[摘 要] 簡述國外圖書零售價格維持的歷史與現(xiàn)狀，依據(jù)國內(nèi)外相關(guān)法律政策和司法判例闡述圖書零售價格維持合法性的判斷原則，概述圖書零售價格維持的反壟斷效果規(guī)范分析，從而得出中國版圖書零售價格維持（或者圖書限折）不能獲得反壟斷豁免之結(jié)論。

[關(guān)鍵詞] 圖書零售價格維持 反壟斷 圖書定價

[中圖分類號] G231 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009-5853 （2013） 03-0013-07

2010年1月8日，中國出版協(xié)會、中國書刊發(fā)行業(yè)協(xié)會、中國新華書店協(xié)會正式發(fā)布《圖書公平交易規(guī)則》。共計30條的該規(guī)則因第22條（新版圖書出版一年內(nèi)須按圖書標(biāo)定的價格銷售，不得打折銷售）、第23條（優(yōu)惠價格不得低于版權(quán)頁定價的85%）之規(guī)定引發(fā)了社會廣泛爭議，最終被國家發(fā)展與改革委員會（以下簡稱“發(fā)改委”）認(rèn)為涉嫌違反《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“《反壟斷法》”）的相關(guān)規(guī)定而未實(shí)際實(shí)施。2012年4月，發(fā)改委就三家協(xié)會重新起草的《關(guān)于豁免新版圖書出版發(fā)行縱向協(xié)議的規(guī)定》（試行）征求意見，同意以三個協(xié)會的名義起草該規(guī)定的實(shí)施細(xì)則，從“建立科學(xué)、公正、合理的圖書定價體系”、“新版圖書（出版12個月之內(nèi)）固定銷售價格”、“設(shè)定新版圖書優(yōu)惠銷售最低價格”、“對各類書店統(tǒng)一供貨折扣”四個方面作出明確規(guī)定。

巧合的是，美國司法部于2012年4月11日向紐約南區(qū)聯(lián)邦地方法院提起針對美國蘋果公司和5家出版公司（阿歇特、西蒙·舒斯特、哈珀柯林斯、企鵝、麥克米倫）反壟斷民事訴訟，指控其簽訂的電子圖書銷售代理協(xié)議限制電子圖書價格競爭，聯(lián)合、共謀限制州際貿(mào)易和商業(yè)活動，因此違反了《謝爾曼法》第1條。目前，5家出版公司均與司法部和解，蘋果公司否認(rèn)司法部的指控，并認(rèn)為其行為打破了亞馬遜公司在電子書銷售市場的壟斷地位，促進(jìn)了競爭。因此，僅蘋果公司決定參加預(yù)計2013年6月的開庭審理。

顯然，中美兩國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)面臨的圖書零售價格維持情形略有不同：中國版是以行業(yè)協(xié)會（媒體報道為新聞出版總署主導(dǎo)）出面，試圖在出版業(yè)實(shí)施全面零售價格維持；美國版則是少數(shù)出版商與一個零售商通過簽訂所謂銷售代理協(xié)議來實(shí)施局部零售價格維持。盡管存在上述差異，兩個巧合事件凸顯的實(shí)質(zhì)問題卻是相同的：傳統(tǒng)出版業(yè)以圖書零售價格維持來應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)圖書銷售的沖擊是否構(gòu)成壟斷？發(fā)改委同意制訂實(shí)施細(xì)則與美國司法部揭竿而起對簿公堂則表明中美兩國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的態(tài)度差異。

本文擬簡述國外圖書零售價格維持的歷史與現(xiàn)狀，依據(jù)國內(nèi)外相關(guān)法律政策和司法判例闡述圖書零售價格維持合法性的判斷原則，概述圖書零售價格維持的反壟斷效果規(guī)范分析，從而得出中國版圖書零售價格維持（或者圖書限折）不能獲得反壟斷豁免之結(jié)論。

