□ 于海濤 袁鵬崧

石油合同作為連接資源國與投資方國際合作的紐帶，重要作用不言而喻。從投資者的角度，如何運(yùn)用好石油合同中的不可抗力條款降低、規(guī)避石油合同履行過程中的各種政治、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，是值得深入探索和思考的問題。

不可抗力淵源和在各國立法中的內(nèi)涵

不可抗力淵源最初可追溯至古巴比倫的《漢謨拉比法典》，后經(jīng)羅馬法而不斷完善。在德國法中的不可抗力主要體現(xiàn)在給付不能制度中，德國法中的給付不能按照事由的種類可分為物質(zhì)不能，法律不能，事實(shí)不能和經(jīng)濟(jì)不能，在這四種分類中均包括了由不可抗力而導(dǎo)致給付不能的情形，給付不能事由只是適用不可抗力規(guī)則的前提，在實(shí)際運(yùn)用時還要嚴(yán)格遵循德國債法中的過錯責(zé)任原則，即債務(wù)人對于其給付不能的是否知情或者過失的不知情，否則不能援引不可抗力規(guī)則免責(zé)。

英美法系早期并不承認(rèn)所謂的“不可抗力規(guī)則”，而是堅持“契約必守”的（絕對合同說）司法理念，此后又不斷對嚴(yán)格合同責(zé)任進(jìn)行修改，并允許合同者因政府禁令、合同相關(guān)義務(wù)人死亡、喪失履約能力或特定標(biāo)的物毀損滅失等情形下免予承擔(dān)履行不能的合同責(zé)任。美國合同法完整繼承了英國法的上述例外，逐步發(fā)展成為“合同阻卻學(xué)說”，即一旦履約過程中產(chǎn)生任何事件導(dǎo)致合同訂立時的基本假設(shè)條件（之一）不存在，有可能“實(shí)質(zhì)性阻卻”合同當(dāng)事人訂立合同的“主要目的”，且該事件非因主張免責(zé)一方的過錯而產(chǎn)生，該合同方必須承擔(dān)比法律要求更加苛刻和沉重的義務(wù)，則可以合同目的受阻為由主張抗辯。

盡管兩大法系基于不同的立法理念從不同角度對不可抗力規(guī)則的界定差異較大，但其中仍不乏共同之處可資借鑒。首先，從不可抗力的適用條件上來看，均強(qiáng)調(diào)援引不可抗力一方對不可抗力事件的不知情或無過錯；其次，在不可抗力事件的影響程度上，均強(qiáng)調(diào)足以對合同履行造成實(shí)質(zhì)性影響（德國法體現(xiàn)為“給付不能”理論，英國法體現(xiàn)為“合同目的落空”理論）；最后，援引不可抗力條款的根本目的都是為了避免援引方在特定情形發(fā)生時不因遲延履約或不履約而承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

石油合同中不可抗力條款的構(gòu)成

各國的石油合同中關(guān)于不可抗力事件范圍并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，概括起來主要包括自然災(zāi)害（如地震、海嘯等天災(zāi)）和人為因素（暴亂、戰(zhàn)爭、罷工、恐怖活動、政府立法和行政命令等），根據(jù)合同自治原則，投資方應(yīng)根據(jù)資源國的實(shí)際投資環(huán)境與資源國協(xié)商確定不可抗力事件的范圍，并盡可能將潛在的自然和人為風(fēng)險考慮在內(nèi)。不可抗力構(gòu)成要件可綜合概括為以下幾個。

一是無法預(yù)見，即該不可抗力事件發(fā)生并非合同雙方訂立合同時所能預(yù)見。如資源國政府在簽署合同時已制定有限制油氣出口規(guī)劃（但尚未實(shí)施），但故意（或自身過失）未及時告知投資者，屬合同生效要件上存在瑕疵，合同者有權(quán)要求資源國政府承擔(dān)締約過失責(zé)任。

二是無法控制，即不可抗力事件超出了國家石油公司或者合同者的合理控制，如突發(fā)性的地震、海嘯或戰(zhàn)爭行為等。

三是無法克服，即受不可抗力事件影響，石油合同履行將受到直接性、實(shí)質(zhì)性的影響，以至于無法達(dá)到合同的預(yù)期目的（英美法中的合同目的落空），需要特別指出的是不可抗力事件必須是導(dǎo)致合同履行不能和合同目的落空的直接和實(shí)質(zhì)性原因，如因碼頭工人罷工導(dǎo)致油輪被迫到其他港口轉(zhuǎn)運(yùn)進(jìn)而導(dǎo)致原油運(yùn)輸成本提高等，只要不足以阻卻合同義務(wù)的履行或使合同者負(fù)擔(dān)明顯不合理的費(fèi)用，一般不能主張不可抗力免責(zé)。

四是非可歸咎性，即不可抗力事件非因主張免責(zé)一方的過錯而發(fā)生。如投資者不遵守國際通行的行業(yè)安全、環(huán)保作業(yè)規(guī)范導(dǎo)致重大安全事故或重大環(huán)境污染事故等而被迫減產(chǎn)或停產(chǎn)，不能以此作為不可抗力而主張免責(zé)。

