中南財經(jīng)政法大學(xué)教授 吳漢東

中國專利法的發(fā)展道路:現(xiàn)代化、國際化與戰(zhàn)略化
——在中國專利法頒布30周年座談會上的發(fā)言

中南財經(jīng)政法大學(xué)教授 吳漢東

我國《專利法》制定于1984年，經(jīng)過1992年、2000年、2008年三次修改［以下分別簡稱《專利法（1984）》、《專利法（1992）》、《專利法（2000）》、《專利法（2008）》］，至今已經(jīng)走過30年的歷程?！秾＠ā樊a(chǎn)生、變革與發(fā)展的30年展現(xiàn)出多種“中國化”特色，即在專利保護(hù)水平上，實(shí)現(xiàn)了由“弱保護(hù)”到“強(qiáng)保護(hù)”的制度跨越；在專利政策應(yīng)用上，呈現(xiàn)出由“被動調(diào)整”到“主動安排”的制度變動；在專利法律制度移植上，凸顯了由“舶來品”到“本土化”的制度變遷?？v觀其立法及修法動因，既有中國國情對于專利制度促進(jìn)科技進(jìn)步與創(chuàng)新的主觀認(rèn)識，也有中美知識產(chǎn)權(quán)談判與加入世界貿(mào)易組織的客觀需求，在規(guī)范移植和制度創(chuàng)新中，融入越來越多的中國元素，實(shí)現(xiàn)了專利制度的現(xiàn)代化、國際化與戰(zhàn)略化。

一、專利制度現(xiàn)代化中的中國選擇

專利制度現(xiàn)代化，是一國的政策安排和戰(zhàn)略選擇，其基礎(chǔ)是國情。從歷史上看，專利制度的產(chǎn)生與出現(xiàn)，正是近代科學(xué)技術(shù)和商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，而專利制度的發(fā)展與完善，也是現(xiàn)代科技強(qiáng)國和經(jīng)濟(jì)大國推動的結(jié)果。根據(jù)國家不同發(fā)展階段的不同發(fā)展需求對專利權(quán)保護(hù)做出選擇性的制度安排，是發(fā)達(dá)國家的普遍做法。美國早期專利法，從1793年法、1832年法到1836年法，對外國人主體資格、專利實(shí)施、專利費(fèi)用等采取了內(nèi)外有別的歧視性規(guī)定。日本在明治維新后于1885年公布了《專利法》，但長期排除藥品及化學(xué)物質(zhì)專利，直到1975年修正案中才得以改變。a參見張韜略：《英美和東亞專利制度歷史及其啟示》，載《科技與法律》2003年第1期。這說明，發(fā)達(dá)國家在專利權(quán)保護(hù)方面，都是一個從“選擇保護(hù)”到“全面保護(hù)”的漸進(jìn)發(fā)展過程。根據(jù)2005年聯(lián)合國報告所援引的千年項目專家意見，在遵守國際公約最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，發(fā)展中國家可以根據(jù)自己不同階段，選擇不同保護(hù)水平的知識產(chǎn)權(quán)制度。bCalestous Juma, Lee Yee-Cheong: Innovation:Applying knowledge in Development, Earthscan in the UK and USA, 2005, p.25.因此，專利權(quán)制度的現(xiàn)代化，并不能一蹴而就，必須從本國國情出發(fā)，對這一進(jìn)程的速度、力度作出審慎的考慮，即是在專利立法的時代性趨勢中注重階段性選擇。中國專利法從制定到后來的修改，鮮明地體現(xiàn)這一特色：

（一）采用單一專利模式保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造

《專利法（1984）》的制定時期，我國正處于從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的過渡期。在專利制度上，原蘇聯(lián)和東歐國家都采用了發(fā)明人證書和專利證書制。這種雙軌制的立法模式，兼顧了公有制的社會性質(zhì)和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，但是傳統(tǒng)西方國家和國際公約一般都僅采用專利證書制度。我國專利立法從國際通行做法出發(fā)，注重中國專利制度與國際條約的協(xié)調(diào)，采用了單一專利證書制度，為中國專利制度現(xiàn)代化奠定了基礎(chǔ)，為科學(xué)技術(shù)的對外交往架起了橋梁。

