一、壟斷犯罪的國(guó)內(nèi)外概況

（一）國(guó)外壟斷犯罪研究概況

1.美國(guó)反壟斷刑事責(zé)任制度。美國(guó)是最早在反壟斷法中設(shè)立刑事責(zé)任的國(guó)家，始于1890年制定的《謝爾曼法》確立反托拉斯制度。伴隨著社會(huì)的發(fā)展，不同歷史階段的不斷補(bǔ)充和修改，美國(guó)成功的反壟斷刑事責(zé)任制度很大程度上影響著越來越多的國(guó)家或地區(qū)。20世紀(jì)90年代開始，各國(guó)紛紛效仿美國(guó)設(shè)立刑事責(zé)任制度或積極推進(jìn)本國(guó)或本地區(qū)反壟斷刑事化進(jìn)程。其對(duì)世界各國(guó)主要貢獻(xiàn)有兩項(xiàng)，一是成文法，另外就是寬恕政策。

2.日本反壟斷刑事責(zé)任制度。在美國(guó)的督促下，日本于1947年制定了《禁止私人，壟斷及確保公平交易法》（以下簡(jiǎn)稱《禁止壟斷法》）。該法中列舉了八種罪名：“私人壟斷、不正當(dāng)交易限制、事業(yè)者團(tuán)體的禁止行為之罪”、“違反國(guó)際協(xié)定等、事業(yè)者團(tuán)體的其他禁止行為、確定審判之罪”、“違反股公司、股份持有、干部兼任的限制禁止等的犯罪”、“違反有關(guān)呈報(bào)等的犯罪”、“違反保守秘密義務(wù)的犯罪”、“虛假陳述或鑒定的犯罪”、“違反旨在調(diào)查的強(qiáng)制處分等的犯罪”、“妨礙檢查等的犯罪”。針對(duì)上述犯罪行為，首先賦予公正交易委員會(huì)有專屬的告發(fā)權(quán)，并有相應(yīng)的告發(fā)程序。其次，刑事處罰范圍較廣，刑罰種類限于罰金和短期自由刑。第三，對(duì)壟斷犯罪的處罰規(guī)定了對(duì)實(shí)施壟斷行為的企業(yè)和實(shí)際控制人雙罰制及資格刑。

3.歐洲國(guó)家反壟斷刑事責(zé)任的概況。在歐盟的反壟斷法制裁體系中，由于歷史的原因，他們對(duì)壟斷犯罪的處罰很大程度上依賴于行政處罰來制裁那些違法者，并沒有規(guī)定刑事制裁措施。但是德國(guó)首先開創(chuàng)了對(duì)壟斷行為中限制競(jìng)爭(zhēng)行為刑罰處罰的先例，其在1997年的《反腐敗法》明確規(guī)定了“反競(jìng)爭(zhēng)的犯罪行為”。

另外，在一些歐洲國(guó)家，反壟斷法的刑事化甚至成為具有重大意義的法律項(xiàng)目。截至2003年，除美國(guó)外，還有8個(gè)國(guó)家和地區(qū)規(guī)定了對(duì)于個(gè)人和公司的雙重刑事責(zé)任，它們分別是加拿大、日本、韓國(guó)、愛爾蘭、奧地利、以色列、挪威和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)；另有4個(gè)國(guó)家規(guī)定了僅針對(duì)個(gè)人的刑事責(zé)任，它們分別是英國(guó)、法國(guó)、希臘和瑞士。

分析以上國(guó)家關(guān)于反壟斷法的規(guī)定可知，雖然各國(guó)家對(duì)反壟斷刑事責(zé)任的規(guī)定各有不同的，這跟他們各自的市場(chǎng)環(huán)境情況相關(guān)，但是總的來說，都肯定了對(duì)壟斷行為刑事責(zé)任制裁的必要性。

