der Ehe, Zürich 1980, S. 51. 有趣的是，不管是持何種觀點，據(jù)筆者所見，論者都沒有給出論證，部分學者還不甚嚴謹?shù)刂赋?，抵押債?wù)本身即可引起財產(chǎn)的增值和貶值。BernerKomm 196 N 54(”Hypothek, welche ihrerseits zu Mehr-und M inderwerte führen kann“).譬如原價100萬的按揭房屋增值了200 萬，首付出資（40 萬）、抵押債務(wù)（60 萬）就分別可以分得80 萬和120 萬的增值。但正如瑞士聯(lián)邦最高法院所申明的，抵押債務(wù)的歸屬并不等同于抵押債務(wù)對應增值的歸屬。［56］BGE 123 III 152 (158), E.6b.bb.二者盡管常常一致，但也不乏例外：在若干情形，基于增值分配的目的，抵押債務(wù)會發(fā)生所謂“計算層面的分配”（rechnerische Aufteilung），其結(jié)果是使抵押債務(wù)及其對應增值部分或全部易主，歸屬于其它夫妻財產(chǎn)。［57］同前注?，Wolf 文，第252 頁。這一計算層面的分配在抵押債務(wù)的償還情形尤為常見和重要，以下細述之。

1.本金的償還及增值分配

通常來說，本金的分期償還（Amortisation）義務(wù)應當由抵押債務(wù)所屬的夫妻財產(chǎn)承擔，此時還本行為僅僅會導致抵押債務(wù)的減少，并不產(chǎn)生其它法律后果。［58］BernerKomm 196 N 57.但如果還本義務(wù)由其它夫妻財產(chǎn)代為承擔，如前所述，這一還本行為將構(gòu)成第206 條第1 款或第209 條第3 款意義上的對財產(chǎn)取得所作的貢獻——事后分期償還的本金構(gòu)成了買賣價款的一部分，是一種典型的“事后出資”，［59］HandKomm 196 N 11 (”Anteil am Erwerbspreis“)；FamKomm 206 N 22c (”nachtr?gliche Investition“).從而產(chǎn)生相應的賠償請求權(quán)。

2.利息的償還及增值分配

類似地，利息的償還義務(wù)原則上也應當由抵押債務(wù)所屬的夫妻財產(chǎn)承擔。若其它夫妻財產(chǎn)定期且長期代為承擔這一義務(wù)，主流實務(wù)和學說認為，代為償還利息的行為也構(gòu)成貢獻，并相應適用第206 條第1 款或第209 條第3 款。多數(shù)學者認為，付息行為是對房屋取得所作的貢獻，因為它雖未減少債務(wù)，不像還本行為一樣對買賣價款的支付做出了貢獻，但是，它卻在付息期間維護了抵押債務(wù)的存在，借此對房屋的取得做出了貢獻。［60］少數(shù)學者認為，付息行為是對房屋維護所作的貢獻，但未給出論證。同前注?，Escher 書，第74 頁；同前注?，Hegnauer、Breitschm id 書，第270 頁。因此在夫妻內(nèi)部，相應的抵押債務(wù)應當視為被重新分配給了負責償還利息的夫妻財產(chǎn)，其對應的增值也是如此。［61］BGer, 06.08.2009, 5A_725/2008 E. 4.3.3.這就是抵押債務(wù)在計算層面的分配。學者甚至把這一過程比作一個債務(wù)承擔的“銀行交易”：［62］BernerKomm 196 N 59 (”Banktransasktion“), 206 N 10； FamKomm 196 N 41.抵押債務(wù)原來所屬的夫妻財產(chǎn)借此免于承擔利息償還的義務(wù)，但也因此喪失獲得相應增值的權(quán)利。所以，代為付息行為所對應的貢獻大小，在數(shù)額上也不是實際償還的利息數(shù)額，而是其對應的（由于代為付息行為而被重新分配的）抵押債務(wù)的數(shù)額。［63］BernerKomm 196 N 59； BaslerKomm 206 N 35.例如，丈夫婚后購買了一塊價值20 萬的地皮，首付10 萬，按揭貸款10 萬；婚后，貸款本金一分未還，而利息一直由妻子的固有財產(chǎn)償還；離婚時該土地增值了40 萬。根據(jù)前述規(guī)則，按揭債務(wù)及其對應的20 萬增值將完全被分配給妻子的固有財產(chǎn)。［64］這是筆者自編的簡單例子。更復雜的例子可以參見BernerKomm 196 N 59。

