【√】“嫖宿幼女罪”的前提是建立在幼女有能力就是否以及如何與他人發(fā)生性行為而為意思表示的基礎(chǔ)之上的，這樣的一個假設(shè)無疑與強(qiáng)奸罪中的對幼女之不具有行使性自主權(quán)的能力的假設(shè)相互矛盾

5月13日，海南萬寧發(fā)生一起小學(xué)校長與房管局工作者帶六名小學(xué)女生開房，涉嫌猥褻未成年少女的案件，該事件影響極其惡劣，受到社會的廣泛關(guān)注。

“小學(xué)校長”、“政府職員”、“女生”、“開房”這些要素湊在一起，引人注目，根據(jù)目前公開的信息，兩名犯罪嫌疑人是以涉嫌猥褻兒童罪被檢察機(jī)關(guān)批捕的。

有關(guān)案件的細(xì)節(jié)，警方正在進(jìn)一步偵查。但是不管細(xì)節(jié)如何，這已經(jīng)確定是一個未成年人的傷害案件。實際上，最近幾年，有關(guān)奸淫幼女、嫖宿幼女以及性侵男性的案件在報紙、雜志和網(wǎng)絡(luò)等媒體上日益占有一定的位置，并且引起了社會各界的普遍關(guān)注。之所以如此：一方面是其中的一些問題（主要為奸淫幼女和嫖宿幼女）的多發(fā)，在某種程度上與我國當(dāng)下社會轉(zhuǎn)型過程未能妥善解決一些問題，如網(wǎng)絡(luò)發(fā)展與監(jiān)管問題、留守兒童問題（或許還有留守婦女問題）、性教育問題等，有著密切的關(guān)系，而如何解決這些問題，對于維持社會的穩(wěn)定和發(fā)展具有重要意義。

另外一方面，由于法律規(guī)定本身存在模糊、不一致或者漏洞，以致法律雖然對一些行為加以調(diào)整，但因與人們的一般觀念相悖而無法得到他們的理解，或者法律未能或者未能有效地對一些行為加以調(diào)整，而在這種情形下犯罪分子則可能逍遙法外或者重“罪”輕罰，以致使民眾的權(quán)利處于危險之中，當(dāng)然地對法律的權(quán)威和正義喪失了信心。

我們不得不思考：類似這樣的案件，已經(jīng)不是第一次發(fā)生了，從家庭到學(xué)校到社會到法律層面，我們對于未成年人的保護(hù)還欠缺什么？

幼女的合意性行為與強(qiáng)奸罪、嫖宿幼女罪的存廢以及是否必要將性侵男性納入猥褻罪和強(qiáng)奸罪的調(diào)整范圍，進(jìn)行簡單的分析和討論。

幼女的合意性行為

此前，在深圳市發(fā)生了一起“非典型強(qiáng)奸案”：男孩許某因與13歲的女友張某同居被深圳市羅湖區(qū)法院以強(qiáng)奸罪判處有期徒刑一年零三個月，盡管案發(fā)時徐某年僅16歲，而且雙方家長都未予以追究。之所以稱之為“非典型強(qiáng)奸案”，是因為其與我們一般所知道的強(qiáng)奸案不同，這是一類基于未滿14周歲的幼女的合意而發(fā)生的強(qiáng)奸案?！坝捎谟耙?、報刊、電腦的影響、未成年人性早熟等因素，未成年人早戀現(xiàn)象逐年增多”，相應(yīng)地，這類案件也日益增多，應(yīng)如何處置日益成為一個社會問題。就此而言，我國刑法調(diào)整范圍經(jīng)由最高人民法院的司法解釋曾經(jīng)出現(xiàn)過反復(fù)。

在2000年2月24日前，刑法對幼女的性自主權(quán)采取了嚴(yán)格的保護(hù)立場：無論是根據(jù)1979年刑法第一百三十九條第二款抑或是根據(jù)1997年修訂后的刑法第二百三十六條的規(guī)定，但凡與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的，不論行為人是否為已滿14周歲未滿18周歲的未成年人或者是成年人，是否明知對方為幼女，是否自愿抑或采用了暴力、脅迫或者其他手段，均以強(qiáng)奸罪論處。

