文◎盛宏文彭子游

新型網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的法律適用問題

文◎盛宏文*彭子游**

一、基本案情

EEG平臺是依托互聯(lián)網(wǎng)接受投注和兌獎的網(wǎng)上非法賭博網(wǎng)站，其服務(wù)器設(shè)在境外。EEG平臺以各種正規(guī)彩票（例如重慶時時彩、江西時時彩、3D等）的博彩機制為依托，以高額獎金誘使賭客投注，中獎后由EEG平臺自行承兌。投注和承兌均通過網(wǎng)上銀行進行。EEG平臺是一種半開放式的平臺，任何玩家要想在EEG平臺從事博彩活動必須注冊成為會員。會員分為代理級（既可以網(wǎng)上投注也可以發(fā)展會員）和普通會員（只能網(wǎng)上投注不能發(fā)展會員），非會員只能通過代理級會員注冊并獲得賬號才能成為會員（成為代理級或者普通會員可自選）。EEG平臺依據(jù)不同等級給予代理級會員（下簡稱代理）返點提成（基數(shù)是所屬下級會員的投注額），并給予高級別的代理一定比例的分紅（基數(shù)是所屬下級會員投注后平臺的贏利情況）。

2012年12月份以來，犯罪嫌疑人左某通過其上級代理熊某介紹成為代理級會員。為了發(fā)展下級玩家，左某除了介紹朋友加入外，還通過百度知道等方式發(fā)布平臺信息。由于EEG平臺系非法賭博網(wǎng)站，不能通過網(wǎng)上回答直接解釋，左某往往回答“想了解更多信息，請聯(lián)系……”，并留下自己的QQ號或其他聯(lián)系方式。通過這種方式左某發(fā)展了35個會員。截至2013年7月份被抓獲，左某所發(fā)展的下級玩家的投注金額總計達到300余萬元，左某獲得平臺返點4萬余元，同時，獲得平臺分紅3萬余元。

二、分歧意見

（一）左某的行為是否屬于“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注”

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第1條第1款第3項規(guī)定，“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的”，可以認定為開設(shè)賭場行為。一種觀點認為左某的行為屬于為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注，符合開設(shè)賭場的構(gòu)成要件。另一種觀點認為，左某雖然為EEG平臺擔任了代理并發(fā)展下級玩家，但并沒有接受下級玩家的投注，盡管左某有權(quán)查看到下級玩家的投注明細，但下級玩家的投注是直接通過網(wǎng)上銀行投給EEG平臺賬戶結(jié)算的，無需經(jīng)左某之手。

（二）左某接收分紅的行為是否屬于“參與賭博網(wǎng)站利潤分成”

《意見》第1條第1款第4項規(guī)定，“參與賭博網(wǎng)站利潤分成的”，可以認定為開設(shè)賭場行為。對于左某所獲得“分紅”屬于何種性質(zhì)，有三種觀點。第一種觀點認為該分紅屬于參與賭博網(wǎng)站的利潤分成。第二種觀點認為該“分紅”屬于左某的抽頭漁利。第三種觀點認為左某所獲得的“分紅”性質(zhì)上既不屬于利潤分成也不屬于抽頭漁利，而是左某為賭博網(wǎng)站發(fā)展會員所獲得的服務(wù)費。

（三）左某獲得返點是否屬于為賭博網(wǎng)站提供發(fā)展會員服務(wù)并收取服務(wù)費

《意見》第2條第1款第1項規(guī)定，“為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)介入、……發(fā)展會員……等服務(wù)，收取服務(wù)費數(shù)額在2萬元以上的”，可以認定為開設(shè)賭場的共犯。一種觀點認為，左某的行為是為賭博網(wǎng)站發(fā)展會員，而獲得的返點就相當于收取的該網(wǎng)站的服務(wù)費，據(jù)此可以認定左某為開設(shè)賭場罪的共犯。另一種觀點認為，盡管左某客觀上為賭博網(wǎng)站發(fā)展了會員，但左某本身也是該網(wǎng)站的會員，左某所獲得的返點屬于網(wǎng)站給與會員的優(yōu)惠，而不是報酬，因此不能認定為收取的服務(wù)費。

（四）左某的行為是否屬于“為賭博網(wǎng)站投放廣告”

《意見》第2條第1款第3項規(guī)定，“為10個以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告累計100條以上的”，可以認定為開設(shè)賭場的共犯。一種觀點認為，左某所發(fā)布的信息沒有涉及賭博網(wǎng)站的具體網(wǎng)址、賠率等內(nèi)容，起不到直接宣傳作用，因此不能據(jù)此認定左某屬開設(shè)賭場的共犯。另一種觀點認為，左某發(fā)布的信息與賭博網(wǎng)站有關(guān)，盡管公眾無法直接通過該信息來了解賭博網(wǎng)站，但為公眾了解賭博網(wǎng)站提供了渠道，因此應認定為“為賭博網(wǎng)站投放廣告”。

三、評析意見

我們認為，左某的行為屬于為賭博網(wǎng)站提供發(fā)展會員服務(wù)，應當按照開設(shè)賭場的共犯定性處理。

（一）左某的行為不應認定“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注”