（二）逐步簡化授權(quán)流程

為了縮短專利授權(quán)期限、提高專利授權(quán)的效率，《專利法（1992）》將授予專利權(quán)之前的異議程序改成授予專利權(quán)之后的撤銷程序；《專利法（2000）》則更進(jìn)一步，簡化專利授權(quán)的程序，直接取消了專利權(quán)授予之后的撤銷程序，僅對專利權(quán)授權(quán)后的無效宣告請求程序予以保留。這種立法模式平衡了專利授權(quán)的效率與專利授權(quán)的公正問題，在專利制度中設(shè)置無效宣告程序，在保證專利授權(quán)及時性的同時，給專利權(quán)人以外的社會公眾以廣泛的監(jiān)督權(quán)，對因?qū)＠跈?quán)不符合法律規(guī)定的特定案例，予以啟動糾錯機(jī)制。

（三）漸次擴(kuò)大專利授權(quán)范圍

基于發(fā)展中國家的基本國情，我國對于專利權(quán)的效力呈現(xiàn)出逐漸完善的過程?！秾＠ǎ?992年）》擴(kuò)大專利權(quán)的保護(hù)領(lǐng)域，對化學(xué)物質(zhì)、藥品、食品、飲料和調(diào)味品給予專利權(quán)保護(hù)、增加了專利權(quán)人的進(jìn)口權(quán)、將對方法專利的保護(hù)延及該方法直接獲得的產(chǎn)品?！秾＠ǎ?000）》增加了專利權(quán)人的許諾銷售權(quán)，更為全面地保護(hù)了專利權(quán)人的利益。至2000年修法之前，我國《專利法》與《TRIPS協(xié)定》在專利權(quán)效力上唯一差別是沒有許諾銷售的規(guī)定，此次修法強(qiáng)化了與《TRIPS協(xié)定》的一致性，補(bǔ)充了許諾銷售權(quán)的規(guī)定。

（四）不斷提高專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)

我國專利制度誕生之際考慮到引進(jìn)國外技術(shù)的需要，針對特定的國情，針對專利權(quán)的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)采用了混合型的新穎性標(biāo)準(zhǔn)，對于出版物類型的現(xiàn)有技術(shù)采用絕對標(biāo)準(zhǔn)，對于公知公用類型的現(xiàn)有技術(shù)則采用了相對標(biāo)準(zhǔn)，僅在專利申請日之前在中國發(fā)生的公知公用行為才影響專利授權(quán)的新穎性，而對某項技術(shù)即使國外已經(jīng)普遍實(shí)行，但是在我國尚未出現(xiàn)，我國同樣可以授予專利權(quán)，這主要是為了鼓勵國外企業(yè)積極地到中國申請專利，以解決我國長期技術(shù)落后的問題?！秾＠ǎ?008年）》與時俱進(jìn)，將這兩種使用都采用了絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn)，這種改變有利于鼓勵真正的發(fā)明創(chuàng)造，提高我國的自主創(chuàng)新能力和專利授權(quán)的質(zhì)量和水平。同時在規(guī)范外觀設(shè)計授權(quán)方面，引入了“現(xiàn)有設(shè)計”國際通行規(guī)則，提高了外觀設(shè)計專利的授權(quán)門檻。

專利制度雖然是一種保護(hù)私人利益的產(chǎn)權(quán)制度，但同時也是當(dāng)今國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域通行的法律準(zhǔn)則，其規(guī)則所代表的不僅是私人權(quán)利主體的利益，更與國家利益、社會群體利益有關(guān)。因此，中國在推動專利制度現(xiàn)代化建設(shè)時，既從微觀上考慮新技術(shù)的專利制度保護(hù)，也從宏觀上考慮其對本國經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展的影響；既要保護(hù)私人的技術(shù)創(chuàng)新，也要謀求國家整體利益，努力形成一個科學(xué)、合理的現(xiàn)代化專利制度。