1 國外圖書零售價格維持的前世今生

1899年，英國麥克米倫出版公司發(fā)起并由英國出版商協(xié)會提出將出版商選定某些少量圖書作為“凈價”圖書出版而禁止打折的建議，該建議得到了英國與愛爾蘭書商協(xié)會的支持，并最終導(dǎo)致《凈價圖書協(xié)議》（the Net Book Agreement）的簽署并于次年生效。第一次世界大戰(zhàn)之前，該協(xié)議僅適用于少量圖書而不適用于大多數(shù)小說。此后，該協(xié)議經(jīng)過多次修訂[1]。 1956年5月，為了糾正自20世紀(jì)30年代以來出現(xiàn)的各種卡特爾，英國頒行了《反限制貿(mào)易行為法》。該法是英國第一個競爭法，其基本思路是推定各種限制行為違反公共利益，除非從事限制行為的人能夠有相反證據(jù)[2]。1962年，根據(jù)該法設(shè)立的反限制行為法院認(rèn)定1957年版《凈價圖書協(xié)議》并不違反公共利益，主要原因是“圖書是不同的商品”，盡管在允許打折銷售的情況下，讀者在少數(shù)情形可以廉價地購買某些圖書，大多數(shù)圖書的零售價格將會比不實(shí)行《凈價圖書協(xié)議》時要更高，而且，出版商出版圖書的數(shù)量將會減少，其中會包括可能具有文學(xué)或者學(xué)術(shù)價值的圖書。1957年版《凈價圖書協(xié)議》因此獲得法律豁免，該協(xié)議一直保持到1990年代中期，其間經(jīng)歷了幾次修改。1988年，歐盟委員會認(rèn)定《凈價圖書協(xié)議》違反了《歐共體條約》第85條，并直接導(dǎo)致該協(xié)議于1992年在愛爾蘭終結(jié)。1997年，英國反限制行為法院根據(jù)1976年《反限制貿(mào)易行為法》判決《凈價圖書協(xié)議》不合法，推翻了1962年不違反公共利益的判決。自此，英國圖書采取自由定價制度。類似英國這樣先采取圖書零售價格維持制度再被廢除的歐洲國家還有瑞典和芬蘭。

現(xiàn)今依然有許多國家采取固定圖書價格制度。德國出于保護(hù)文學(xué)和學(xué)術(shù)著作的目的，在1878年就已開始實(shí)行圖書零售價格維持協(xié)議。20世紀(jì)90年代，歐盟以圖書固定價格違反競爭法為由試圖終結(jié)這一定價系統(tǒng)。德國不僅抵制歐盟這一行為，更在2002年以頒布法律的形式保障了圖書固定價格制度的國內(nèi)地位。法國曾在1953年允許圖書自由定價，但在1981年頒布《雅克朗法》后對圖書實(shí)行統(tǒng)一定價制度。此外歐盟還有7個國家實(shí)行法定價格固定制，亞洲國家日本與韓國也通過立法豁免固定圖書價格。瑞士曾經(jīng)以行業(yè)協(xié)議實(shí)行固定圖書價格制度，但該制度因違反競爭法在2007年被宣布不合法。與此相對的是，以美國和加拿大為代表的大多數(shù)國家都采取圖書自由定價制度。

圖書零售價格維持還存在于跨境圖書貿(mào)易中。2000年以前，德國、瑞士、奧地利之間存在維持德語圖書零售價格的價格協(xié)議。1999年瑞士競爭委員會認(rèn)為該協(xié)議違反了瑞士競爭法，瑞士此后便退出了該協(xié)議。之后這一涉及出版商與零售商的跨境圖書固定價格協(xié)議被歐盟委員會認(rèn)為是限制成員國間貿(mào)易而受到調(diào)查，致使奧地利于2000年也退出該協(xié)議。因此，2000年以后，德國出版商單獨(dú)實(shí)行新的零售價格協(xié)議，雖然協(xié)議并不涉及其他歐盟成員國，德國出版商卻禁止其他國家的網(wǎng)絡(luò)書店以低于德國版圖書的定價銷售從德國進(jìn)口的圖書。德國也因此再次受到歐盟以限制成員國間貿(mào)易為由的調(diào)查。最終，2009年歐洲法院奧地利圖書固定價格案的判決表明了歐盟對于跨境圖書價格固定制度的態(tài)度：僅允許成員國在本國境內(nèi)實(shí)行圖書零售價格維持制度，但不得影響歐盟范圍內(nèi)的商品自由流通，跨境圖書價格固定也不能受到《歐盟條約》公共利益例外的豁免[3]。

隨著2007年亞馬遜網(wǎng)上書店以9.99美元價格銷售新版和暢銷的電子書，傳統(tǒng)出版公司開始了與蘋果公司合作，以所謂的電子圖書銷售代理模式抵制亞馬遜公司主宰定價的“戰(zhàn)斗”。巧合的是，曾經(jīng)促成了英國《圖書凈價協(xié)議》問世的麥克米倫公司再一次沖在最前列。2010年1月30日，該公司向其所有作者和代理人發(fā)布公開信，呼吁他們支持其與亞馬遜公司的戰(zhàn)斗。亞馬遜公司則聲稱要全部移除麥克米倫公司所有圖書頁面的“現(xiàn)在購買”的按鈕。然而，正如一位國外代理人所言，圖書銷售代理模式是“極其錯誤地復(fù)活《圖書凈價協(xié)議》幽靈的嘗試”[4]，蘋果公司與傳統(tǒng)出版商的代理協(xié)議實(shí)為《圖書凈價協(xié)議》的現(xiàn)代翻版。