3.本金、利息的償還及增值分配

如果抵押債務(wù)的本金、利息均由其它夫妻財產(chǎn)代為償還，前述規(guī)則也可以相應適用。

其一，在抵押債務(wù)的本金、利息分別由不同的夫妻財產(chǎn)代為償還的情形，還本行為、付息行為分別構(gòu)成不同的貢獻，各自分得相應的增值。

比較復雜的是，如果代為償還本金的行為不是一次性的，而是多次、分時進行的，應當如何計算還本行為對應的增值呢？嚴格說來，財產(chǎn)的增值通常是一個持續(xù)、漸變的過程，隨著時間的推移，財產(chǎn)價值及還本行為對應的貢獻比例都會有所變化，所以應當分別、逐次計算，然后再做加總。［65］HandKomm 206 N 15.但是如果還本行為的次數(shù)較多，逐次計算顯然不具有可操作性。對此，學說上主要有兩種解決方案：少數(shù)學者認為簡便起見，可以直接將所有分期還款的數(shù)額加總，并視為在第一次還款時都已經(jīng)支付；［66］同前注?，Hegnauer、Breitschm id 書，第268 頁、第270 頁。多數(shù)學者對于時點選擇沒有異議，但在數(shù)額方面，卻青睞所謂“平均數(shù)計算法”，即只取分期還款總額的1/2 作為該出資的金額。［67］FamKomm 206 N 24； BernerKomm 206 N 40； BaslerKomm 206 N 23； HandKomm 206 N 16.例如夫妻一方按揭購買100 萬的房屋，貸款70 萬，還本、付息義務(wù)分別由夫妻財產(chǎn)A、B 代為承擔，10年后，A 代為分期償還的本金總計20 萬，房屋增值200 萬。按照少數(shù)學者的方案，A 的貢獻數(shù)額就是20 萬，能分得增值40 萬；按照多數(shù)學者的方案，A 的貢獻數(shù)額僅僅是10 萬，能分得增值20 萬。相比而言，多數(shù)學者的方案考慮到了房屋增值通常不是在一夜之間，而是在10年期間逐漸完成的因素，因此更為合理。

其二，在抵押債務(wù)的本金、利息均由同一夫妻財產(chǎn)代為償還的情形，該夫妻財產(chǎn)的貢獻比例是恒定的，即第一次還本付息時抵押債務(wù)在按揭房屋中所占的比例。［68］BernerKomm 196 N 64. 其同時還認為，此時還本行為僅能額外產(chǎn)生一個數(shù)額為還貸本金的賠償請求權(quán)。在筆者看來，這一闡釋或許有失妥當；還本行為毋寧仍然產(chǎn)生了一個可變的賠償請求權(quán)，最終之所以會出現(xiàn)正文中的簡單結(jié)果，不過是還本、付息兩大貢獻逐次、分別計算后的結(jié)果（相關(guān)數(shù)學計算過程從略）。不論嗣后的本金償是一次性的，還是多次分時進行的，都是如此。譬如在上段所舉的例子中，如果還本、付息均由夫妻財產(chǎn)A 承擔，A就能分得70 萬抵押債務(wù)所對應的140 萬增值。［69］其它示例，同前注?，Hegnauer、Breitschmid 書，第270 頁。