（二）我國(guó)壟斷犯罪研究概況

目前我國(guó)的反壟斷法中規(guī)定了四種反壟斷行為具體如下：第一，經(jīng)營(yíng)者達(dá)成壟斷協(xié)議；第二，經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位；第三，具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的經(jīng)營(yíng)者集中；第四，濫用行者權(quán)利排除、限制競(jìng)爭(zhēng)。反壟斷法只對(duì)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法實(shí)施的審查和調(diào)查，拒絕提供有關(guān)材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)，或者有其他拒絕、阻礙調(diào)查行為的行為，以及反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊或者泄露執(zhí)法過程中知悉的商業(yè)秘密的行為設(shè)定刑事責(zé)任。而對(duì)于反壟斷法規(guī)定的四種具體的反壟斷行為的刑事責(zé)任并沒有相應(yīng)的規(guī)定。[1]

在目前我國(guó)的反壟斷法中對(duì)壟斷犯罪的刑事制裁缺乏，其原因之一就是因?yàn)椋覈?guó)的反壟斷法主要借鑒德國(guó)的法律，采取的是慎刑原則，但是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，壟斷行為的刑事危害性也被逐漸重視起來，國(guó)內(nèi)相關(guān)學(xué)者對(duì)反壟斷法中是否要設(shè)立刑事責(zé)任也有不同的看法。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)設(shè)立刑事責(zé)任的理由是這種非法的壟斷行為直接侵害了相對(duì)自由和公平的交易秩序，損害了國(guó)家和社會(huì)及個(gè)人的利益，具備了刑罰的可罰性。認(rèn)為不應(yīng)設(shè)立刑事制裁手段的理由是，對(duì)壟斷行為的行政處罰完全可以達(dá)到刑事制裁的效果。

我認(rèn)為，反壟斷法應(yīng)當(dāng)設(shè)定刑事責(zé)任制度。原因主要有以下幾點(diǎn)，首先，對(duì)違法企業(yè)的高額罰款，這種處罰方式存在諸多弊端，通常高額的罰款會(huì)超出該公司的支付能力，進(jìn)而對(duì)公司的員工、債權(quán)人和消費(fèi)者甚至整個(gè)社會(huì)都會(huì)產(chǎn)生不利影響。其次，對(duì)于具體罰款的數(shù)額和處罰的范圍，在我們的司法實(shí)踐中很難把握的準(zhǔn)確。再次，壟斷犯罪行為本身屬于法定犯，刑法作為我國(guó)法律的最后一道屏障，對(duì)該類犯罪進(jìn)行打擊的效果是和程度也是行政制裁無法比擬的。因此我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在刑法中對(duì)情節(jié)相對(duì)嚴(yán)重的違法壟斷行為納入刑法處罰的犯罪，明確定罪處罰。

雖然，我國(guó)《反壟斷法》在第7章明確規(guī)定了構(gòu)成壟斷行為應(yīng)承擔(dān)民事、行政甚至刑事責(zé)任，有關(guān)壟斷行為刑事責(zé)任的規(guī)定主要見于第52條與第54條。我國(guó)反壟斷法將情節(jié)嚴(yán)重的違反壟斷審查和調(diào)查的行為納入到刑法范疇，完全順應(yīng)了國(guó)際社會(huì)反壟斷刑事化的潮流，這是值得充分肯定的。然而，針對(duì)壟斷犯罪的具體內(nèi)容、壟斷犯罪的范圍、以及壟斷犯罪的具體刑事責(zé)任甚至壟斷犯罪責(zé)任追究的方式等，均沒有沒有詳細(xì)的規(guī)定，沒能達(dá)到公眾所預(yù)期的效果，這是一大遺憾。

二、反壟斷公訴程序的必要性

（一）反壟斷公訴的概念

我國(guó)現(xiàn)行法律體系架構(gòu)下的反壟斷公訴制度，是指檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，行使法律監(jiān)督權(quán)，執(zhí)行反壟斷法，對(duì)壟斷行為提起刑事公訴和民事公訴，追究壟斷行為人的刑事責(zé)任和民事責(zé)任的制度。反壟斷公訴也是檢察權(quán)在反壟斷法這個(gè)部門法上的具體表現(xiàn)，目的在于保障反壟斷法的統(tǒng)一實(shí)施與正確執(zhí)行。對(duì)應(yīng)于反壟斷法的刑事責(zé)任和民事責(zé)任制度，反壟斷公訴可相應(yīng)分為反壟斷刑事公訴和反壟斷民事公訴兩個(gè)有機(jī)組成部分。