二、專利制度國際化中的中國立場

世界貿(mào)易組織《TRIPS協(xié)定》的生效，使知識產(chǎn)權(quán)從傳統(tǒng)的智力創(chuàng)造領(lǐng)域直接融入國際經(jīng)貿(mào)秩序之中，標(biāo)志著知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)入一個高水平保護(hù)的新階段。進(jìn)入新世紀(jì)以來，東西方國家基于各自的立場，對知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生利益的協(xié)調(diào)與分享提出了新的要求，圍繞《TRIPS協(xié)定》進(jìn)行國際磋商。在這種磋商中，中國堅持發(fā)展中國家的立場，成為發(fā)展中國家的領(lǐng)導(dǎo)力量，推動國際體制的適當(dāng)轉(zhuǎn)換。盡管“入世”十多年來，中國經(jīng)濟(jì)取得長足的進(jìn)步，但人均GDP和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展綜合指標(biāo)依然不高，仍處于發(fā)展中國家行列。這說明，堅持發(fā)展中國家立場，代表廣大發(fā)展中國家的利益和意志，是中國參與專利制度國際規(guī)則制定的必然選擇。中國與廣大發(fā)展中國家積極通過各種渠道，在遺傳資源、公共健康等領(lǐng)域?qū)で笾贫确献陨砝娴膰H新規(guī)則，而這些新的國際規(guī)則也反映在我國專利法的修正案中，成為我國專利法的一部分，主要體現(xiàn)在：

（一）遺傳資源來源的披露制度

《專利法（2008）》增加了“依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應(yīng)當(dāng)在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源”、“對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)”。該規(guī)定體現(xiàn)了《生物多樣性公約》規(guī)定的遺傳資源國家主權(quán)原則、知情同意和利益分享原則，明確要求專利申請人依法獲取和知情披露的義務(wù)，防止本國遺傳資源流失，對打擊跨國“生物海盜”有諸多裨益。其他發(fā)展中國家，如印度、菲律賓、巴西等國都根據(jù)《生物多樣性公約》的原則精神，制定了專門的國內(nèi)法，規(guī)范基因遺傳資源的知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)利用和利益分享。中國專利法與上述國家的相關(guān)立法，表明了后TRIPS時代知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度變革的發(fā)展中國家立場。

（二）藥品專利強(qiáng)制許可制度

2001年世界貿(mào)易組織第四屆部長級會議上通過了《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定與公眾健康宣言》，宣言聲稱《TRIPS協(xié)定》不會也不應(yīng)阻止締約方采取保護(hù)公共健康的措施，并且《多哈宣言》進(jìn)一步規(guī)定：發(fā)展中成員和最不發(fā)達(dá)成員因艾滋病、瘧疾、肺結(jié)核及其他流行疾病而發(fā)生公共健康危機(jī)時，可以在未經(jīng)專利權(quán)人許可的情況下，在其內(nèi)部通過實(shí)施專利強(qiáng)制許可制度，生產(chǎn)、使用和銷售有關(guān)治療導(dǎo)致公共健康危機(jī)疾病的專利藥品。我國根據(jù)以上規(guī)定，在《專利法》的第三次修改中新增了藥品專利強(qiáng)制許可制度的規(guī)定。

在《TRIPS協(xié)定》的談判及簽署中，發(fā)達(dá)國家絕對主導(dǎo)地位是非常明顯的，包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家在相當(dāng)程度上是被動接受，對規(guī)則的制定幾乎沒有任何話語權(quán)。我國專利法第一次修改主要是為了滿足中美政府訂立的《關(guān)于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄》的要求，第二次修改則是為了加入世界貿(mào)易組織而適用《TRIPS協(xié)定》的規(guī)則，第三次修法動因則主要來自自身發(fā)展的需要，即激勵科技創(chuàng)新、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。生物多樣性、公共健康等國際話題，是發(fā)展中國家在專利國際保護(hù)制度變革中的利益訴求，中國作為世界上最大的發(fā)展中國家，作出此類規(guī)定在國際上有著重要昭示作用。

三、專利制度戰(zhàn)略化中的中國目標(biāo)