4.例外規(guī)則

盡管尚未形成穩(wěn)定的判例，但在學說層面，上文以抵押債務(wù)的償還為中心的增值分配規(guī)則也存在若干例外。

學說上已有共識的例外是以租養(yǎng)房，即當房屋及抵押債務(wù)是固有財產(chǎn)，而抵押債務(wù)的利息是以房屋的租金償還時，償還利息的行為不構(gòu)成第206 條第1 款或第209 條第3 款的貢獻。［70］BernerKomm 196 N 58； FamKomm 196 N 42； HandKomm 196 N 10； 同前注?，Escher 書，第75 頁。對此有兩種解釋。一種解釋認為，盡管租金作為固有財產(chǎn)的收益（孳息）是所得財產(chǎn)（第197 條第2 款第4項），［71］HandKomm 197 N 25. 在此，收益（Ertr?ge）等同于孳息（Früchte）。但為了“避免侵蝕固有財產(chǎn)的根基”，所得財產(chǎn)此時有義務(wù)償還抵押債務(wù)的利息，實際上只能獲得租金的凈收益。由于償還利息是所得財產(chǎn)的義務(wù)，付息行為就不構(gòu)成對固有財產(chǎn)的貢獻。［72］BernerKomm 196 N 58. 但其也有將兩種解釋等同視之的傾向，參見BernerKomm 197 N 100。另一種解釋認為，歸屬于所得財產(chǎn)的收益原本就只是凈收益，所以，利息其實是由固有財產(chǎn)償還的，所得財產(chǎn)的貢獻自然無從談起。［73］同前注?，Wolf 文，第253 頁。

另一項尚有爭議的例外是家庭住房的利息償還。［74］一項類似的例外是：房屋是固有財產(chǎn)，所有財產(chǎn)代為償還抵押債務(wù)的本金，但金額較小，僅足以抵償房屋的日常損耗，如果所得財產(chǎn)正好負有維護房屋的義務(wù)，那代為還本的行為也不構(gòu)成貢獻。但只有少數(shù)學者如此主張。BernerKomm 196 N 57； Hand-Komm 196 N 10.若家庭住房是夫妻一方的固有財產(chǎn)，而抵押債務(wù)的利息由所得財產(chǎn)代為償還，代為付息的行為是否構(gòu)成對固有財產(chǎn)的貢獻呢？否定者認為，夫妻一方以所得財產(chǎn)為家庭住房的抵押債務(wù)償還利息，是履行民法典第163 條的維持家庭生計義務(wù)的行為，所得財產(chǎn)就此不能獲得任何形式的賠償請求權(quán)；而且夫妻一方將固有財產(chǎn)作為家庭住房時，經(jīng)濟地位不應當比將房屋出租從而以租養(yǎng)房時還差。［75］同前注?，Wolf 文；FamKomm 196 N 43； BernerKomm 196 N 60.但肯定者認為，第163 條的養(yǎng)家義務(wù)的履行不排斥貢獻的存在；不然，以第206 條第1 款為例，擁有住房的夫妻一方的（固有）財產(chǎn)將雙重受益：一來夫妻一方白住了家庭住房，二來他的財產(chǎn)還被免除了利息的償還義務(wù)。［76］同前注?，Escher 書，第74 頁。在筆者看來，這一論證有些不妥：既然維持家庭生計的義務(wù)都應當由所得財產(chǎn)承擔，固有財產(chǎn)又從何受益？更好的論證或許是，所得財產(chǎn)代為償還利息的行為、固有財產(chǎn)將家庭住房提供給夫妻居?。◤亩秘敭a(chǎn)承擔第163條的義務(wù)）的行為應當分別對待，前者適用第206 條第1 款或第209 條第3 款，而后者適用第209 條第1 款。試比較BernerKomm 196 N 60；同前注?，Hegnauer、Breitschm id 書，第270 頁。在實務(wù)層面，瑞士聯(lián)邦最高法院對此問題一度不予表態(tài)，但新近已有采納否定說的傾向。［77］分別參見BGer, 18.5.2006, 5P.1/2006, E. 2.4.2.； BGer, 6.8.2009, 5A_725/733/2008, E. 4.3.3. 蘇黎世州高等法院其后在采納否定說時，也是將其稱作“并非沒有爭議但頗有說服力的觀點”。OG Zürich, 29.11.2011, LC110003-O/U, S. 35.

