摘 要：對《檔案法》實施25年來，發(fā)表的有關(guān)《檔案法》“軟法”說的文獻進行了梳理，分析了各種“軟法”說的認(rèn)識，并進行了歸納和總結(jié)。以期對我國的《檔案法》研究及檔案執(zhí)法有所借鑒和幫助。

關(guān)鍵詞：檔案法；軟法；綜述

《檔案法》頒布25周年了，回顧《檔案法》實施的過程，不能不面對這樣一個事實，《檔案法》在檔案行政管理工作的實際效能乏力，很難達到當(dāng)初人們的預(yù)期目的，而被許多人視為“軟法”，讓《檔案法》“硬”起來的呼吁聲不斷。因此，有必要對“軟法”說現(xiàn)象進行一下梳理，以期對我國的《檔案法》研究及檔案執(zhí)法有所借鑒和幫助。

1 “軟法”的提出

1989年，《檔案法》實施的第2年，李金山、康清就在《對檔案執(zhí)法的反思》一文中，第一次提出了《檔案法》“軟法”一說。他們認(rèn)為：“各級領(lǐng)導(dǎo)法律意識不強，不習(xí)慣依法辦事而是以政代法。把領(lǐng)導(dǎo)指示、‘紅頭文件’凌駕于法律之上，有利于自身的就執(zhí)行，不利于自身的就不執(zhí)行，把法律視為‘軟法’?！?[1]這是在知網(wǎng)期刊網(wǎng)絡(luò)出版總庫中已知的最早涉及檔案法與軟法提法的文獻，此后，共有85篇文獻涉及《檔案法》時提及“軟法”，并且，分布在各個年度。直接提及“檔案法是軟法”的是在2000年王樹強、宋吉清、李秀蓮發(fā)表的《提高執(zhí)法隊伍素質(zhì) 強化檔案法律嚴(yán)肅性》一文當(dāng)中。作者說：“不少人對于檔案執(zhí)法存有畏難發(fā)愁思想，認(rèn)為‘檔案法是軟法’、‘低法一等’，執(zhí)法工作‘動不了真格的’?！盵2]這種認(rèn)識，不僅來自檔案部門內(nèi)部，也來自外部。比如，有人說，“《檔案法》只是你們部門的法”，“是一部軟法”。體現(xiàn)不出國家法律的嚴(yán)肅性、權(quán)威性。[3]《檔案法》已生效多年，之所以有“軟法”之說，是因為“它所規(guī)范的對象并沒有認(rèn)真按法律要求去做，對這種情況如不糾正，勢必造成《檔案法》是軟法的誤解”。[4]

2 與檔案執(zhí)法關(guān)聯(lián)性最大

《檔案法》頒布后，檔案執(zhí)法成為檔案行政管理部門的一項重要職能與工作，也是一個重要的實踐問題。在85篇提及《檔案法》“軟法”的文獻中，有79篇同時涉及“檔案執(zhí)法”，占92.94%。而且，這79篇文獻中，均是以檔案執(zhí)法中存在的問題提及《檔案法》軟法之說。其中，有74篇將其視為“執(zhí)法問題”，29篇將其列為“執(zhí)法存在問題”（兩者有重疊的）。在這些文獻中，有29篇來自檔案局，24篇來自高校，1篇來自檔案館。上述統(tǒng)計說明，《檔案法》“軟法”說是一個來自檔案執(zhí)法實踐中的問題，并且表明，檔案執(zhí)法與《檔案法》“軟法”之說關(guān)聯(lián)性最大，同時，也說明，將《檔案法》“軟法”之說視為檔案執(zhí)法中存在的問題具有一定的普遍性。實際工作者與理論工作者對此有著相近的認(rèn)識。“認(rèn)為現(xiàn)行法律沒有賦予檔案行政管理部門足夠的權(quán)力、權(quán)威和手段，使我們在日常工作中強硬不起來?！盵5]

