一、基本案情

2013年6月8日下午，宋某在某市工商銀行建設(shè)路分理處開戶辦理了一張尾號為3158建行儲蓄卡，并同時申請開通銀行存、取款短信提醒業(yè)務(wù)。宋某在填寫“個人開戶與電子銀行服務(wù)申請表”時，將其手機號碼138××××××88錯寫成李某的手機號碼138××××××78。6月8日下午4時左右，宋某通過銀行轉(zhuǎn)賬存進建行卡中183.6萬元，隨后李某手機收到建行卡存入183.6萬元的短信提醒。李某當(dāng)時已經(jīng)意識到是有人錯誤綁定了自己的手機號碼，并撥打建行的客服電話95533予以確認(rèn)。確認(rèn)屬實后通過短信對手機進行充值嘗試，嘗試成功便分別于6月8日下午和6月9日凌晨通過手機發(fā)短信到建行短信平臺106573095533預(yù)存手機話費的方式分161次從宋某尾號為3158的建行卡上轉(zhuǎn)走10萬元人民幣。隨后李某又通過短信取消了尾號為3158的建行卡手機存取款提醒業(yè)務(wù)。當(dāng)受害人發(fā)現(xiàn)存款丟失，通過銀行原始登記手機號碼找到李某要求返還10萬元現(xiàn)金時，李某拒絕返還，并將所存話費通過“移動之家”業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移至其他手機號碼。

二、分歧意見

本案爭議的焦點是基于宋某的失誤致使李某能夠通過銀行短信平臺以充值話費的方式惡意轉(zhuǎn)劃宋某銀行賬戶存款的行為如何定性，實踐中對李某行為性質(zhì)的認(rèn)定存在以下爭議：

第一種意見認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成詐騙罪。李某在得知他人錯誤地將銀行卡與自己的手機號碼綁定后，明知銀行卡是他人所有，卻冒充持卡人通過銀行短信平臺將受害人銀行賬戶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)移至自己手機賬戶內(nèi)。由于短信銀行系統(tǒng)只認(rèn)與銀行卡綁定的“手機號”，實際上是銀行職員誤以為李某是持卡人或經(jīng)過其同意，將受害人的資金轉(zhuǎn)移至李某手機賬戶上，結(jié)果使持卡人的錢被騙走。故本案中，李某應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。這種形式的詐騙，被騙人是銀行，受害人是持卡人宋某，被騙人與受害人并不是同一人。

第二種意見認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成盜竊罪。李某在收到銀行的短信提醒，并積極撥打建行客服電話95533確認(rèn)轉(zhuǎn)入與其手機綁定的建行卡中183.6萬元現(xiàn)金屬實后，明知是他人銀行賬戶資金，卻產(chǎn)生非法占有的故意，于6月8日下午和6月9日凌晨分161次瘋狂通過建行短信業(yè)務(wù)平臺106573095533把受害人銀行卡上的10萬元人民幣以預(yù)存話費的形式轉(zhuǎn)移到本人的手機賬戶上。其主觀上以非法占有為目的，客觀上采取秘密手段竊取他人所有財物，使得存款完全脫離失主的控制而由其所掌控，侵害了受害人對銀行卡賬戶資金的占有，其行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)定盜竊罪。

第三種意見認(rèn)為，李某的行為構(gòu)成侵占罪。宋某根據(jù)銀行規(guī)定，申請開通手機電子銀行服務(wù)，就意味著其所填寫的手機號碼持有人能夠通過手機支配與該手機號碼捆綁的銀行卡存款，應(yīng)當(dāng)視為存款人同意將其卡上的存款交由該手機號碼持有人占有保管。李某通過被綁定的手機號碼將受害人銀行卡上的存款以預(yù)存話費的方式轉(zhuǎn)移到自己手機賬戶上，即將合法保管他人的財物非法占為己有，數(shù)額巨大，系侵占行為。當(dāng)宋某向其要求返還這10萬元資金時，其拒絕返還，李某的行為完全符合侵占罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成侵占罪。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，即本案中，李某的行為構(gòu)成盜竊罪。其理由如下：

（一）本案中李某的行為不構(gòu)成詐騙罪

詐騙罪的特點是行為人用虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法，從而使他人陷入“錯誤”而“自愿”交出財物。大陸法系國家的刑法理論與審判實踐普遍認(rèn)為，除了行為對象與行為人的故意、目的之外，詐騙罪在客觀上表現(xiàn)為一個特定發(fā)展過程：行為人的欺詐騙行為——被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤——被害人基于認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)——行為人取得或者使第三者取得財產(chǎn)——被害人財產(chǎn)上的損害。[1]在上述詐騙罪的構(gòu)成中，納入了被害人的行為，即詐騙罪要求被害人基于行為人的欺詐行為對事實真相產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，進而出于真實的內(nèi)心意思而自愿處分財產(chǎn)。