四、瑞士法的啟示

稍稍對比一下增值分配在我國法上的發(fā)展歷程就會發(fā)現(xiàn)，我國法和瑞士法何其相似。在歷史層面，瑞士法的起點是離婚時夫妻一方只賠償本金而不分享增值，我國部分法院早先也持這種觀點；［78］如滬高法民一[2004]25 號文件第6 條第1 款。在婚前共同購買家庭住房等情形，將房屋例外作為所得財產(chǎn)從而使房屋增值全部歸夫妻共享，這在我國也不鮮見；［79］具體適用范圍又有不同，如粵高法發(fā)[2006]39 號文件第9 條第3 款，蘇高法電[2008]464 號文件第13 條第1 款。甚至于在瑞士法下長期坐冷板凳的可變的賠償請求權(quán)，在我國部分地區(qū)也早有實踐。［80］粵高法發(fā)[2006]39 號文件第9 條第2 款。就現(xiàn)狀而言，瑞士法有關(guān)增值分配的一般規(guī)則及其在按揭房屋情形的適用，與《解釋三》的增值分配規(guī)則也有諸多形似之處。這些契合，都表現(xiàn)出瑞士法對于我國法的啟示價值。

（一）《解釋三》在司法適用過程中疑難問題的澄清

《解釋三》除了第10 條直接涉及按揭房屋的增值分配以外，第5 條還對增值分配做了一般規(guī)定。對于這兩條規(guī)定而言，瑞士法在以下方面有重要的解惑價值。

第一，有助于重新認識《解釋三》第5 條，厘清《解釋三》第5 條與第10 條的關(guān)系。

《解釋三》第5 條采納的是主流學說主張的主動增值、自然增值（被動增值）的二元區(qū)分，具體來說，夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后“由于他方或雙方所支付的時間、金錢、智力、勞務(wù)”而產(chǎn)生的主動增值是夫妻共同財產(chǎn)；“因通貨膨脹或其他不是因當事人的主觀努力而是因市場價值的變化”產(chǎn)生的自然增值則是夫妻個人財產(chǎn)。［81］同前注②，杜萬華等文。這導致的一個理論難題是：《解釋三》第10 條的房屋增值顯然是因通貨膨脹、市場行情等因素而發(fā)生的，照理是自然增值，因此是夫妻個人財產(chǎn)，但為何其中婚后共同還貸對應的那部分增值又能被夫妻雙方分享？這豈不是相當于將這部分自然增值作為主動增值？

瑞士法上的勞力增值、景氣增值與前述主動增值、自然增值有驚人的相似之處；其增值分配規(guī)定與《解釋三》第10 條的按揭房屋增值分配規(guī)定也是非常近似。因此，瑞士法至少在邏輯層面提供了一種解決前述難題的思路：《解釋三》第10 條的房屋增值誠然是自然增值；但是，夫妻個人財產(chǎn)的自然增值未必都是夫妻個人財產(chǎn)，在一定條件下，比如《解釋三》第10 條的情形，它也可以成為夫妻共同財產(chǎn)，為夫妻雙方分享。［82］需要強調(diào)，景氣增值、被動增值可以為夫妻分享表明：增值的分配不以增值與夫妻的貢獻或投資之間存在因果關(guān)系為前提。國內(nèi)早先研究也曾注意到瑞士法的相關(guān)條文，但仍然忽略了其經(jīng)驗，部分就可能是因為當初在翻譯《瑞士民法典》第206 條、第209 條時，認為貢獻和增值之間必須存在因果關(guān)系，因而錯將增值理解為勞力增值，而不是其所指的景氣增值。以2001年婚姻法修法時的相關(guān)翻譯為例，“如果夫妻一方的大量財產(chǎn)已經(jīng)貢獻給屬于他方的大筆財產(chǎn)之取得、改善及維持方面，并使其產(chǎn)生了增值或貶值，夫妻一方有權(quán)提出與其所作貢獻相應的補償請求……”王勝明、孫禮海主編：《〈中華人民共和國婚姻法〉修改立法資料選》，法律出版社2001年版，第375 頁。若這一思路成立，《解釋三》第5 條所堅持的主流學說即夫妻個人財產(chǎn)的自然增值一律是夫妻個人財產(chǎn)，就未必正確；而《解釋三》第10 條將房屋的部分自然增值作為夫妻共同財產(chǎn)的規(guī)定，則可以視為第5 條的例外。