2 圖書零售價格維持合法性判斷原則

在判斷限制競爭協(xié)議是否合法并因此豁免的原則方面，國外判例逐步發(fā)展了兩個判斷原則：本身違法原則和合理原則。由于作為傳統(tǒng)反壟斷法規(guī)制重點(diǎn)的橫向協(xié)議更容易導(dǎo)致具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者卡特爾的形成，對競爭產(chǎn)生較大的抑制效果，因此，司法判例通常認(rèn)定這類協(xié)議本身違法。就縱向協(xié)議而言，早期國外判例及學(xué)說通常適用本身違法原則。但是，隨著微觀經(jīng)濟(jì)分析學(xué)派的影響，國外判例及學(xué)說逐漸改變初衷，轉(zhuǎn)而適用合理原則。合理原則要求對縱向限制的合法判斷不能一概而論，而應(yīng)具體分析協(xié)議或者行為對市場結(jié)構(gòu)的影響，不僅分析協(xié)議當(dāng)事人所處市場的結(jié)構(gòu)、協(xié)議當(dāng)事人各自在相關(guān)市場上的地位，甚至還應(yīng)當(dāng)分析限制競爭的動機(jī)等，從而判斷是否不合理地限制了競爭。中國《反壟斷法》第13條、第14條分別禁止橫向固定價格和縱向固定價格，而第15條規(guī)定豁免7種固定價格行為則表明中國法實(shí)行的是合理原則。

2.1 美國：本身違法原則、合理原則、結(jié)構(gòu)性合理原則的纏繞

在現(xiàn)代競爭法發(fā)源地的美國，美國最高法院在1911年的邁爾斯博士醫(yī)藥公司案[rUbsxipKpNzNWqVsM+Ul9w==5]判決中認(rèn)為，藥品最低價格維持屬于本身違法行為，違反了《謝爾曼法》第1條。同樣，在1968年的阿爾布雷克特案[6]判決中，該院認(rèn)定出版商要求報紙經(jīng)銷商以最高固定零售價格銷售報紙構(gòu)成本身違法。然而，該院在適用本身違法原則的同時，也對某些縱向協(xié)議案件適用合理原則，比如，1977年的喜萬年照明案[7]判決。直到2007年的麗晶創(chuàng)意皮革公司案[8]，該院以5∶4的微弱多數(shù)推翻了已經(jīng)適用了96年之久的本身違法原則，要求以合理原則進(jìn)行分析并將該案發(fā)回重審。該院多數(shù)意見認(rèn)為，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，垂直的價格限制被證明是可以促進(jìn)競爭的，本身違法原則應(yīng)該被推翻。該判決確定了運(yùn)用合理原則分析零售價格維持合法性的3個因素：1）在使用零售價格維持的某一相關(guān)市場內(nèi)的制造商比例；2）經(jīng)銷商或者制造商是否促成或者鼓動該限制；3）施加這種限制的一方是否具有市場支配力。