然而，考慮到這類案件中，尤其是另一方為已滿14周歲不滿16周歲的男孩的情形，較之其他情形而言，其社會危害性較小，若均以強(qiáng)奸罪論處，未免讓人懷疑刑法如此規(guī)定是否過于網(wǎng)羅過密。

為此，最高人民法院于2000年2月16日出臺了《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》：“對于已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成犯罪的，依照刑法第十七條、第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；對于與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、尚未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪?！边@一解釋為處理已滿14周歲不滿16周歲的人與幼女發(fā)生關(guān)系的案件提供了指引，即將其區(qū)分為兩種情形：1.一般情形下，已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發(fā)生性關(guān)系的，均應(yīng)以強(qiáng)奸罪定罪論處；2.對于與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微、尚未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。

盡管第2分句的解讀存在分歧，即該行為主體究竟是已滿14周歲不滿16周歲的人抑或是有相應(yīng)刑事責(zé)任能力的所有人？但從司法實踐來看，顯然僅限于前一種情形；而且就該分句而言，“一是14到16周歲未成年人系與12周歲以上的幼女發(fā)生性行為（該規(guī)定把未成年人之間可能發(fā)生早戀的年齡作為主要因素考慮在內(nèi)，另外也參考了國外有關(guān)未成年人之間發(fā)生性行為不按犯罪處理情形，一般掌握的雙方年齡差在3至4歲的立法例）；二是系出于戀愛或者好奇等原因；三是未使用暴力、威脅或者欺騙等手段，雙方系自愿發(fā)生性行為；四是一般是與一名幼女發(fā)生性行為；五是未造成幼女懷孕、輕微傷或者嚴(yán)重精神損害后果的”。

于此，就前述案件而言，判處徐某的行為成立強(qiáng)奸罪是妥當(dāng)?shù)模曳ㄔ涸诹啃躺弦渤浞挚紤]到案發(fā)時行為人僅有16歲而予以減輕處罰。當(dāng)然，這樣的懲罰，并非毫無疑問，尤其是《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》的規(guī)定，本身的合法性也并非不言而喻的。畢竟根據(jù)刑法第十七條第二款的規(guī)定，已滿14周未滿16周歲的人對強(qiáng)奸行為具有刑事責(zé)任能力，也就是說將已滿14周歲未滿16周歲和已滿16周歲未滿18周歲進(jìn)行區(qū)別對待并非立法者的本意。不過，考慮此前已經(jīng)提到了社會因素、已滿14周歲未滿16周歲的未成年人和已滿16周歲未滿18周歲的人心智成熟程度和社會閱歷方面以及二者與幼女發(fā)生行為對社會的性價值秩序可能產(chǎn)生的影響方面所存在的差異，個人以為最高法院的司法解釋尚無不當(dāng)。

明知VS不明知

不過，《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》施行后不久，在遼寧發(fā)生了一個極具爭議的案件，迫使最高人民法院就強(qiáng)奸（幼女）罪的構(gòu)成是否應(yīng)以明知對方為幼女為前提作成解釋。這一解釋不僅使強(qiáng)奸（幼女）罪本身，也使得最高人民法院的司法解釋權(quán)的正當(dāng)性問題再次成為理論界和實務(wù)界關(guān)注和爭論的焦點。

該案的被害人徐某生于1989年 5月。2002年2月，她以“瘋女人”的網(wǎng)名上網(wǎng)與人聊天，內(nèi)容多與性愛有關(guān)。隨后約人見面，先后與張某等6人發(fā)生性關(guān)系。雖然案發(fā)時年僅13歲，但是，當(dāng)時她身高已有1.65米，體重達(dá)60. 2公斤，從外表上難以辨認(rèn)出其為幼女，而且在與他人約會時她聲稱自己已19歲。為此，圍繞強(qiáng)奸（幼女）罪的構(gòu)成是否應(yīng)以存在“奸淫幼女”的故意為前提，即，明知對方為幼女并實施奸淫行為，理論界和實務(wù)界出現(xiàn)了一場激烈的爭議：有些學(xué)者認(rèn)為，如排除“奸淫幼女”的故意而對行為人以強(qiáng)奸罪定罪論處，有悖于主客觀方面相一致的基本要求，無過錯而刑罰，有失公允；而另外一些學(xué)者則主張，奸淫幼女是法定強(qiáng)奸，無需明知受害人為幼女，客觀上只要實施了奸淫幼女的事實，就應(yīng)以加重強(qiáng)奸罪論處，并且采取嚴(yán)格責(zé)任，更有利于幼女權(quán)利的保護(hù)。