第二，有助于解決《解釋三》第10 條在實務(wù)中引發(fā)的計算難題。

對于如何計算《解釋三》第10 條夫妻共同還貸的“相對應財產(chǎn)增值”，目前實務(wù)中十分混亂，舛誤迭出。以下結(jié)合最高人民法院在《解釋三》釋義書中的相關(guān)分析予以說明。［83］同前注②，奚曉明書，第168 頁。本文對其做了細化。假定男方婚前購房，房價120 萬元，其中首付36 萬元、按揭貸款84 萬元；貸款期限20年，貸款利息總計603452.87 元，貸款本息總計1443452.87 元；還款方式為等額還款，月均還款6014.39 元?；楹箅p方共同還貸，3年后離婚，此時已歸還貸款本息總計216518.04 元（6014.39 元乘以36），包括本金71569.42 元、利息144948.52元。離婚時房屋價值400 萬元。問題是：如果房子判歸男方，女方能請求多少補償？前述釋義書中，最高人民法院青睞一種“多數(shù)法院采取的計算公式”：總房價為購房款120 萬元加上利息603452.87元，總計1803452.87 元；夫妻共同還貸數(shù)額為216518.04 元，在總房價中的比例約為12%；所以，女方能向男方請求約24 萬元的補償（400 萬元乘以12%乘以1/2）。此外，尚未償還的抵押債務(wù)的本金、利息總計1226934.83 元（1443452.87 元減去216518.04 元），在總房價中的比例約為68%。它被認為是男方的個人債務(wù)，離婚后仍由男方償還，它對應的68%的房屋增值也被認為是男方的個人財產(chǎn)。上述兩部分計算分別展示了《解釋三》第10 條在實務(wù)中存在的兩大誤區(qū)。

第一個誤區(qū)是，在認定房屋總價、增值數(shù)額、實際還貸數(shù)額及其對應比例等基本數(shù)據(jù)時，錯誤地計入或不計入利息。［84］各地法院在這一問題上的混亂狀態(tài)，參見易偉：《婚姻法解釋三按揭房產(chǎn)分割數(shù)學模型》，http://www.hujialawyer.com/index.php/lawyer/blogread/bid/718/uid/631，2014年8月28 日訪問。例如在上面的例子中，總房價除了合同價款120 萬元，居然還包含全部貸款利息603452.87 元；它意味著，房屋的婚后增值從真正的280 萬元（400 萬減去120 萬）被錯誤計算成2196547.13 元（400 萬元減去120 萬元減去603452.87 元）。這少算的603452.87 元增值被錯當成抵押債務(wù)的“本金”，被悉數(shù)分配給男方。其惡果是，男方在離婚后雖然名義上繼續(xù)承擔抵押債務(wù)，但由于所有尚未償還的利息都已經(jīng)從房屋增值中預支了，男方離婚后實際上可以無償使用抵押債務(wù)，而無須支付一分錢的利息。

第二個誤區(qū)是，將尚未償還的抵押債務(wù)認定為男方的個人債務(wù)，并據(jù)此將對應的房屋增值認定為男方的個人財產(chǎn)。盡管這一觀點在實務(wù)中非常流行，［85］同前注②，杜萬華等文；同前注②，張寶華、王林林文。但它的弊病也很明顯，首先，它忽視了在涉及家庭住房時，男方的個人債務(wù)會依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第23 條轉(zhuǎn)化為夫妻共同債務(wù)；更關(guān)鍵的，它背后的“權(quán)利與義務(wù)相一致”的邏輯是不能成立的，因為它是把“離婚后”的還債義務(wù)和“婚姻期間”的房屋增值分配權(quán)利錯配在一起。