筆者認(rèn)為，實踐中應(yīng)著重從以下幾方面對盜竊罪與詐騙罪進行區(qū)分：一是在行為人已經(jīng)取得財產(chǎn)的情況下，二者的關(guān)鍵區(qū)別在于被害人是否基于認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)，如果不存在被害人處分財產(chǎn)的事實，則不可能成立詐騙罪。二是在行為人未取得財產(chǎn)的情況下，二者區(qū)別的關(guān)鍵在于，行為是否屬于足以使對方產(chǎn)生處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤的欺騙行為。[2]三是在受騙人與被害人不是同一人的情況下，只要受騙人具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限，或者處于可以處分被害人財產(chǎn)的地位，對方的行為也成立詐騙罪。四是從沒有處分能力的高度精神病患者、幼兒、機器那里取得財產(chǎn)的，因為不符合欺騙的特征，被害人也無處分意識與行為，故不成立詐騙罪，只成立盜竊罪。

具體到本案中，雖然李某以銀行卡主人的身份轉(zhuǎn)賬的行為“欺騙”了銀行短信業(yè)務(wù)平臺，平臺也按照指令做出了轉(zhuǎn)賬行為，受害人也遭受了實際損失。但，結(jié)合以上分析，因為只有存在被害人的錯誤認(rèn)識才能構(gòu)成詐騙罪，在日本刑法理論中存在“機器不能被騙”的命題，并在我國刑法理論與司法實務(wù)上得到遵從。銀行短信平臺是沒有意識的電腦業(yè)務(wù)系統(tǒng)，無處分意識與行為，不能被“欺騙”，它只認(rèn)發(fā)給它的短信代碼指令不認(rèn)人，只要使用在銀行柜臺綁定的手機號碼，銀行系統(tǒng)不問該手機號是否屬于持卡人自己所有，銀行就會付款。那么，也就不存在銀行被欺騙的問題，銀行也不會對被害人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，李某通過他人錯誤綁定的手機號碼把持卡人銀行卡上錢款秘密轉(zhuǎn)移成充值話費的行為并不構(gòu)成詐騙罪而只能構(gòu)成盜竊罪。

（二）李某的行為不構(gòu)成侵占罪

根據(jù)銀行電子業(yè)務(wù)的相關(guān)章程，銀行賬號和他人的手機號碼錯誤的綁定，意味著手機號碼的所有人便有了支配該銀行卡存款的權(quán)利，被綁定的手機號碼此時就相當(dāng)于“房門鑰匙”，持有人即可通過經(jīng)銀行柜臺確認(rèn)的被綁定的手機號得到被害人銀行卡上的現(xiàn)金。但此時，該“權(quán)限”完全是由受害人的錯誤造成的，犯罪行為人李某只是被動的獲得了這項“權(quán)限”，并沒有想到取得銀行卡里的錢，銀行卡的主人也沒有受到損失，對前期這一系列行為不能進行罪與非罪的評價。但是，當(dāng)李某發(fā)現(xiàn)銀行卡上存有巨款，并且自己還能夠支配該款項時，并沒有及時向相關(guān)部門及銀行反映，履行善良管理人的義務(wù)，避免受害人財產(chǎn)受到損失，而是通過被綁定手機發(fā)短信指令給銀行短信業(yè)務(wù)平臺將他人銀行卡上存款轉(zhuǎn)賬給手機充值話費，李某的這種行為就相當(dāng)于持鑰匙進入房間盜竊財物，屬于盜竊行為，而不是侵占行為。

筆者認(rèn)為，實踐中區(qū)分盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵在于判斷作為犯罪對象的財物是否脫離占有以及由誰占有。盜竊罪的基本特征是違反被害人的意志，使用秘密的方式，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。[3]盜竊罪的犯罪對象是他人占有控制下的各種公私財物，且行為人不可能盜竊自己事實上已經(jīng)占有的財物，對自己事實上已經(jīng)占有的財物進行秘密竊取只能構(gòu)成侵占。行為人在法律上占有的財物而事實上由他人占有時，財物仍然可以成為盜竊罪的對象。而侵占罪的基本特征則是將自己占有的他人財物轉(zhuǎn)移為自己所有，或者將脫離了占有的他人財產(chǎn)（遺忘物、埋藏物）轉(zhuǎn)移為自己所有，侵占罪沒有侵犯他人對財物的占有。[4]侵占罪的犯罪對象我國目前法律明確界定為代為保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物。即行為人所占有的財物，必須是他人所有的財物。

本案中，盡管受害人錯誤將其銀行卡和他人手機號碼綁定，但是從法律上來說，銀行卡仍然為持卡人所占有，卡內(nèi)錢款仍然屬于持卡人所占有，持卡人并沒有喪失對該銀行卡及其存款的控制，其可以隨時到銀行將款項取出，可以將手機綁定解除。根據(jù)大陸法系刑法理論，侵占罪是以已然持有為前提的，因而不存在占有轉(zhuǎn)移；而其他財產(chǎn)犯罪在實施犯罪之前，財產(chǎn)則處于他人持有之中。結(jié)合本案，犯罪行為人李某的行為正是通過一定的犯罪方法使他人控制的財產(chǎn)在被害人毫不知情的情況下秘密轉(zhuǎn)移處于本人控制之下，這就是所謂占有轉(zhuǎn)移。因此，李某的行為不符合侵占罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成侵占罪。