然而，該三因素分析法的最大缺陷是容易導(dǎo)致法律適用的不確定性，因此，合理原則及該判決遭到聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)、州反壟斷機(jī)構(gòu)、州法院、聯(lián)邦反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的強(qiáng)烈質(zhì)疑。在該案審理過程中，紐約州反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)代表37個州向美國最高法院提交“法庭之友”意見，呼吁該院保留本身違法原則。2007年7月，美國參議院司法委員會反壟斷分委員會引入《折扣定價消費(fèi)者保護(hù)法》法案（S.2261）。2009年1月，美國參議院再次引入同名法案（S.148）。與此同時，2009年7月，美國眾議院也引入同名法案（H.R. 3190）。該兩部法案均意在恢復(fù)固定最低銷售價格協(xié)議違反《謝爾曼法》的本身違法原則。馬里蘭州于2009年4月修訂了《馬里蘭反壟斷法》，明確規(guī)定確定最低銷售價的協(xié)議、聯(lián)合或者共謀是對貿(mào)易或者商業(yè)的不合理限制而應(yīng)予禁止。2012年5月4日，堪薩斯州最高法院針對奧伯里恩訴麗晶創(chuàng)意皮革公司案，又再次做出對限制最低轉(zhuǎn)售價格繼續(xù)實(shí)施本身違法原則的判決。此外，加利福利亞、紐約、堪薩斯、密歇根、伊利諾伊等州法院也做出了支持本身違法原則的判決[9]。2008年5月14日，35個州司法部長向眾多國會議員遞交聯(lián)名信，聲稱支持美國參議院的S.2261法案[10]。2009年10月27日，38個州司法部長連同三個屬地的司法部長致函國會，強(qiáng)烈支持通過上述兩個國會法案[11]。馬里蘭州司法部長艾倫·M.巴爾在聯(lián)邦貿(mào)易委員會2009年召開的轉(zhuǎn)售價格維持聽證會上表示，在過去的20多年里，美國各州干預(yù)最低價格維持至少為消費(fèi)者帶來了2億美元的利益，因此，“盡管有麗晶案判決的要求，由于轉(zhuǎn)售價格維持對消費(fèi)者意味著更高的價格之主要事實(shí)，各州司法部長將不會終止對這種行為的查處”[12]。

由于美國最高法院麗晶案判決的有效性，美國司法部負(fù)責(zé)反壟斷事務(wù)的部長助理克里斯汀·瓦尼于2009年建議，零售價格維持合法性可依據(jù)結(jié)構(gòu)性合理原則（structured rule of reason）進(jìn)行判斷[13]。這一原則首先要求原告必須有確鑿的證據(jù)證明存在由生產(chǎn)商或者零售商驅(qū)動的零售價格維持協(xié)議，并且存在一定的“結(jié)構(gòu)”使得這一零售價格維持可能是反競爭的。舉證責(zé)任隨后將轉(zhuǎn)移至被告，被告需要證明零售價格維持實(shí)際上有助于競爭，或者證明原告對市場的界定方法錯誤，被告至少需要證明零售價格維持有助于自身參與同業(yè)競爭。

鑒于美國反壟斷訴訟可同時根據(jù)聯(lián)邦法和州法進(jìn)行，鑒于13個州的法律明確規(guī)定最低價格維持屬于本身違法[14]，結(jié)合上述情形，合理原則的適用在美國存在巨大阻力，未來為美國立法機(jī)關(guān)推翻尚存可能。

2.2 歐盟：以消費(fèi)者利益為核心的合理原則

歐盟法對待轉(zhuǎn)售價格維持的態(tài)度與美國法類似。自1973年以來，歐盟嚴(yán)格禁止各類限制最低轉(zhuǎn)售價格的行為，認(rèn)為其并非提升效率與消費(fèi)者福利的必要手段?！稓W盟運(yùn)行條約》第101條第1款、《縱向協(xié)議集體豁免條例》、《縱向協(xié)議集體豁免條例適用指南》等歐盟法禁止所有影響成員國間貿(mào)易，妨礙、限制和扭曲共同市場競爭的企業(yè)協(xié)議、行業(yè)決議和一致行動，并特別強(qiáng)調(diào)應(yīng)該被禁止的包括直接或間接地固定買賣價格或其他交易條件的五種行為。

然而，歐盟委員會2010年公布的新《縱向協(xié)議集體豁免條例》及其《適用指南》也呼應(yīng)了美國最高法院的麗晶案判決，在堅持固定價格維持屬于“絕對限制”而應(yīng)予以禁止的前提下，強(qiáng)調(diào)對固定價格維持應(yīng)依據(jù)個案進(jìn)行經(jīng)濟(jì)效益分析，以衡量其正負(fù)競爭效果。即在以下三種情況下，最低轉(zhuǎn)售價格維持能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，可根據(jù)《歐盟運(yùn)行條約》第101條第3款而個案豁免：1）維持轉(zhuǎn)售價格對引導(dǎo)分銷商促銷新產(chǎn)品可能是必需的，特別是在無法通過合同實(shí)現(xiàn)這一結(jié)果之時；2）在特許經(jīng)營或者類似分銷協(xié)議中，轉(zhuǎn)售價格維持對組織短期（6—8周）促銷活動是必需的；3）當(dāng)事方能夠證明轉(zhuǎn)售價格維持是為了避免售前服務(wù)搭便車，特別是在復(fù)雜產(chǎn)品的情況下，需要對消費(fèi)者進(jìn)行售前服務(wù)。