3 操作性成為《檔案法》的軟肋

在85篇提及《檔案法》“軟法”的文獻中，有28篇涉及《檔案法》的操作性問題，占到了32.94%。1992年，王景高先生在《在〈檔案法〉的旗幟下開拓前進》一文中，第一次提到檔案法律法規(guī)“操作性不強”。來自基層檔案局的同志對此感受更深，他們“總覺得原則性強，可操作性不夠”。[6]不少人認(rèn)為：“《檔案法》本身存在著的一些缺陷日趨明顯，如規(guī)定較原則，可操作性較弱等，使得其貫徹實施碰到了不少困難，違反《檔案法》的現(xiàn)象屢見不鮮。因此，有人說《檔案法》是‘軟法’?！盵7]由此可見，操作性不強成為《檔案法》實施中的“軟肋”。叢順滋、張良先、姜立新、劉冰欣四位同志更是在《事在人為“軟法”不軟——一起非法占有國有底片檔案的查辦啟示》一文中，將“必須增強法規(guī)的可操作性”，作為對該市某局在職職工王某長期非法占有市檔案館歷史照片底片檔案一案查處的啟示之一。文中特別強調(diào)：“應(yīng)當(dāng)把增強操作性作為健全檔案法制的關(guān)鍵環(huán)節(jié)來抓，使檔案法規(guī)更加完善、更有力度、更便于執(zhí)行?！盵8]

4 軟就軟在不完善、不具體、不配套、不明確

在85篇提及《檔案法》“軟法”的文獻中，除上面提到的“操作性”問題外，有32篇認(rèn)為《檔案法》不完善、不具體、不配套、不明確，超過了全部85篇文獻的1/3。其中，認(rèn)為《檔案法》不完善的12篇，占85篇文獻的14.12%；認(rèn)為《檔案法》不具體的3篇，占3.53%；認(rèn)為《檔案法》不配套的5篇，占5.88%；認(rèn)為《檔案法》不明確的12篇，占14.12%。“我國的檔案法規(guī)體系尚待完善，現(xiàn)有的《檔案法》和《檔案法實施辦法》以及各省、市、自治區(qū)的地方性檔案管理條例缺乏應(yīng)有的系統(tǒng)性、操作具體性和執(zhí)法嚴(yán)密性。”[9]雖然說“目前，我國檔案事業(yè)法規(guī)體系初具規(guī)模，但這一體系依然存在著諸多問題，缺乏科學(xué)性、計劃性、立法結(jié)構(gòu)不明、邏輯不強、立法技術(shù)等方面的問題，甚至還有重復(fù)、互相抵觸的現(xiàn)象，因此，給執(zhí)法監(jiān)督工作的具體操作帶來重重困難”。[10]不難看出，《檔案法》及其法規(guī)體系的不完善、不具體、不配套、不明確成為《檔案法》實施中的又一軟肋。

5 “刑法”和“強制性”的關(guān)注較多

在85篇提及《檔案法》“軟法”的文獻中，有19篇同時提及了“刑法”，有13篇提及了法的“強制性”?！霸谟行┤诵哪恐?，國家法律有軟硬之分?！卜ā菆?zhí)法主體為司法機關(guān)的法律，與限制人身自由相聯(lián)系，通俗地說，是帶槍的人執(zhí)法，如刑法；‘軟法’是執(zhí)法主體為行政機關(guān)的法律，萬一抓到了‘大不了罰幾個錢’，通俗地說，是不帶槍的人執(zhí)法”，[11]如檔案法。“想不明白為什么國家對如此重要的檔案事業(yè)不采取雷霆手段加以定位和固化?！盵12]希望《檔案法》成為《刑法》一樣的硬法，是許多檔案人的期盼。于是，發(fā)出了“《檔案法》決不是‘軟法’”[13]的呼喚。