2003年1月，最高人民法院采納第一種意見，作成《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》，指出：“行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪?！痹撍痉ń忉尦雠_之后，隨即引起了法學(xué)界的激烈爭論，因為它在相當(dāng)程度上縮小了強(qiáng)奸罪的調(diào)整范圍，削弱了刑法對幼女的權(quán)利的保障力度，就其實質(zhì)而言，與其說是對刑法所作的解釋，毋寧說是對刑法的修正更為準(zhǔn)確些。

不過，當(dāng)時，正如朱蘇力教授所指出的，刑法學(xué)界對于這一批復(fù)的態(tài)度基本是一邊倒的“支持”。甚至有人宣稱“我們知道，一個具體行為構(gòu)成犯罪，在主觀方面必須具有犯罪的故意或過失，必須達(dá)到主客觀的統(tǒng)一”。

不過，之后發(fā)生的一些案件迫使最高人民法院不得不重新檢視這一司法解釋的妥當(dāng)性，并于2003年8月作成命令暫緩其執(zhí)行，其中包括了在北京發(fā)生的一起極惡性的案件：一個40歲左右的男子引誘一13歲但發(fā)育較為成熟的中學(xué)生與之發(fā)生性關(guān)系、同居，期間引誘其吸毒，但是，最終憑借所謂的“不明知對方是不滿十四周歲的幼女”而逃脫了刑罰的制裁。就此而言，暫緩執(zhí)行這一解釋或者說實際上廢止這一解釋，使強(qiáng)奸罪的刑法調(diào)整范圍復(fù)歸于解釋之前的范圍，毋寧說是一妥當(dāng)?shù)淖龇ā?/p>

嫖宿幼女罪的爭議

在過去的幾年里，幾乎沒有哪條刑法規(guī)定和嫖宿幼女罪的規(guī)定一樣備受爭議。

盡管“嫖宿幼女罪”從其設(shè)立之初至今，一直得到諸多刑法學(xué)家的支持和辯護(hù)，甚至被認(rèn)為是一項“創(chuàng)舉”——除了我國外，幾乎沒有哪個國家作如此規(guī)定，但是，毫無疑問，除了刑法學(xué)家外，它也一直是眾矢之的。最近幾年，嫖宿幼女的犯罪案件數(shù)量急劇上升，不少國家機(jī)關(guān)工作人員，尤其是執(zhí)法人員，牽涉其中——如最近發(fā)生的貴州習(xí)水縣公職人員嫖宿幼女案、陜西省略陽縣4名村鎮(zhèn)干部（及2名村民）嫖宿幼女案、福建安溪縣人大常委會常委、科教文衛(wèi)委主任鄭文山等嫖宿幼女案，更是使得廢止嫖宿幼女罪，將此類行為納入強(qiáng)奸罪的調(diào)整范圍的呼聲甚囂塵上。

所謂“嫖宿幼女”，即“嫖宿不滿十四歲幼女”，最初見諸1986年《治安管理處罰條例》第三十條第二款，1991年《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第五條第二款則以單行刑法的形式對之以加規(guī)定，不過，二者對比均以強(qiáng)奸罪從重處罰。1997年修訂刑法時，立法者考慮到在此前出現(xiàn)的一些案例中，有些未滿14歲的幼女本身發(fā)育比較成熟，僅從外表難以辨認(rèn)，而且幼女本人也可能謊報年齡；且其屬于幼女自愿的行為，在某些情形下，甚至是在其主動糾纏下進(jìn)行的。