關(guān)于代理協(xié)議，圍繞代理人是否承擔(dān)風(fēng)險或者成本為核心，歐盟法確定了認(rèn)定是否屬于代理協(xié)議的非窮盡性因素[15]。 根據(jù)《縱向協(xié)議集體豁免條例適用指南》的解釋，防止或者限制代理人與消費(fèi)者分享其固定的或者非固定的傭金之義務(wù)屬于《縱向協(xié)議集體豁免條例》第4條第1款規(guī)定的絕對限制。換言之，代理人應(yīng)在保證被代理人收入不減少的情況下，有權(quán)降低消費(fèi)者的支付價格，否則，代理協(xié)議也無法獲得豁免。顯然，上述解釋的法律淵源乃《歐盟運(yùn)行條約》第101條第3款，該款明確規(guī)定“消費(fèi)者合理分享所產(chǎn)生效益”是壟斷協(xié)議或者行為因效率而個案豁免的前提條件之一。

可見，歐盟判斷零售價格維持合法性的原則是以不損害消費(fèi)者利益為核心的合理原則。

2.3 中國：與歐盟類似的合理原則

在2008年正式實(shí)施《反壟斷法》之前，中國法律對零售價格維持一直實(shí)行本身違法原則?！吨腥A人民共和國價格法》第14條規(guī)定，經(jīng)營者不得有“相互串通，操縱市場價格，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益”的不正當(dāng)價格行為。由于該法沒有規(guī)定任何豁免情形，任何形式的固定價格維持屬于本身違法，價格主管機(jī)構(gòu)在執(zhí)法過程中也秉承本身違法原則，比如，《國家計委關(guān)于認(rèn)真貫徹〈價格法〉嚴(yán)格規(guī)范市場價格競爭秩序的通知》規(guī)定“嚴(yán)格禁止串通、聯(lián)合固定或限定價格”，國務(wù)院《價格違法行為行政處罰規(guī)定》第4條規(guī)定了相應(yīng)的行政責(zé)任。

《反壟斷法》吸收了國外成熟的立法規(guī)定，對包括價格維持在內(nèi)的橫向限制和縱向限制協(xié)議或者行為采取了類似歐盟的合理原則?！斗磯艛喾ā返?3條和第14條分別一般禁止“固定或者變更商品價格”和“固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格”兩種橫向價格固定和縱向價格固定。但是，《反壟斷法》第15條效仿《歐盟運(yùn)行條約》第101條第3款規(guī)定了7種可以豁免的情形。此外，《反壟斷法》第16條明確規(guī)定了“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為”。

3 圖書零售價格維持反壟斷效果的規(guī)范分析

縱向限制經(jīng)常遇到的問題是一項(xiàng)垂直協(xié)議既可以提高經(jīng)濟(jì)效率，但它也會破壞上游或者下游的競爭，即同時帶來促進(jìn)競爭和限制競爭兩種效果，其福利影響具有不確定性。當(dāng)縱向限制能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益并開發(fā)市場時，它的積極效果可以抵消所產(chǎn)生的消極效果。

根據(jù)歐盟《縱向協(xié)議集體豁免條例適用指南》，縱向限制的積極效果一般體現(xiàn)在如下9個方面：1）縱向限制可以解決搭便車問題，諸如排他性分銷和非競爭條款都有助于解決這一問題；2）縱向限制可以鼓勵新主體進(jìn)入市場，通過地域保護(hù)可以給予新進(jìn)入市場的主體信心，使其更好地進(jìn)行投資并能在一定時期內(nèi)收回投資；3）引進(jìn)新產(chǎn)品時通過一定時期的限制性分銷或選擇性分銷使產(chǎn)品僅在有聲譽(yù)的零售商處經(jīng)銷可以幫助樹立品牌形象，因?yàn)檫@些有品質(zhì)保證的零售商可以幫助消費(fèi)者選擇產(chǎn)品；4）縱向限制可以應(yīng)對套牢難題（hold-up problem），即通過一些限制性條款收回買方或賣方在客戶方面的特定投資，供應(yīng)商投資時可以通過非競爭條款或數(shù)量強(qiáng)銷條款避免損失，而買方投資時可以利用排他性分銷、排他性客戶分配、獨(dú)家供貨避免損失；5）保護(hù)專有技術(shù)的縱向限制條款被認(rèn)為是非競爭條款而不在《歐盟運(yùn)行條約》第101條第1款的規(guī)制范圍內(nèi)，因?yàn)閷Ｓ屑夹g(shù)一旦轉(zhuǎn)移即無法收回，所以限制條款可以保護(hù)專有技術(shù)免受其競爭者利用；6）通過設(shè)置最高零售價格可以解決雙重邊際化問題，即生產(chǎn)商與零售商都只以自身利益最優(yōu)為出發(fā)點(diǎn)而不顧整體利益，同時排他性分銷、選擇性分銷都能幫助提升零售商的營銷動力；7）縱向限制可以實(shí)現(xiàn)分銷環(huán)節(jié)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)，并且使其產(chǎn)品有較低的轉(zhuǎn)售價格，為此生產(chǎn)商會限制分銷商的數(shù)量；8）資本市場因?yàn)樾畔⒉粚ΨQ等不完善因素會導(dǎo)致買賣雙方處在次優(yōu)的市場配置中，通過排他關(guān)系作為條件，此時的縱向限制可以保護(hù)買賣雙方更好地為彼此提供貸款；9）通過要求分銷商實(shí)行一致的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，縱向限制可以幫助創(chuàng)造品牌形象，進(jìn)而增加品牌吸引力和銷量。