簽訂聯(lián)合作業(yè)協(xié)議應(yīng)關(guān)注的問題

石油合同項(xiàng)下的不可抗力的條款的主要目的是減輕或免除受不可抗力影響而無法履行石油合同項(xiàng)下的義務(wù)合同者的合同責(zé)任。在具體救濟(jì)手段上，主要包括：在不可抗力影響的時間和范圍內(nèi)，減免該合同者的合同違約責(zé)任；受到影響的合同義務(wù)履行期限相應(yīng)的延長；整個石油合同的期限對應(yīng)延長；當(dāng)不可抗力事件影響超過一定時間時，該合同者有權(quán)提出合同解除申請。

當(dāng)與資源國訂立石油合同是多個主體的情況時，伙伴之間還會訂立聯(lián)合作業(yè)協(xié)議(JOA)，以約定伙伴之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并指定作業(yè)者，此時一方面應(yīng)注意保持石油合同和JOA中的不可抗力條款的一致性，另一方面也要針對兩類合同的不同特點(diǎn)予以區(qū)分，尤其應(yīng)關(guān)注以下幾個問題。

由于JOA中伙伴的利益并非永遠(yuǎn)一致，尤其在涉及是否援引不可抗力的重要時點(diǎn)，一旦投資者之間存在重大分歧并陷入決策僵局，將會非常被動。因此，JOA中應(yīng)充分考慮這種情況并約定相應(yīng)的終端解決機(jī)制，如考慮引入高層磋商機(jī)制或在JOA約定不同意主張不可抗力的伙伴（以下簡稱“異議伙伴”）可另行簽署JOA（當(dāng)存在多個伙伴時）進(jìn)行單獨(dú)風(fēng)險作業(yè)，如異議伙伴不具備作業(yè)能力，可聘請原作業(yè)者繼續(xù)作業(yè)，但應(yīng)由異議伙伴承擔(dān)作業(yè)的全部風(fēng)險和費(fèi)用，并享有由此產(chǎn)生的收益；如作業(yè)者拒絕作業(yè)，異議伙伴亦可指定其他伙伴或第三方單人作業(yè)者繼續(xù)作業(yè)，原則上作業(yè)者應(yīng)無條件配合；當(dāng)然，作為伙伴之間的自由契約，JOA也應(yīng)當(dāng)允許主張不可抗力的伙伴退出，只要該約定不與石油合同相沖突。

石油合同或JOA中的不可抗力條款都會對主張不可抗力免責(zé)設(shè)定一定的時間窗口，那么一旦投資者錯過了石油合同約定的時間窗口，是否仍有權(quán)主張不可抗力呢？筆者認(rèn)為，即使投資者未在石油合同約定的時間窗口內(nèi)提出主張，也不當(dāng)然意味著將喪失相應(yīng)的權(quán)利。石油合同本質(zhì)上仍屬于商業(yè)合同的范疇，在無損資源國主權(quán)和嚴(yán)重違反合同義務(wù)的情形下，資源國政府一般不會僅以此為由拒絕合同者的不可抗力申請，但有可能會要求投資者自行承擔(dān)遲延通知期間內(nèi)的時間損失。

如果不可抗力事件發(fā)生在投資者遲延履行期間（如未在石油合同約定的勘探期間完成最低義務(wù)工作量），是否仍可主張不可抗力的救濟(jì)呢？《聯(lián)合國國際貨物買賣公約》和《國際商事合同通則》中對此均做出肯定性規(guī)定。因此，一旦石油合同遲延履行過程中出現(xiàn)不可抗力事件，應(yīng)盡可能爭取援用不可抗力條款，如資源國拒絕承認(rèn)，為避免承擔(dān)不合理的違約責(zé)任，則可在評估不可抗力影響范圍、持續(xù)時間、違約賠償金額，以及項(xiàng)目的資源潛力、技術(shù)難度、市場前景和退出項(xiàng)目的沉沒成本等做出是否保留項(xiàng)目的決策。

投資者如成功援引不可抗力條款，其效力是否具有當(dāng)然的溯及力呢？筆者認(rèn)為既然不可抗力條款的初衷是為了維持合同雙方的利益平衡，避免任何一方因不可預(yù)見的不可抗因素遭受損失，則在合同中沒有明確規(guī)定不可抗力條款適用期間的情況下，應(yīng)承認(rèn)該條款具有溯及既往的效力，即受不可抗力影響而無法履行義務(wù)的一方有權(quán)自不可抗力時間發(fā)生之日起免除其合同義務(wù)，但應(yīng)嚴(yán)格限于受不可抗力直接、實(shí)質(zhì)性影響的合同區(qū)域。

總之，相對于其他國際貿(mào)易合同，石油合同涉及主體更多，涵蓋行業(yè)更為廣泛、合同期更長，因此執(zhí)行過程也更容易遇到意料不到的風(fēng)險事件，在訂立不可抗力條款時，切不可人云亦云，盲目套用格式模板，而應(yīng)充分發(fā)揮當(dāng)事人意思自治，恪守誠信原則，兼顧合同雙方利益，并結(jié)合盡職調(diào)查和各類風(fēng)險評估結(jié)果盡可能明確地界定不可抗力的適用范圍、適用條件、適用程序和相應(yīng)救濟(jì)措施，在決定是否援引不可抗力條款時，應(yīng)堅持“損失最小化，收益最大化”的原則，通盤考慮，審時度勢，靈活處理。