以老謀子的深算，狗仔隊跟拍和媒體爆料是嚴格的娛樂事件，多生幾個娃對名人來說，常以沉默法則應(yīng)對?？墒沁@一次卻失效了。

在媒體的連續(xù)跟進和網(wǎng)絡(luò)強力關(guān)注下，江蘇無錫計生部門不得不啟動“應(yīng)急調(diào)查程序”，張藝謀的“超生門”也由普通娛樂事件上升為嚴格的法律事件，在這場“全民目擊”的法律程序中很難輕松過關(guān)。

張在聲明中發(fā)出不移民的“愛國論”，但超生背后，已顯示出不少“特權(quán)”：第一，不婚而生卻得以落戶，他與陳婷的三個子女均為非婚生育，均未辦理結(jié)婚證與生育服務(wù)證，最終在壓力之下才補證，然而，三個子女都已順利落戶，基本身份與權(quán)利獲得保障；第二，法律實體義務(wù)的豁免。在事件充分曝光之前，無錫計生部門并未主動調(diào)查，未主動追繳社會撫養(yǎng)費；第三，法律程序義務(wù)的豁免，在執(zhí)法機關(guān)立案調(diào)查并遍尋無著時，他只通過微博發(fā)表聲明，委托代理人也姍姍來遲。

而另一些人在計生執(zhí)法上的待遇卻是：北京“井下人”王秀青夫婦超生被罰，孩子無法落戶；中國青年政治學(xué)院副教授楊支柱因超生被學(xué)校解除教學(xué)崗位聘任。這些人在法律上與張藝謀是平等的，但在計生執(zhí)法程序中卻遭遇到了刁難。同樣是“超生游擊隊”，張藝謀的待遇顯然好得多。

誠然，張藝謀可以有各種答辯理由。最有效的，是適度超脫法律實證主義，從人權(quán)角度論證“超生有理”，這是反對既定計生政策的經(jīng)典理由。不過在聲明中，他提出的是“隱私權(quán)”與“名譽權(quán)”，保留了對“謠言”制造者進行追訴的權(quán)利，其次他談到因為愛國所以不移民。

作為一項“基本國策”的源頭，從毛澤東時代到鄧小平時代，國家計劃調(diào)控的從物質(zhì)生產(chǎn)領(lǐng)域到人口生產(chǎn)領(lǐng)域，實行以數(shù)量管制為核心的計生政策。由于中國實行單位管理，城市有固定工作人群的執(zhí)法效果相對良好，但農(nóng)村地區(qū)執(zhí)法效果不佳。對于浸染鄉(xiāng)土意識的農(nóng)民而言，生育不是一種基本權(quán)利，而是一種家族傳承的傳統(tǒng)義務(wù)，且這一義務(wù)受到農(nóng)民獨特的社會保障理性的激勵。

計生政策是以國家理性為基礎(chǔ)，與中國人個體的傳統(tǒng)常識和文化客觀上存在矛盾，這使這項政策的基礎(chǔ)并不十分牢固，甚至可以說自制定之初就不斷地在正當性和執(zhí)法程序中遭遇挑戰(zhàn)，一度使執(zhí)法單位成為行政執(zhí)法中難度大、沖突激烈的對象。

從形式法治上講，超生違法的結(jié)論很容易得出，只要相關(guān)事實行為符合法定構(gòu)成要件。不過，形式法治不能完全消解正當性爭議，因為超生本身只是一個事實行為，是人類延續(xù)后代的自然屬性。反對者因此基于“家原則”（農(nóng)民夫婦）、“人權(quán)”（楊支柱）、“特權(quán)”（張藝謀）等不同的正當理由類型構(gòu)成“公民不服從”的事件。

公眾評價的核心其實不在于超生行為本身，而在于這類行為所根植的正當理由。基于“家原則”的王秀青夫婦以及基于“人權(quán)”的楊支柱獲得同情、理解甚至援助，張藝謀的“特權(quán)”事實卻使其成為眾矢之的。

除了對超生行為及相關(guān)政策的正當性質(zhì)疑之外，對計生執(zhí)法的具體方式也值得探討。按照現(xiàn)行執(zhí)法體制，超生者不僅需要支付巨額的社會撫養(yǎng)費，而且還有喪失公職、低保待遇和晉升機會的風險。

社會撫養(yǎng)費在性質(zhì)上常被誤解為“罰款”，但其法律本質(zhì)屬于行政征收，是對超生子女社會撫養(yǎng)成本的一種預(yù)征。不過定性差別對超生者影響不大，都是要“交錢”。關(guān)鍵是這種“關(guān)聯(lián)處罰”的執(zhí)法模式可能涉嫌重復(fù)處罰以及執(zhí)法邏輯的內(nèi)在混亂。超生行為被征收社會撫養(yǎng)費已構(gòu)成一次處罰，解除公職或取消其他基本待遇（如低保等）則構(gòu)成了第二次處罰，違背“一事不兩罰”的法治原則。即使數(shù)罰并行是法律明文規(guī)定，這一規(guī)定也違反了現(xiàn)代法治的比例原則。

此外，對超生子女的撫養(yǎng)責任配置依然以家庭為中心，社會撫養(yǎng)費的預(yù)征只能作為對家庭撫養(yǎng)的一種保險或補充機制，在對家庭財產(chǎn)做出一定強度剝奪并起到教育震懾作用之后，應(yīng)該轉(zhuǎn)向?qū)彝サ闹笇?dǎo)、服務(wù)與援助，解除公職等連鎖安排卻進一步剝奪了超生者“改過自新”、承擔責任的基礎(chǔ)能力。這也使執(zhí)法可能變成單純的“處罰”而非“服務(wù)”，人為制造更多的城市貧民和不滿者。

這種關(guān)聯(lián)執(zhí)法模式在城市家庭計生執(zhí)法中貢獻很大，但其社會負面代價亦極高昂。在法治生命力漸長而法治內(nèi)在價值不斷深入社會的今天，與放開“單獨兩孩”政策相關(guān)的改革顯然應(yīng)該包括計生執(zhí)法方式的真正法治化與服務(wù)化。

三中全會后，放開“單獨兩孩”的政策包含著豐富的政策內(nèi)涵：首先是對人權(quán)論證的反饋性調(diào)節(jié)，是對傳統(tǒng)家哲學(xué)與家庭倫理正當性的承認，雖然是有限承認；其次是對城市家庭的一種隔代生育補償，體現(xiàn)公平性以及隱含的“質(zhì)量優(yōu)先”，前期計生執(zhí)法實際造成了城鄉(xiāng)家庭生育后代數(shù)量上的差異，需要結(jié)構(gòu)性回調(diào)；再次，計生政策逐步從單純的“數(shù)量控制”轉(zhuǎn)向“質(zhì)量控制”，從“少生”轉(zhuǎn)向“優(yōu)生”。

這些調(diào)整也可以使政府主要承擔生育服務(wù)和指導(dǎo)職責，讓生育決策更多地成為“家”本身的理性決策，讓“家”在人口生產(chǎn)與治理上發(fā)揮更積極的制度效用。

作者系北京航空航天大學(xué)高研院講師、法學(xué)博士