參考瑞士法不難發(fā)現(xiàn)，上述兩大誤區(qū)的癥結(jié)都在于沒有認清利息的功能以及利息償還行為的角色。依瑞士法的觀點，利息是抵押債務(wù)的對價，它的償還維護了抵押債務(wù)的存在，并借此對房屋的取得做出貢獻；利息的償還不同于本金的償還，后者只是通過減少抵押債務(wù)的方式為房屋的取得做出貢獻。換言之，付息行為和還本行為雖然都是貢獻，但貢獻的方式卻有所不同，應作不同評價。所以，前述第一個誤區(qū)錯在它將利息、本金等量齊觀，混為一談；前述第二個誤區(qū)則錯在，它沒有認識到利息的償還行為維護了抵押債務(wù)在婚姻存續(xù)期間的存在，進而忽略了真正的“權(quán)利與義務(wù)相一致”：在婚姻存續(xù)期間，利息的支付“義務(wù)”和抵押債務(wù)對應增值的分配“權(quán)利”是“相一致”的。

以下從瑞士法的立場對上面的例子重新予以分析，以供司法實務(wù)參考。

該案中，由于夫妻共同財產(chǎn)在婚后一直負責還本付息，所以其貢獻或投資是整個抵押債務(wù)（參見本文“三、（二）、3”部分），數(shù)額為84 萬元，它在購房總價120 萬元中的貢獻比例是70%；男方個人財產(chǎn)的貢獻是首付36 萬元，貢獻比例為30%。所以就房屋的280 萬元婚后增值而言，夫妻共同財產(chǎn)有權(quán)分得196 萬元，而男方個人財產(chǎn)有權(quán)分得84 萬元。

對于已經(jīng)償還的抵押債務(wù)本金71569.42 元，夫妻共同財產(chǎn)有權(quán)請求返還；至于已經(jīng)償還的利息144948.52 元，夫妻共同財產(chǎn)應當自行承擔，無權(quán)請求返還，因為這部分利息是抵押債務(wù)的使用對價，而抵押債務(wù)這一貢獻及其對應增值已經(jīng)被分配給了夫妻共同財產(chǎn)。

所以，女方能向男方請求1015793.96 元的補償，即夫妻共同財產(chǎn)的一半，包括增值98 萬元和已償還的抵押債務(wù)本金35793.96 元；而男方獲得剩余2984206.04 元，包括首付36 萬元及其對應增值84萬元（男方個人財產(chǎn)），98 萬元增值和已償還的抵押債務(wù)本金35793.96 元（夫妻共同財產(chǎn)的一半），以及尚未償還的抵押債務(wù)本金768430.58 元。

（二）《解釋三》或與我國現(xiàn)行法上的婚后所得共同制有悖

《解釋三》是在批評聲中呱呱落地的，其第10 條也未能幸免。但在筆者看來，目前對第10 條的批評并不切中要害，除了老生常談且指向模糊的同居共財、家產(chǎn)制等論調(diào)以外，就是具體的個案公平考量；［86］參見趙曉力：《中國家庭資本主義化的號角》，《文化縱橫》2011年第1 期；稅兵：《一部法律，各自表述》，載蘇力主編：《法律和社會科學》（第九卷），法律出版社2012年版，第270 頁。基于目的解釋，尤其是基于我國婚后所得共同制的立法理念來對第10 條予以評價的研究尚付闕如。第10 條的立法目的是什么？它是否契合我國的婚后所得共同制？對于瑞士法上類似規(guī)則的立法理念的揭示，無疑有助于國人更好理解自己的法律。