雖然縱向限制可以促進(jìn)非價格競爭，使企業(yè)改善產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量，但是也不能對這一積極效果作過高的評價，因?yàn)榭v向限制往往還會產(chǎn)生競爭法所禁止的下列消極效果：1）通過縱向限制可以設(shè)置壁壘阻礙其他供應(yīng)商進(jìn)入市場或擴(kuò)張；2）縱向限制會減弱品牌間競爭，促成供應(yīng)商的橫向共謀，減弱供應(yīng)商之間的競爭會導(dǎo)致產(chǎn)品批發(fā)價格提高，產(chǎn)品選擇的減少，產(chǎn)品質(zhì)量的下降以及產(chǎn)品創(chuàng)新的減弱；3）縱向限制會減弱同一品牌內(nèi)不同分銷商的競爭，減弱分銷商間的競爭會導(dǎo)致產(chǎn)品零售價格提高，產(chǎn)品的服務(wù)、分銷形式受到限制，服務(wù)的質(zhì)量和分銷層面的創(chuàng)新性下降；4）縱向限制會阻礙市場一體化進(jìn)程。

4 圖書限折擬議規(guī)定不應(yīng)獲得反壟斷豁免

從名稱視之，中國三個行業(yè)協(xié)會申請發(fā)改委制定《關(guān)于豁免新版圖書出版發(fā)行縱向協(xié)議的規(guī)定》及實(shí)施細(xì)則所采取的策略，顯然借鑒了歐盟縱向限制反壟斷之“一般禁止，例外豁免”制度中的例外豁免成分。在歐盟，縱向限制例外豁免有個案豁免與集體豁免兩種形態(tài)。因此，三個協(xié)會試圖通過集體豁免方式達(dá)到新版圖書零售價格維持的效果，而且，由于《反壟斷法》第15條存在“法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形”之規(guī)定，由發(fā)改委經(jīng)由國務(wù)院制定專門規(guī)定實(shí)施集體豁免不存在法律形式上的障礙。然而，盡管不存在法律形式上的障礙，制定該規(guī)定，從而集體豁免新版圖書限折卻存在實(shí)質(zhì)上的法律障礙。筆者以為，圖書限折擬議規(guī)定不應(yīng)獲得反壟斷豁免，理由有三。

（1）新版圖書限折不符合反壟斷豁免的法定目的

前已述及，《反壟斷法》第15條規(guī)定了7種豁免情形（6種具體情形，1種兜底情形）。從法條文字審視，這些豁免情形限定的均是協(xié)議之“目的”。筆者以為，在6種具體情形中，唯一與新版圖書限折豁免有關(guān)的目的是“為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力”。然而，盡管目前無法確知《關(guān)于豁免新版圖書出版發(fā)行縱向協(xié)議的規(guī)定》目的，其前身《圖書公平交易規(guī)則》制定目的之一卻是為了遏制書店折扣戰(zhàn)、新書打折等所謂的造成市場銷售秩序混亂的出版行業(yè)失信現(xiàn)象。筆者以為，這一所謂遏制失信現(xiàn)象的目的不屬于反壟斷豁免的法定目的。首先，《反壟斷法》第15條并未明確規(guī)定該目的。其次，該目的與出版業(yè)中小經(jīng)營者無涉。從三個協(xié)會來看，僅有中國書刊發(fā)行業(yè)協(xié)會可算是出版業(yè)中小經(jīng)營者（網(wǎng)絡(luò)書店與實(shí)體書店中的個體書店）的行業(yè)組織（但眾多中小書店并非該協(xié)會成員），而中國出版協(xié)會和新華書店協(xié)會均是出版業(yè)大型經(jīng)營者的行業(yè)組織。更為重要的是，就此目的而言，社會公眾的整體反應(yīng)是劍指網(wǎng)絡(luò)書店，以致許多網(wǎng)友驚呼：“再也買不到便宜新書了！”因此，該目的其實(shí)是為了在與新興的網(wǎng)絡(luò)書店競爭中維護(hù)大經(jīng)營者的利益，其實(shí)現(xiàn)手段是試圖保留傳統(tǒng)出版業(yè)的銷售模式。