（二）反壟斷公訴制度提出的必要性

1.反壟斷法與刑法的立法目的契合。具體說就是，我國(guó)反壟斷法的立法目的是：預(yù)防和制止壟斷行為的發(fā)生，保護(hù)公平有效的市場(chǎng)秩序，維護(hù)消費(fèi)者和整個(gè)社會(huì)的整體利益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的健康發(fā)展。對(duì)于違反壟斷法的任何行為，都應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。對(duì)于市場(chǎng)危害相對(duì)較小的輕微危害行為，我們可以用行政處罰予以制裁，但是對(duì)于社會(huì)危害相對(duì)嚴(yán)重的危害行為，行政制裁根本達(dá)不到制裁的效果，必須運(yùn)用刑法的威懾力予以處罰，從而最大限度的保護(hù)消費(fèi)者。我們刑法的目的在于有效的預(yù)防犯罪和最大限度的保護(hù)法益。刑事責(zé)任是刑罰的前提和保證，因此想要更的實(shí)現(xiàn)反壟斷法的立法目的，就必須在要發(fā)揮反壟斷刑事制裁的作用。

2.維護(hù)社會(huì)公共利益的需要。反壟斷法第一條開宗明義點(diǎn)明了該法的立法目的，其中赫然寫著，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。因此，我國(guó)的反壟斷法制定時(shí)就將反壟斷法的其中一個(gè)立法目的定位為維護(hù)社會(huì)公共利益，這充分體現(xiàn)了反壟斷法的公共利益屬性。西方國(guó)家，維護(hù)公益的理念是反壟斷訴訟的程序價(jià)值中的重要組成部分，當(dāng)然也占有重要的地位，其目的是維護(hù)自由、民主、公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，一旦市場(chǎng)機(jī)制遭到破壞，就要依靠國(guó)家的力量加以重塑。如美國(guó)司法部起訴微軟就是以美國(guó)整體利益為出發(fā)點(diǎn)，為了提升美國(guó)在全球的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，借助于以政府與個(gè)人為控訴主體的嚴(yán)密、理性的反壟斷訴訟機(jī)制來實(shí)現(xiàn)。在這一點(diǎn)上中外相通，又或許是我國(guó)在反壟斷法制定的歷程中，借鑒和吸收了美國(guó)這個(gè)反壟斷法強(qiáng)國(guó)的反壟斷理念予以融會(huì)貫通。但是與美國(guó)不同的是，中國(guó)傳統(tǒng)的民事訴訟、行政訴訟以及刑事自訴裁判理念具有私益性，其程序規(guī)則也具有局限性，我國(guó)現(xiàn)有的三大訴訟以及當(dāng)前的制度體系無法對(duì)類似美國(guó)微軟壟斷案這類復(fù)雜的壟斷案件予以解決。因此，必須貫徹反壟斷訴訟所體現(xiàn)的公益理念，以便于從公訴的視角出發(fā)對(duì)反壟斷案件提出更好的解決方式。

3.有效彌補(bǔ)行政執(zhí)法的不足。目前我國(guó)的反壟斷法主要規(guī)定的是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的行政執(zhí)法模式，司法機(jī)關(guān)在反壟斷法實(shí)施中起的作用可能被忽視了，更不用提及反壟斷訴訟制度的建立。雖然從理論上講，《反壟斷法》并非大企業(yè)制裁法，而只是規(guī)制企業(yè)的壟斷行為的法，但是，通常實(shí)施壟斷行為的企業(yè)都是在市場(chǎng)上具有一定影響力的大型企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)，它們的經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚，有的勢(shì)力很大甚至滲透到國(guó)家的權(quán)力范圍內(nèi)，足以影響甚至左右地方的行政執(zhí)法行為或國(guó)家的某些決策。況且由于反壟斷法的模糊性和不確定性，因此反壟斷法的實(shí)施就更加需要通過法治的手段來規(guī)范，需要通過司法程序來規(guī)制。如果僅僅依靠行政執(zhí)法實(shí)施反壟斷法，勢(shì)必會(huì)影響反壟斷法的全面貫徹實(shí)施，反壟斷公訴制度可以在一定程度上彌補(bǔ)通過行政執(zhí)法途徑實(shí)施反壟斷法的上述不足。