換而言之，正如有的學(xué)者所指出：犯罪行為的實施，作為受害人的幼女本人也可能有一定的過錯。相比奸淫幼女而言，行為人的主觀惡性也較小。所以對于嫖宿幼女的行為不加區(qū)別地按奸淫幼女定罪論處，有違罪刑相當(dāng)?shù)男谭ㄔ瓌t。為將之與強(qiáng)奸罪區(qū)隔開來，設(shè)立“嫖宿幼女罪”，并規(guī)定了與強(qiáng)奸（幼女）罪不同的刑罰。這一考慮在很大范圍內(nèi)得到學(xué)者——尤其是刑法學(xué)者——的贊同。而且由于修訂后的刑法對嫖宿幼女罪的處罰起行點為“五年以上有期徒刑，并處罰金”比強(qiáng)奸罪“三年以上有期徒刑”較重，所以，也有學(xué)者主張其能夠更好地保障幼女的權(quán)利而頗加贊許。

雖然由于現(xiàn)行刑法的規(guī)定本身過于簡潔，存在較大的解釋空間，因而存在被濫用的風(fēng)險，但是，就此而言，其并非不可控制，可以透過立法解釋、司法解釋、行政解釋以及判例指導(dǎo)制度而予以具體化，降低這一風(fēng)險。

與此相呼應(yīng)的是，有不少學(xué)者主張對“嫖宿幼女罪”的條款作更嚴(yán)格的解釋，以將其適用限制在較小的范圍內(nèi)，防止濫用。比如，中國人民大學(xué)法學(xué)院劉明祥教授就主張，只有幼女之前與其他人發(fā)生性行為且收過錢，現(xiàn)在又基于自愿同男子發(fā)生性關(guān)系，甚至主動向男方提出金錢給付要求，才能解釋為賣淫，并進(jìn)而認(rèn)定為“嫖宿”；中國政法大學(xué)阮齊林教授則在此基礎(chǔ)上表示：“不能說給錢的都是賣淫，不符合上述對幼女‘嫖宿’標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)該直接定為強(qiáng)奸。”這種意見在相當(dāng)程度上限縮了嫖宿幼女罪的范圍，進(jìn)而擴(kuò)大了強(qiáng)奸罪的范圍，更有利于對幼女的保護(hù)。

幼女的認(rèn)知能力

但是，倘若對“嫖宿幼女罪”作一進(jìn)步檢討，則可以發(fā)現(xiàn)，其立法理由乃至學(xué)者主張其實是經(jīng)不起認(rèn)真推敲的：

首先，所謂的“嫖宿幼女罪”的前提是建立在幼女有能力就是否以及如何與他人發(fā)生性行為而為意思表示的基礎(chǔ)之上的。這樣的一個假設(shè)無疑是與強(qiáng)奸罪中的對幼女之不具有行使性自主權(quán)的能力的假設(shè)是相互矛盾的。

在同一部法律中，居然對未滿14周歲的幼女對性行為的意義和可能后果的認(rèn)知能力作了兩種不同的假設(shè)，豈能不謂怪哉？換而言之，在設(shè)立所謂的“嫖宿幼女罪”時，立法者混淆了兩個概念，將法律上“自愿”——意思表示能力——等同于事實上的“同意”，從而拋棄了意思表示能力的核心內(nèi)容，無視這種自愿本身應(yīng)以幼女有能力對性行為的意義和后果的認(rèn)知為其前提。

進(jìn)一步而言，如果肯認(rèn)這樣一種混淆，則不僅應(yīng)當(dāng)對強(qiáng)奸罪作進(jìn)一步的限縮，因為，倘若承認(rèn)幼女有行使性自主權(quán)的能力，也就沒必要對之予以特別保護(hù)，并且在認(rèn)定奸淫幼女是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪時，也同樣應(yīng)以“違背其意志”為前提，行為人是否采取暴力、脅迫或者其他手段當(dāng)然也就成了判斷罪與非罪的重要前提之一；并且，“嫖宿幼女罪”本身存立的前提也將遭受疑問，因為對“嫖娼”一般采取的是行政處罰，于此而言，對與未滿14周歲的幼女進(jìn)行性交易和與14周歲以上的女性進(jìn)行性交易是否有實質(zhì)性的差別以至于需要予以不同的對待，并非毫無疑問。即，此種差別對待有違平等原則。