也有一些同志指出，應(yīng)當(dāng)更多關(guān)注法律的嚴(yán)肅性，對違反《檔案法》構(gòu)成犯罪的不得隨意適用刑事類推。王樹強、宋吉清、李秀蓮認(rèn)為：“檔案法的確不像憲法那樣是國家根本大法，也不像刑法那樣更多的是靠強制手段解決問題。但《中華人民共和國檔案法》畢竟是全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的、體現(xiàn)國家和人民意志的、人人必須遵守的法律?！盵14]王月娥指出：“在一些人的頭腦中，只有刑法才是法，才有權(quán)威性，其他法都是‘軟法’?！稒n案法》是‘軟法’的看法，是這種思想在檔案行政執(zhí)法部門及其執(zhí)法人員中的反映，是法制意識不強的體現(xiàn)。”[15]趙連裕更是對有關(guān)檔案雜志和有關(guān)《檔案法》宣傳材料對違反檔案法構(gòu)成犯罪，追究刑事責(zé)任，輕易提出適用刑事類推制度問題提出了批評，認(rèn)為“這樣宣傳容易造成混亂，使人們對《檔案法》、《檔案法實施辦法》在心目中產(chǎn)生是‘軟法’的誤解，因而，極不嚴(yán)肅”。[16]

6 檔案法以指導(dǎo)性規(guī)范為主且責(zé)任性規(guī)范調(diào)整范圍小、形式溫和

近年來，又有從行政法角度看待《檔案法》“軟”與“硬”的文章。2010年，楊立人撰文認(rèn)為：“檔案法以指導(dǎo)性規(guī)范為主要成分。”指導(dǎo)性規(guī)范區(qū)別于強制性規(guī)范，是指不需強制執(zhí)行的規(guī)范。檔案法較多地由指導(dǎo)性法律規(guī)范構(gòu)成，“檔案法中的責(zé)任性規(guī)范調(diào)整范圍小、形式溫和”，檔案法中，強制性規(guī)范所占比例少，調(diào)整范圍??；相應(yīng)地，責(zé)任性規(guī)范的適用范圍也比較小，主要是針對某些有損國家和社會利益的違法行為。在懲罰性規(guī)范中，《檔案法》及其《實施辦法》只采用了相對溫和的財產(chǎn)罰和申誡罰，而未將較為嚴(yán)厲的人身罰和能力罰引入其中。這表明，它是一部相對溫和的部門行政法，有些學(xué)者因此稱其為“軟法”。他還特別強調(diào)：“溫和性的法律規(guī)范有利于創(chuàng)造一個和諧的檔案工作環(huán)境，但它相對地減弱了對違法行為的懲罰力度，降低了檔案法的威懾力，這就要求檔案執(zhí)法工作應(yīng)具有更高的藝術(shù)性和柔韌性，需要更多地依靠檔案行政指導(dǎo)來完成?！盵17]需要說明的是，作者這里所說的《檔案法》為“軟法”，與前面多數(shù)文獻作者所說的《檔案法》是“軟法”已不是同一概念。這表明，關(guān)于《檔案法》“軟法”研究已經(jīng)發(fā)生變化，進入一個新的階段與層次。

7 結(jié)語

綜上所述，有關(guān)《檔案法》“軟法”之說，是檔案法制化過程中，從理論到認(rèn)識，從組織到實施，涉及多個方面與層面的問題，這個問題的存在，有其客觀性。對待這個問題不能置之不理，任其傳播；也不必過于擔(dān)心。應(yīng)當(dāng)理性客觀地看待這一問題，深入研究這一現(xiàn)象。

參考文獻：

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[2][14]王樹強，宋吉清，李秀蓮.提高執(zhí)法隊伍素質(zhì) 強化檔案法律嚴(yán)肅性[J].山東檔案，2000（6）.

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[4][13]趙連裕.《檔案法》決不是軟法[J].貴州檔案，1994（3）.

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[11]李麗輝.“軟法”概念探微[J].昆明理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2006（4）：43～47.

[15]王月娥.正確處理檔案行政執(zhí)法中的幾個問題[J].山西檔案，2003（2）.

[16]趙連裕.違反《檔案法》構(gòu)成犯罪的不得隨意適用刑事類推[J].檔案與建設(shè)，1993（3）.

[17]楊立人.檔案法特點研究[J].檔案學(xué)研究，2010（4）.

（劉東斌組稿 作者單位：華北水利水電學(xué)院檔案館 來稿日期：2012-10-15）</