筆者注意到，行政主管機(jī)關(guān)推動新版圖書限折的主要目的其實(shí)是為了解決所謂的“低價傾銷吸引顧客”（loss leader）的定價方式[16]。其實(shí)，這種定價方式并非出版業(yè)的新現(xiàn)象。2009年10月，美國書商協(xié)會請求美國司法部對亞馬遜、沃爾瑪和目標(biāo)三家公司以8.98美元左右的低價銷售10本暢銷精裝書之掠奪性定價行為進(jìn)行調(diào)查，并指控這些公司以“低價傾銷吸引顧客”定價方式淘汰小型零售商[17]。然而，迄今為止，美國司法部對該請求未采取任何措施，原因在于美國法律對此行為早已有明確規(guī)定。美國于1937年頒行的《米勒·泰丁斯法》主要就是針對大型連鎖企業(yè)通過該定價方式來淘汰小型零售商現(xiàn)象。該法修訂了《謝爾曼法》第1條，對享有商標(biāo)權(quán)的商品之生產(chǎn)商的價格固定協(xié)議予以反壟斷豁免。1952年，美國再次制定《麥圭爾法》，將該豁免的適用主體范圍擴(kuò)張至價格固定協(xié)議的非簽訂方。但是，1975年制定的《消費(fèi)品定價法》廢除了上述法律。因此，在美國，商品生產(chǎn)商目前享有的唯一價格保護(hù)是建議零售價，且建議零售價不具強(qiáng)制力。從美國的立法與執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)來看，通過法律來解決“低價傾銷吸引顧客”定價行為是否奏效，尚需要進(jìn)一步研究。

筆者以為，假如網(wǎng)絡(luò)書店銷售價的確低于成本價（需要核查電子圖書的成本）的話，《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第11條制止低于成本價銷售的規(guī)定足以制止這種不正當(dāng)競爭行為。因此，在中國現(xiàn)有法律框架內(nèi)，其實(shí)并不需要以遏制所謂失信之名、通過縱向價格維持的反壟斷豁免之實(shí)來應(yīng)對該類型定價行為。

（2）限折無法實(shí)現(xiàn)提高、增強(qiáng)中小經(jīng)營者經(jīng)營效率與競爭力之目的

通常，企業(yè)經(jīng)營效率是指企業(yè)在一定投入下的產(chǎn)出量（利潤/投入），即盈利能力，企業(yè)盈利能力高于其他競爭者則具有競爭力。而盈利能力高低涉及企業(yè)的投資、經(jīng)營與管理三個層面。存貨周轉(zhuǎn)率、應(yīng)收賬款周轉(zhuǎn)率、主營成本比例、營業(yè)費(fèi)用比例、管理費(fèi)用比例、財務(wù)費(fèi)用比例、總資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率則是衡量該三個層面的財務(wù)指標(biāo)。企業(yè)卓越盈利能力通常是通過提供更有價值的商品，可以確定更高的產(chǎn)品單價，或者更高的投資、經(jīng)營與管理效率導(dǎo)致更低的評價單位成本來實(shí)現(xiàn)，從而提高企業(yè)競爭力。因此，僅從限折角度而不綜合考慮投資、經(jīng)營與管理效率的提高來單方面提高企業(yè)利潤比例似乎本末倒置。

（3）新版圖書限折將會嚴(yán)重限制圖書市場的競爭，損害消費(fèi)者利益

就性質(zhì)而言，新版圖書限折既屬于以出版商行業(yè)協(xié)會組織的具有直接競爭關(guān)系的出版商等經(jīng)營者之間的價格共謀，也屬于出版商與發(fā)行商行業(yè)協(xié)會組織的具有非競爭關(guān)系經(jīng)營者之間的價格共謀。從國際反壟斷立法及執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)來看，橫向價格限制通常因直接限制了具有直接競爭關(guān)系經(jīng)營者之間的競爭，從而被普遍認(rèn)為嚴(yán)重限制了相關(guān)市場的競爭屬于本身違法。就出版商與發(fā)行商非競爭關(guān)系的縱向價格限制而言，即便適用合理原則，該種限制也因損害消費(fèi)者利益而無法獲得豁免。