對于當(dāng)代世界各國而言，專利戰(zhàn)略既是對知識經(jīng)濟(jì)時代發(fā)展趨勢的回應(yīng)，也是解決社會重大發(fā)展問題的舉措，其目的無一不是通過專利制度來提升知識創(chuàng)新能力，形成核心競爭力，實(shí)現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)跨越式發(fā)展。當(dāng)前，我國正處在轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式和建設(shè)創(chuàng)新型國家的重要時期，建立以專利戰(zhàn)略為核心的創(chuàng)新政策體系，完善專利戰(zhàn)略實(shí)施的配套機(jī)制，已成為我國專利制度建設(shè)的首要任務(wù)。為了落實(shí)《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》的戰(zhàn)略目標(biāo)，完成綱要提出的專利事業(yè)發(fā)展專項任務(wù)，《專利法（2008）》率先進(jìn)行了修改：

（一）完善立法宗旨，彰顯“創(chuàng)新之法”本質(zhì)

專利法從其制度功能來說，旨在激勵和保護(hù)科技創(chuàng)新，是為“創(chuàng)新之法”?！秾＠ǎ?008）》強(qiáng)調(diào)了“鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展”的立法目的，首次將“提高創(chuàng)新能力”確定為專利法的立法宗旨之一，是對《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》政策目標(biāo)的落實(shí)，旨在為創(chuàng)新性國家建設(shè)提供制度保障。

（二）強(qiáng)化權(quán)利應(yīng)用，促進(jìn)創(chuàng)新成果轉(zhuǎn)化

專利技術(shù)的有效運(yùn)用，是創(chuàng)新發(fā)展的基本目標(biāo)，亦是專利法進(jìn)行制度設(shè)計的重要任務(wù)?！秾＠ǎ?008）》在兩個方面作出新的規(guī)定，一方面激勵共有專利權(quán)的實(shí)施和運(yùn)用，規(guī)定“專利申請權(quán)或者專利權(quán)的共有人對權(quán)利的行使有約定的，從其約定。沒有約定的，共有人可以單獨(dú)實(shí)施或者以普通許可方式許可他人實(shí)施該專利；許可他人實(shí)施該專利的，收取的使用費(fèi)應(yīng)當(dāng)在共有人之間分配”；另一方面對職務(wù)發(fā)明制度予以完善，在維護(hù)發(fā)明人利益的情況下，將專利的申請權(quán)與專利權(quán)授予所屬單位。鼓勵職務(wù)發(fā)明的單位借助自身的技術(shù)、設(shè)備、市場渠道對創(chuàng)新予以產(chǎn)業(yè)化。授予專利權(quán)的單位應(yīng)當(dāng)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計人給予獎勵；發(fā)明創(chuàng)造專利實(shí)施后，根據(jù)其推廣應(yīng)用的范圍和取得的經(jīng)濟(jì)效益，對發(fā)明人或者設(shè)計人給予合理的報酬。

（三）完善行政執(zhí)法、司法機(jī)制，加強(qiáng)創(chuàng)新環(huán)境治理

專利權(quán)的有力保護(hù)是創(chuàng)新發(fā)展的基本保障，是專利密集型產(chǎn)業(yè)存在的基本條件?！秾＠ǎ?008年）》的修改，充分地體現(xiàn)了“加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”的政策要求，細(xì)化了專利侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，明確規(guī)定了現(xiàn)有技術(shù)抗辯原則、強(qiáng)化了專利行政執(zhí)法，對假冒專利的侵權(quán)行為提高了處罰力度和賠償額度、授權(quán)專利管理部門對涉嫌假冒專利的侵權(quán)行為予以查處的權(quán)利、進(jìn)一步完善專利侵權(quán)訴訟中訴前財產(chǎn)保全與訴前證據(jù)保全制度，使其更具有操作性與應(yīng)用性。2012年8月，國家知識產(chǎn)權(quán)局公布了新的《專利法修改草案》，擬在《專利法》第65條中增加最高至三倍的專利侵權(quán)懲罰性賠償。

總之，30年來我國的專利立法既體現(xiàn)了法律制定的合理性，也彰顯了制度創(chuàng)新的進(jìn)步性，即在專利制度現(xiàn)代化進(jìn)程中從本土國情出發(fā)進(jìn)行階段性選擇，在專利制度的國際化變革中表達(dá)發(fā)展中國家的利益訴求，在專利制度的戰(zhàn)略化發(fā)展中秉持創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的總政策目標(biāo)，向世人講述了專利制度建設(shè)的“中國故事”。