瑞士的所得分配制本質(zhì)上是“婚后勞動所得共同制”。誠如學者所言，所得分配制的要義在于所得財產(chǎn)、固有財產(chǎn)的區(qū)分：所得財產(chǎn)是由婚姻共同體掙來的（erw irtschaftet）財產(chǎn)，可以由夫妻分享；固有財產(chǎn)是與夫妻的勞動、與婚姻共同體都無關(guān)的財產(chǎn)，不能由夫妻分享。［87］BernerKomm 196 N 17.這相當于在立法理念上把婚姻看成一個勞動共同體，因此婚姻共同體所能享有的財產(chǎn)原則上僅限于兩類，一類是夫妻的婚后勞動所得，一類是由婚后勞動所得轉(zhuǎn)化、替換而來的替代物。這一點，也可以從《瑞士民法典》第197條第1 款關(guān)于所得財產(chǎn)的定義即“夫妻一方在財產(chǎn)制存續(xù)期間有償獲得的財產(chǎn)”，［88］當然，這一“有償”的定義本身也不是十分嚴謹，參見BernerKomm 197 N 88。以及第2 款有關(guān)所得財產(chǎn)的例示中得到印證。

初步來看，《瑞士民法典》第206 條第1 款、第209 條第3 款的增值分配規(guī)則可以視為立法者對婚后勞動所得共同制所作的“有限修正”。之所以是“修正”，是因為單純依勞動所得共同的邏輯，與夫妻勞動無關(guān)的景氣增值應當完全不予分配才對，而如今卻基于夫妻之間決定自由的缺失，按貢獻比例分配景氣增值。但之所以是“有限”修正，是因為對決定自由缺失的補救結(jié)果，僅僅是回復夫妻的自由身，讓他們成為市場上自由的、普通的交易對手或投資伙伴，讓他們可以按投資比例分享增值；他們并沒有因此成為夫妻，從而不論有無投資，都可以像分享彼此的工作收入一樣分享彼此的財產(chǎn)增值。

進一步說，上述“有限修正”毋寧只是在形式上構(gòu)成對婚后勞動所得共同制的修正，實質(zhì)上，它仍然遵循婚姻勞動共同體的理念。因為只有基于這一理念，夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系才會被預設(shè)為以下“理想狀態(tài)”：就婚后勞動所得而言，夫妻是夫妻，彼此是一個共同體；在此之外，夫妻就形同陌路，僅須守住互不干涉自由的底線。［89］類似的說法譬如：“在涉及夫妻一方的固有財產(chǎn)時，夫妻之間原則上好比生活在分別財產(chǎn)制之下。”BernerKomm 196 N 17.所以，即便出現(xiàn)了決定自由的缺失，“回復原狀”的結(jié)果也僅限于還原上述“自由的陌生人”的理想狀態(tài)。［90］類似地，在本文“三、（二）、4”部分中，正反兩派似乎都默認一個前提：如果家庭住房是夫妻一方的固有財產(chǎn)，夫妻雙方在其中居住，其所得財產(chǎn)就都負有向一方的固有財產(chǎn)補交租金的義務(wù)。這類“驚世駭俗”的觀點，也只有在嚴格的勞動共同體的理念下才能成立：夫妻結(jié)婚時，只有勞動屬于婚姻共同體，其余任何財產(chǎn)權(quán)益，哪怕是家庭住房的居住權(quán)都不屬于婚姻共同體，所以，婚姻共同體應當為事后的居住買單。

上述分析同樣適用于《解釋三》：《解釋三》第5 條有關(guān)主動增值、自然增值的區(qū)分和歸屬規(guī)定，與婚后勞動所得共同制的邏輯一脈相承；《解釋三》第10 條在按揭房屋情形對部分自然增值所作的例外處理，則構(gòu)成對婚后勞動所得共同制的“有限修正”，并且實質(zhì)上仍然是對婚姻勞動共同體理念的遵從。