前已述及，歐美、中國的反壟斷法及執(zhí)法應(yīng)適用的合理原則均強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者利益。一般而言，反壟斷或者競爭法領(lǐng)域的消費(fèi)者利益包括消費(fèi)者福利和消費(fèi)者選擇權(quán)兩方面權(quán)益。消費(fèi)者福利的決定因素包含價格、成本與質(zhì)量。在縱向價格限制與商品的成本與質(zhì)量無關(guān)的情況下，消費(fèi)者支付的價格越高，消費(fèi)者福利就越低。至于所固定的商品價格是否合理必須通過競爭本身的結(jié)果來判斷；如果競爭完全受到限制，那么就足以斷定它是不合理的。而且，由于經(jīng)濟(jì)和商業(yè)的變化，在今天看來是合理的固定價格到明天就會變?yōu)椴缓侠淼膬r格。因此，限制縱向價格競爭直接減少了消費(fèi)者福利。與此同時，價格競爭被抑制必然導(dǎo)致消費(fèi)者折扣商品選擇權(quán)的喪失。

另一方面，限制縱向價格競爭無法直接增加消費(fèi)者福利。正如前述，在適用合理原則分析縱向價格維持的反壟斷效果之時，消費(fèi)者能夠公平分享其所產(chǎn)生效益是壟斷協(xié)議或者行為因效率而被豁免的前提條件之一。何為消費(fèi)者公平分享所產(chǎn)生的效益？根據(jù)歐盟法院的判決，消費(fèi)者分享效益不僅表現(xiàn)為限制競爭可以降低產(chǎn)品的價格、改善產(chǎn)品質(zhì)量或者增加新品種從而擴(kuò)大消費(fèi)者的選擇，而且可以表現(xiàn)為保護(hù)環(huán)境進(jìn)行的產(chǎn)品開發(fā)中得到的好處。此外，這個前提條件不是要求消費(fèi)者已經(jīng)從限制競爭中得到了好處，而是限制競爭有足夠大的可能性使消費(fèi)者得到好處[18]。

顯然，根據(jù)前述圖書零售價格維持反壟斷效果的規(guī)范分析，限制縱向價格競爭還會出現(xiàn)與橫向限制相同的一種反競爭后果，即減弱品牌間競爭，促成供應(yīng)商的橫向共謀，從而減弱供應(yīng)商之間的競爭。此外，還會導(dǎo)致產(chǎn)品批發(fā)價格提高，產(chǎn)品選擇的減少，產(chǎn)品質(zhì)量的下降以及產(chǎn)品創(chuàng)新的減弱。因此，以新版圖書限折為表現(xiàn)形式的縱向限制價格無法導(dǎo)致消費(fèi)者公平分享其所產(chǎn)生效益。

5 結(jié) 語

在數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)沖擊之下，三大協(xié)會試圖獲得圖書零售價格維持反壟斷法豁免的真實(shí)意圖，實(shí)為繼續(xù)采用傳統(tǒng)經(jīng)營模式抵抗新型經(jīng)營模式。然而，該意圖及圖書零售價格維持因不符合反壟斷豁免的法定目的，無法實(shí)現(xiàn)提高、增強(qiáng)中小經(jīng)營者經(jīng)營效率與競爭力之目的，以及嚴(yán)重限制圖書市場的競爭，損害消費(fèi)者利益等原因，而不應(yīng)當(dāng)獲得反壟斷法豁免。應(yīng)當(dāng)指出的是，國內(nèi)外音樂行業(yè)也曾采用類似舉措試圖達(dá)致同一目的。在碰壁之后，音樂行業(yè)改而順應(yīng)新技術(shù)發(fā)展，發(fā)展勢頭日益強(qiáng)勁。中國出版業(yè)的發(fā)展需要借鑒音樂行業(yè)的經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)真思考如何改變傳統(tǒng)經(jīng)營模式才是王道，千萬別應(yīng)驗(yàn)了“愛范兒”網(wǎng)站上的一個觀點(diǎn)：舊媒體也許一腳已經(jīng)跨入了新媒體的陣營，但是它的腦袋還留在門外[19]。