4.彌補(bǔ)私人訴訟不足。在現(xiàn)實(shí)的反壟斷法實(shí)施過程中，對(duì)于私人主體來說，存在不愿起訴或沒有能力起訴的兩種情況，都使得私人起訴不現(xiàn)實(shí)。私人不愿提起訴訟的情況主要有以下幾種，第一種情況是，對(duì)于一些救濟(jì)方式僅僅是“禁止該違法行為”的案件，個(gè)體當(dāng)事人沒有動(dòng)力去僅僅爭(zhēng)取。第二種情況是，反壟斷違法行為的受害人非常多，導(dǎo)致總體的損害很大，但是對(duì)每個(gè)人的損害太小，造成起訴缺乏吸引力的局面，因此可以說，激勵(lì)私人積極行使起訴的訴權(quán)不是那么容易。集團(tuán)訴訟是法律對(duì)集合眾多小的訴訟請(qǐng)求問題給出的一個(gè)解決方案，但是它有嚴(yán)重缺點(diǎn)，比如集團(tuán)的成員一般都缺乏動(dòng)力（如果他們的訴訟請(qǐng)求很小）或能力（因?yàn)樗麄內(nèi)藬?shù)多，所以存在一個(gè)搭便車的問題，而且協(xié)調(diào)一大群人行動(dòng)的成本非同一般，沒有人來監(jiān)督他們的律師。因此，訴訟結(jié)果往往很不理想。而在某些激勵(lì)機(jī)制下，私人愿意起訴的時(shí)候，往往又會(huì)因?yàn)樗饺俗陨砟芰τ邢?，而不能起訴。因此，私人訴訟在有些情況下可能無法實(shí)現(xiàn)立法者所預(yù)期的目標(biāo)。反壟斷公訴的主體是檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的公設(shè)機(jī)關(guān)具有長(zhǎng)期的刑事公訴的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)反壟斷案件進(jìn)行公訴優(yōu)于私人主體的私人訴訟，實(shí)行反壟斷公訴可以彌補(bǔ)反壟斷私人訴訟的不足。

三、反壟斷檢察權(quán)的內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)

（一）反壟斷檢察權(quán)的內(nèi)容

我國(guó)檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，不僅在刑事訴訟領(lǐng)域有著專有的公訴權(quán)，在民事、行政領(lǐng)域也是法定的法律監(jiān)督者，具備了行使民事公訴權(quán)和行政公訴權(quán)的立法基礎(chǔ)。具體到反壟斷公訴案件中，檢察機(jī)關(guān)可以對(duì)下列幾種壟斷行為提起刑事、民事或行政公訴；首先，對(duì)行為人所實(shí)施的行為違反了反壟斷法，并對(duì)自由競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境造成嚴(yán)重的危害后果，需要對(duì)行為人追究刑事責(zé)任的行為提起刑事訴訟；其次，對(duì)行政壟斷行為的行政公訴；最后，對(duì)違反反壟斷法，對(duì)社會(huì)公共利益和其他個(gè)人的利益造成一定的損害但是不需要追究刑事責(zé)任的行為提起民事公訴。綜合以上關(guān)于反壟斷公訴必要性的介紹，反壟斷檢察權(quán)的內(nèi)容應(yīng)該包括刑事公訴權(quán)，民事公訴權(quán)和行政公訴權(quán)三個(gè)方面的內(nèi)容，在此不再敖述。

（二）反壟公訴程序中檢察權(quán)的實(shí)現(xiàn)