行文至此，《解釋三》在增值分配規(guī)則上的軟肋也就暴露無遺：它遵從的是婚后勞動所得共同制的邏輯及理念，而從現(xiàn)行法在婚后勞動所得之外，還將繼承、贈與等婚后非勞動所得原則上也作為夫妻共同財產(chǎn)的規(guī)定來看，我國的婚后所得共同制并不等同于婚后勞動所得共同制。［91］初步分析，見賀劍：《“理論”在司法實踐中的影響——以關(guān)于夫妻個人財產(chǎn)婚后孳息歸屬的司法實踐為中心》，《法制與社會發(fā)展》2014年第3 期。《解釋三》的增值分配規(guī)則有違反現(xiàn)行法之嫌。當然，上述質(zhì)疑只是初步的；《解釋三》是否違反現(xiàn)行法，以及其違反是否具有正當性，必須基于對我國婚后所得共同制的深入探討以及對增值分配規(guī)則本身的價值評價才能做出回答。這不是本文所能勝任的，在此，本文僅能提示瑞士法上的兩點情況，聊作參考。

在價值層面，瑞士法下的增值分配規(guī)則曾經(jīng)或潛在面臨以下質(zhì)疑：其一，它的計算規(guī)則過于復雜；［92］在1984年的《瑞士民法典》修訂過程中，一個居于少數(shù)派地位的專家委員會成員曾以第206 條、第209 條為例，批評所得分配制過于復雜，并慨嘆道：妥適、簡單的聯(lián)合財產(chǎn)制行將不再，“歐根·胡伯當年天才式的杰作被一點點拋棄”。Nationalrat, Am tliches Bulletin der Bundesversamm lung, 1983, S. 600.其二，它創(chuàng)造了一套負面的激勵機制，［93］部分研究將其稱為“機會主義行為的風險”，同前注?，Schuler 文。經(jīng)濟上理性的夫妻一方將因此有動力讓自己的固有財產(chǎn)去投資、增值，而讓自己的所得財產(chǎn)或?qū)Ψ降呢敭a(chǎn)去消費、貶值。

在歷史層面，瑞士法下的增值分配規(guī)則未嘗沒有其它可能。譬如參考德國的凈益共同制，將婚姻看成一個命運共同體而不僅僅是一個勞動共同體，從而將固有財產(chǎn)、所得財產(chǎn)等夫妻財產(chǎn)婚后的（景氣）增值一律交由夫妻共享。實際上，Hinderling 教授在其經(jīng)典論述中雖然多次以婚姻是一個命運共同體為由，力倡可變的賠償請求權(quán)這一制度，但這僅限于解釋論層面；在立法論層面，他則建議取法德國的凈益共同制，將景氣增值一般性地歸屬于婚姻共同體。［94］同前注?，Hinderling 文。德國凈益共同制在增值問題上的立法理念，亦是婚姻命運共同體理念。［95］Schriftlicher Bericht, zu BT-Drucks. II/3409, S. 11； BGH NJW 1974, 137 (139).可見，同樣是基于婚姻命運共同體的理念，Hinderling 教授在解釋論和立法論層面其實是有不同主張的。這并不矛盾，因為他在立法論上的主張有一個前提，即一并廢除當時諸多的男女不平等條款，如第214 條第2 款的夫妻雙方按2 比1 的比例分享盈余的規(guī)定——不然，即便將增值一律作為盈余歸屬于婚姻共同體，最終也會按2 比1 的比例進行分配，仍然會造成不公。而他在解釋論上的主張，則承認和考慮了當時的男女不平等條款，盡管不完全契合婚姻命運共同體的理念，但也有改良、進步，算是次優(yōu)方案。在這個意義上，瑞士立法者在1984年的《瑞士民法典》修訂中雖兌現(xiàn)了男女平等，卻又只采取了次優(yōu)方案，就不免辜負了Hinderling 的美意，也有悖于婚姻命運共同體的理念。當然，對于瑞士法而言，能夠在二十世紀末期廢除諸多生命力頑強的男女不平等條款，可能已經(jīng)是了不起的進步，未必能再多作苛求；但對于沒有類似歷史羈絆的中國法而言，較之極有可能不受歡迎的婚姻勞動共同體理念，婚姻命運共同體理念及其推論即夫妻個人財產(chǎn)的婚后增值一律是夫妻共同財產(chǎn)，未嘗不是一個更好的選擇。