關(guān)于左某為賭博網(wǎng)站擔任代理，這一點并無爭議。但我們認為其并沒有接受投注，主要基于以下理由：

1.左某僅為其發(fā)展的下級玩家提供了投注渠道，而沒有實際接受資金。本案中，EEG的會員均自行綁定銀行賬號用于投注以及接受獎金，無需通過代理進行資金往來。新型網(wǎng)絡(luò)賭博中的代理的作用僅僅是發(fā)展會員，與傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)賭博代理的地位和作用有本質(zhì)區(qū)別。

2.盡管左某有權(quán)查看每一名下級玩家的賬號資金明細，但左某無法控制和支配這些資金。傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)賭博中的代理充當資金中介角色，對自己接受的賭資有一定的支配和控制權(quán)。而新型網(wǎng)絡(luò)賭博中，代理已經(jīng)沒有充當資金中介的價值了。當然，其收益仍然取決于下級玩家的投注，有權(quán)查看每一個下級玩家的賬號資金明細和投注明細。

3.從刑罰的謙抑性來看，對于“接受投注”的理解不宜過寬。從字面意思來看，“接受投注”就是收取賭客投放的賭注，即直接接受資金的行為。盡管本案中左某的行為客觀上對網(wǎng)絡(luò)賭博起到了幫助和促進的作用，但與直接利用代理并接受投注資金的傳統(tǒng)方式有本質(zhì)的區(qū)別?！兑庖姟穼Α皳未聿⒔邮芡蹲ⅰ睕]有規(guī)定金額限制，如果對其擴大解釋，則必然導致對開設(shè)賭場行為打擊的擴大化。

（二）左某所獲得3萬余元“分紅”不屬于利潤分成或者抽頭漁利

1.左某的行為不屬于“參與賭博網(wǎng)站利潤分成”。從《意見》第1條第1款的結(jié)構(gòu)體系來看，從第1項到第4項在邏輯上有一種遞推的關(guān)系。第1項是直接組織賭博網(wǎng)站的行為，第2、3項是參與組織賭博網(wǎng)站的行為，而第4項是不直接參與組織賭博，但是通過賭博網(wǎng)站受益的行為。因此，立法者將“參與賭博網(wǎng)站利潤分成”作為開設(shè)賭場行為應是針對的賭博網(wǎng)站的投資人或參股人，而不是一般地從賭博網(wǎng)站獲益的人。［1］

2.左某所獲得的“分紅”不屬于抽頭漁利。所謂抽頭漁利是指從他人賭博贏取的財物中按照比例抽取一定的費用。左某的行為僅是為賭博網(wǎng)站擔任代理，其本身并不是賭博網(wǎng)站的經(jīng)營者，也無法進行抽頭漁利。

（三）左某所獲得返點和分紅應認定為“為賭博網(wǎng)站提供發(fā)展會員等服務(wù)”，收取服務(wù)費，按開設(shè)賭場的共犯處理

1.左某對EEG賭博網(wǎng)站的作用體現(xiàn)為幫助其發(fā)展會員。本案中，左某為賭博網(wǎng)站充當代理，其職責或者權(quán)限之一就是為網(wǎng)站發(fā)展會員。而且，左某發(fā)展會員的行為也僅限于提供會員賬號，而不涉及任何資金的賠付等。從《意見》的整個結(jié)構(gòu)并結(jié)合第2條第1款第（1）項規(guī)定各種行為來看，該條文針對的各種行為均是網(wǎng)絡(luò)賭博的輔助行為，行為者本人并不是網(wǎng)絡(luò)賭博的直接經(jīng)營者。左某的行為恰好符合了這一特點。

2.左某通過“百度知道”發(fā)布信息不應認定為“為賭博網(wǎng)站投放廣告”，而是發(fā)展會員的手段。左某為了使自己發(fā)布的非法信息免招刪除或屏蔽，而在“百度知道”上面以非常隱晦的問答方式吸引他人來了解EEG平臺，并留下了自己的聯(lián)系方式。左某發(fā)布的信息中盡管含有“EEG”的字樣，但對于普通受眾而言，根本無法了解EEG平臺的性質(zhì)以及網(wǎng)址、賠率等信息，不符合《意見》關(guān)于“廣告”的要求。左某在QQ群中宣傳EEG平臺的相關(guān)信息，但畢竟受眾有限，不宜認定為投放廣告。

3.左某通過發(fā)展會員獲得利益，即返點加上分紅超過2萬元。根據(jù)EEG平臺的投注規(guī)則，任何參與賭博的人都能獲得一定比例的“返點”。普通會員以自己投注的金額為計算基準返點，而代理級會員以其下級會員的投注總額為基準計算返點。上級代理和下級代理之間可以約定報酬，即“分紅”的比例。表面上看，這是EEG平臺給予所有賭客的優(yōu)惠，但實際上這種規(guī)則是為了鼓勵已注冊會員去發(fā)展新會員。因此，盡管沒有明示，但代理級會員通過發(fā)展會員所獲得平臺的返點以及由此延伸出來的“分紅”在本質(zhì)上屬于發(fā)展會員的報酬。左某通過平臺返點和分紅獲得利益5萬余元，其行為符合《意見》第2條第1款第1項的規(guī)定，既為賭博網(wǎng)站發(fā)展了會員，又獲得了相應的收益，可以據(jù)此認定其構(gòu)成開設(shè)賭場犯罪的共犯。

注釋：

［1］陳國慶、韓耀元、吳嶠濱：《〈關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見〉理解與適用》，載《人民檢察》2010年第20期。

*重慶市人民檢察院［401147］

**重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院［400038］