其次，盡管正如此前所指出的，有些學(xué)者認(rèn)為嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸（幼女）罪的起刑點較高，已經(jīng)表明了“嫖宿幼女罪”的“無價值”程度高于強(qiáng)奸（幼女）罪，并且在實踐中99%以上的嫖宿幼女罪所判處刑罰都比強(qiáng)奸罪要重，從而認(rèn)為前者更有利于保護(hù)幼女的權(quán)利。但這樣的一種見解無疑是與設(shè)立嫖宿幼女罪的輕罪化價值取向相悖，而且也不符合一般人對強(qiáng)奸罪和嫖宿幼女罪之“無價值”（Unwert）的認(rèn)知。

并且就個人的理解而言，這樣一種主張毋寧說是錯誤地將一般強(qiáng)奸罪的起刑點等同于奸淫幼女之加重強(qiáng)奸罪的起刑點等而視之，進(jìn)而將前者與嫖宿幼女罪的起刑進(jìn)行比較，這顯然不妥當(dāng)。當(dāng)然，之所以出現(xiàn)情形在于刑法條文本身過于抽象而且立法者也未對奸淫幼女的情形如何“加重”處罰予以細(xì)化，換而言之，如果對刑法第二百三十六第二款和第一款進(jìn)行解釋并采取一種嚴(yán)格的保護(hù)立場，則強(qiáng)奸（幼女）罪的起刑點完全可能比嫖宿幼女罪更高，而這本身完全在刑法第236條的容納范圍之內(nèi)。

此外，如果整體考量嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪，尤其是就其頂格刑而言，前者的最高刑罰為十五年，而后者則可能為死刑，就此而言，嫖宿幼女罪所具有的威懾力顯然不如強(qiáng)奸罪；當(dāng)然，不能說其更有利于幼女權(quán)利的保障。相反，它反而可能成為一些犯罪分子的保護(hù)傘，使之免于面臨強(qiáng)奸罪可能受到的重罰。

再次，正如有人所指出的：從犯罪行為所侵犯的客體來看，嫖宿幼女罪歸屬于《刑法》分則第六章“妨害社會管理秩序罪”，側(cè)重于保障的是社會風(fēng)氣和管理秩序；而強(qiáng)奸（幼女）罪則屬于《刑法》分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪所保障的是幼女的性自主權(quán)。就這兩個價值而言，就性侵幼女的案件而言，顯然難說保障良好的社會風(fēng)氣更迫切于幼女的性自主權(quán)。于此，嫖宿幼女罪的價值取向問題也得打上一個大大的問號。

最后，盡管就限縮嫖宿幼女罪的適用范圍而言，劉明祥教授等一些學(xué)者的觀點殊值贊賞，但是，問題在于他們的觀點本身在法理上是無法自洽。這一觀點其實隱含著一種分類：即將最初與幼女發(fā)生的性行為與之后的與之發(fā)生的性行為區(qū)分開來，并對二者做不同的定性：前者可能被判處強(qiáng)奸罪，而后者則可能判處嫖宿幼女罪。

這樣一種主張不僅給刑事司法實踐帶來困難，即公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)將難以證明其是否最初與幼女發(fā)生性行為者；另外，它本身也導(dǎo)致了一種不合理的區(qū)別對待，僅就與幼女進(jìn)行性交易而言，次序在先在后并不足以證成定性上的差別對待，換而言之，此種差別對待違反了“刑法面前人人平等”這一基本原則。

如上所述，嫖宿幼女罪的設(shè)立本身難謂合乎法理，為此，廢止嫖宿幼女罪，將嫖宿幼女的行為重新納入強(qiáng)奸罪的調(diào)整范圍，恢復(fù)至刑法修訂之前的規(guī)定乃是大勢所趨。不過，即便如此也不能說對幼女的性自主權(quán)的保護(hù)已然充分，正如我們所看到的，對于刑法第二百三十六條第二款所謂的“從重處罰”應(yīng)有進(jìn)一步細(xì)化并提高起刑點的必要，使此類犯罪行為人得到應(yīng)有的重處，從而更好地保護(hù)幼女的權(quán)利。