一個(gè)良好的程序是實(shí)體正義能夠得到申張的保證，鑒于反壟斷公訴程序的特殊性。結(jié)和我國(guó)的實(shí)際情況，在制度設(shè)計(jì)上應(yīng)注意以下幾點(diǎn)。

第一，管轄法院。在考慮本國(guó)的社會(huì)歷史狀況的同時(shí)，完善反壟斷公訴程序意義重大。早在2001年，最高人民法院就規(guī)定，專利案件一審由各個(gè)省、自治區(qū)和直轄市人民政府所在地的中級(jí)人民法院管轄，或者由最高法指定的法院管轄，之所以這么規(guī)定主要是考慮到該類案件的特殊復(fù)雜性。同一個(gè)道理，具體到反壟斷公訴案件來說，其復(fù)雜性和專業(yè)性都更強(qiáng)，對(duì)法院和檢察院都有更高的要求，無論是刑事還是非刑事的案件，反壟斷的一審法院都應(yīng)當(dāng)由中級(jí)或以上級(jí)別的法院來審理。具體到二審，再遵循我們現(xiàn)行的法律體制和制度設(shè)計(jì)。

第二，反壟斷公訴的舉證責(zé)任。舉證責(zé)任的具體分配在反壟斷公訴制度的構(gòu)建中也是不可缺少的一部分。檢察機(jī)關(guān)作為公訴機(jī)關(guān)，比作為其他原告的普通自然人在在調(diào)查和取證等方面都要更方便和專業(yè)一些，理應(yīng)承擔(dān)起舉證責(zé)任，但是也不能因此就免除或者減輕被告的舉證責(zé)任。具體到現(xiàn)實(shí)中，可以參考最高法關(guān)于反壟斷民事訴訟的征求意見稿的內(nèi)容。供水電等公用企業(yè)，煙草、鹽業(yè)等法規(guī)賦予其從事特定商品獨(dú)占經(jīng)營(yíng)資格的企業(yè)，實(shí)際都是處于壟斷地位，檢察機(jī)關(guān)只要能夠證明，被告方屬于公用企業(yè)或者獨(dú)占經(jīng)營(yíng)者，就可以認(rèn)定其具有市場(chǎng)支配地位，但是其是否有濫用行為，在這里我們可以借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，被告人需要為自己的正當(dāng)性承擔(dān)舉證責(zé)任，但是公訴機(jī)關(guān)和原告可以對(duì)被告提出的證據(jù)予以反駁。

第三，注意反壟斷公訴與行政執(zhí)法和個(gè)人訴訟的關(guān)系協(xié)調(diào)。在強(qiáng)調(diào)行政執(zhí)法的同時(shí)，也要充分發(fā)揮和重視反壟斷公訴的補(bǔ)充效果。應(yīng)當(dāng)對(duì)反壟斷公訴與反壟斷局的職責(zé)有個(gè)明確的分工，我認(rèn)為，對(duì)于日常性的壟斷監(jiān)督檢查，日常的審查審批事項(xiàng)，以及輕微的行政處罰均有行政執(zhí)法完成，而對(duì)于需要追究刑事責(zé)任的，則交檢察機(jī)關(guān)做起訴或者不起訴的決定。

在與個(gè)人訴訟的關(guān)系中，要認(rèn)識(shí)到反壟斷公訴制度是有效彌補(bǔ)個(gè)人能力不足的保證。因此，將反壟斷公訴視為啟動(dòng)私人訴訟的有效機(jī)制是必要的。這樣既能節(jié)省一定的司法資源，又能夠有效的維護(hù)自己的合法權(quán)益，還能夠及時(shí)有效的制止經(jīng)營(yíng)者的壟斷行為。同時(shí)將私人訴訟是反壟斷公訴的有效補(bǔ)充和約束條件，因?yàn)楦髯缘睦娉霭l(fā)點(diǎn)不同，其涉及的案件范圍和內(nèi)容頁不盡相同，這樣也使得反壟斷法的實(shí)施更加全面。

注釋：

[1]皺娜：《淺析反壟斷法的刑事責(zé)任制度》，載《法制與社會(huì)》2012年5月。