（三）李某的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰

首先，李某主觀上具有非法占有他人銀行卡存款的故意。本案中，李某在多次收到尾號為3158建行卡的存取款短信提醒后，明知是不屬于自己的銀行存款，仍進行1元充值嘗試，在嘗試成功后便在短短幾個小時內(nèi)連續(xù)161次用受害人的銀行卡通過短信平臺給自己手機號碼轉(zhuǎn)賬達10萬元。后期的連續(xù)充值行為相對第一次的嘗試轉(zhuǎn)賬行為已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)的變化，已由無目的的故意臨時轉(zhuǎn)化為非法占有的犯罪故意。第一，李某在收到銀行卡存入183.6萬元的短信提醒，并嘗試為自己手機充值1元錢后，已經(jīng)明知是他人錯誤將銀行卡和自己手機綁定，自己可以通過手機號碼非法轉(zhuǎn)移持卡人銀行卡內(nèi)存款；第二，李某利用被綁定手機號碼，主動多次通過建行短信平臺實施轉(zhuǎn)賬行為，積極追求非法占有他人銀行存款的目的；第三，李某盜竊他人銀行存款后為逃避法律責(zé)任，又將其手機賬戶資金轉(zhuǎn)移至其他手機賬戶。上述事實充分證明了李某主觀上具有侵犯他人財產(chǎn)所有權(quán)的故意，其轉(zhuǎn)存話費的目的就是為了非法占有他人財產(chǎn)。

其次，李某客觀上實施了秘密竊取他人銀行卡存款的行為。所謂秘密竊取，一般表現(xiàn)為行為人采取自認(rèn)為不被財物所有者、保管者發(fā)現(xiàn)的辦法，暗中竊取財物的行為；秘密竊取是相對財物持有人而言，至于其他人是否知道在所不論；秘密竊取是行為人自我意識，客觀上是否真的不被物主發(fā)現(xiàn)，對盜竊罪的成立沒有影響。[5]本案中，李某在得知他人錯誤將銀行卡和本人手機號碼綁定、本人可以通過手機號碼支配持卡人銀行卡內(nèi)存款后，先是抱著僥幸心理嘗試充值，成功后開始通過被綁定手機發(fā)短信指令給銀行短信業(yè)務(wù)平臺，將持卡人銀行卡上的存款轉(zhuǎn)賬到自己的手機賬戶，且連續(xù)操作161次，累計轉(zhuǎn)入人民幣10萬元。李某在非法占有故意下實施的這一系列行為，持卡人毫不知情，即李某的行為是在違反持卡人意志的情況下秘密進行的，秘密竊取是指竊取財物當(dāng)時而言。而后，持卡人雖然可以通過查看銀行交易記錄等手段查實行為人的違法行為，并不影響秘密竊取手段的認(rèn)定。本案中，行為人的竊取行為事實上并沒有被持卡人及時發(fā)現(xiàn)，持卡人是在賬戶資金丟失一周后才得知的，這些都足以表明李某的行為具有秘密性。因此，李某的行為完全符合盜竊罪秘密竊取的客觀要件。

再次，宋某的過錯并不影響對李某行為性質(zhì)的認(rèn)定。本案中，宋某的過錯只是誘發(fā)案件發(fā)生的前提條件，沒有宋某在辦理銀行業(yè)務(wù)時將自己的手機號錯寫為犯罪行為人的手機號碼，李某也許就不會有后續(xù)的非法轉(zhuǎn)移持卡人財產(chǎn)的行為，宋某填錯自己手機號碼對于李某的惡意轉(zhuǎn)賬行為具有誘發(fā)性。但是，宋某的過錯并不影響李某盜竊行為的認(rèn)定。宋某錯誤綁定手機對于善意相對人來說不會有任何不良影響，他們可以及時向相關(guān)部門及銀行反映，履行善良管理人的義務(wù)，避免受害人存款受到損失。但對于“惡意”相對人來說，受害人錯誤綁定手機號碼，只不過是犯罪行為人用來進行非法占有的一個便利條件。從這個意義上來說，李某通過銀行短信平臺將宋某建行卡上的存款預(yù)存10萬元手機話費，是其“惡意取得”的結(jié)果，是對宋某存款的非法轉(zhuǎn)移占有，不能認(rèn)為宋某有過錯在先，就認(rèn)定李某的行為不構(gòu)成盜竊犯罪。

綜上所述，就本案而言，李某的手機號碼和他人的銀行賬號錯誤的綁定后，通過手機發(fā)短信指令給銀行短信平臺將他人銀行卡存款轉(zhuǎn)賬給手機充值話費的行為，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。

注釋：

[1]參見陳洪兵等：《詐騙罪疑難問題研究》，載《山西省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2004年第2期。

[2]參見張明楷著：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社，第739頁。

[3]參見張明楷：《如何區(qū)分盜竊罪與侵占罪》，載《人民法院報》2003年9月5日。

[4]見前引[3]。

[5]參見賈業(yè)耀等：《從民法理論出發(fā)區(qū)分盜竊罪和侵占罪》，載《濱州職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2010年第3期。