2013年3月26日浙江省高級人民法院再審宣告無罪的張高平、張輝強奸案中，因神秘證人袁連芳的出現(xiàn)，人們開始關(guān)注一個詞匯，即“獄偵特情”。所謂獄偵特情，是指被偵查部門控制而在監(jiān)獄或者看守所中進行搜集犯罪證據(jù)、獲取犯罪信息的隱蔽力量，也可稱為“線人”、“耳目”。雖然獄偵特情是一種實行已久的秘密偵查措施，但在2012年修訂前的《刑事訴訟法》中，獄偵特情并不是一種法定的偵查措施，而僅由司法部發(fā)布的《獄內(nèi)偵查工作規(guī)定》、公安部、財政部發(fā)布的《公安業(yè)務(wù)費開支范圍和管理辦法的規(guī)定》等部門規(guī)章進行簡單的規(guī)定。目前《刑事訴訟法》已經(jīng)將隱匿身份偵查、控制下交付這兩種秘密偵查措施規(guī)定在技術(shù)偵查一節(jié)中，獄偵特情作為一種隱匿身份的秘密偵查措施，已經(jīng)具備了合法的“身份”。然而，若不從程序法及證據(jù)法上對其進行規(guī)范，難保張高平、張輝案之類的錯案不會再次發(fā)生。而對獄偵特情進行規(guī)范的重點問題，無疑還是與之相關(guān)的證據(jù)使用問題。因此，筆者擬對獄偵特情的相關(guān)證據(jù)使用問題進行探討，以求從證據(jù)運用角度對這一秘密偵查措施進行有效規(guī)制。至于如何從審批、實施方面進行程序上的規(guī)制，在此不予討論。

一、獄偵特情收集的證據(jù)類型

作為在監(jiān)獄、看守所（主要是看守所）這一封閉空間內(nèi)的秘密偵查手段，獄偵特情與獄外線人、臥底收集的證據(jù)類型也有所不同。除了監(jiān)獄或看守所內(nèi)發(fā)生的犯罪外，獄偵特情無法像獄外特情那樣滲入到犯罪行為中，也無法參與或目睹犯罪行為并搜集證據(jù)信息。因此，獄偵特情通常是通過貼近犯罪嫌疑人，采用各種手段套取犯罪嫌疑人關(guān)于曾經(jīng)實施某種犯罪的信息，并反饋給偵查人員。一般來說，通過獄偵特情收集的證據(jù)有如下幾種：

1.犯罪嫌疑人的供述。獄偵特情與犯罪嫌疑人建立關(guān)系之后，通過各種方式使犯罪嫌疑人主動供述其犯罪事實。犯罪嫌疑人的供述可以采取自書方式，也可以向偵查人員口頭供述。

[案例一]在某地檢察機關(guān)辦理的徐某行賄一案中，偵查人員將特情的身份設(shè)定為因受賄而被關(guān)押的某公路局局長。徐某出于江湖義氣，認為不應(yīng)該將受賄人供出，同時也擔(dān)心受賄人日后會責(zé)難他。于是他常問特情，是否恨那些出賣他的行賄人。特情告訴他行賄人當(dāng)初送錢也不是為了害他，而是為了讓他手頭寬裕些，因此并不恨他們。徐某在特情的引導(dǎo)下，很快放下思想包袱，向偵查人員供述了行賄事實。

2.特情的證言。特情可以通過證言對發(fā)生在看守所、監(jiān)獄內(nèi)的犯罪進行證明，或者在特情獲取犯罪嫌疑人的供述之后，以證人證言的方式對犯罪嫌疑人供述的內(nèi)容、犯罪嫌疑人供述的過程加以證明。如在張高平、張輝案中，就是通過證言對犯罪嫌疑人的供述內(nèi)容進行證明的。

[案例二]張輝因涉嫌強奸被關(guān)押至看守所后，特情袁連芳采取逼供等手段，強迫張輝抄下“作案經(jīng)過”。在此之后，袁連芳接受杭州市中級人民法院提審時作證證明，張輝在拱墅區(qū)看守所關(guān)押期間神態(tài)自若，并告知其曾從老家駕車載一女子到杭州，在留泗路上強奸，他不是故意殺死被害人而是因為女孩子的呼救，他卡頸時不小心將女子掐死的情況。這一證言也成為判決張高平、張輝有罪的關(guān)鍵證據(jù)。

3.實物證據(jù)。即獄偵特情通過貼近犯罪嫌疑人并獲取了犯罪嫌疑人某種犯罪的信息，通過這一信息而在獄外進行搜查、扣押獲得物證、書證等實物證據(jù)。

[案例三]某地檢察機關(guān)辦理的鄭某行賄一案，行賄手段隱蔽、復(fù)雜，犯罪嫌疑人拒不交待，正面審訊難以突破，于是采取獄偵特情手段。鄭某因身體肥胖，在看守所難以適應(yīng)，特情主動關(guān)心鄭某，并很快獲得鄭某的好感，通過聊天，得知鄭某曾向受賄人正在讀書的女兒賬戶中匯款5萬元。特情將這一消息反饋給偵查人員后，偵查人員通過查詢銀行記錄獲取了匯款證據(jù)，并據(jù)此搜查出鄭某匯款時的銀行卡。

二、各類證據(jù)的證據(jù)能力及證明力分析

根據(jù)《刑事訴訟法》第125條的規(guī)定，采取獄偵特情措施收集的如上三種類型的證據(jù)，均可在訴訟中直接作為證據(jù)使用，而不需再經(jīng)過“轉(zhuǎn)化”、“漂白”。但問題在于，這條規(guī)定僅是一條許可性規(guī)定，至于這些證據(jù)究竟能否具備證據(jù)能力、在訴訟中如何使用，還需要根據(jù)其它法律規(guī)范進行具體判斷。

（一）犯罪嫌疑人供述的證據(jù)能力及證明力

特情及線人無論是否具備偵查機關(guān)工作人員的身份，都不可否認其“國家性”特征，也就是說，特情、線人是國家追訴機關(guān)“手足之延伸”。[1]在通過特情獲取犯罪嫌疑人供述的情形中，實際上等于將追訴機關(guān)的訊問行為延伸至特情，在這種情形下，國家追訴機關(guān)必須承擔(dān)對特情的控制及監(jiān)督義務(wù)。因此，判斷犯罪嫌疑人供述有無證據(jù)能力，依然要以規(guī)范訊問權(quán)力的法律條款為依據(jù)。在秘密偵查中，無疑會免除國家追訴機關(guān)的部分義務(wù)，主要是對犯罪嫌疑人的告知義務(wù)。但在秘密偵查中偵查人員及特情人員依然要遵守其它保障供述任意性的法律規(guī)范，不得違反強迫自證其罪原則。我國《刑事訴訟法》已經(jīng)明確規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。因此，特情在收集犯罪嫌疑人供述的過程中，雖然難免采取一些欺騙、隱瞞手段，但底線是要保證犯罪嫌疑人自愿作出供述，不得采取刑訊等非法手段，否則所收集的犯罪嫌疑人供述就將被排除。

在獄偵特情措施下獲得的犯罪嫌疑人供述，對其證明力判斷要尤為謹慎。即便通過審查，認為特情未采取違法逼供等措施，犯罪嫌疑人供述具備證據(jù)能力，也不意味著這種供述就具有較強的證明力。在看守所、監(jiān)獄這種特殊環(huán)境下，犯罪嫌疑人本身就具有較大的心理壓力，即便特情未采用暴力等方式逼供，但也不可避免的會使用一定的欺騙或威脅手段，這都會使犯罪嫌疑人的供述真實性受到影響，而且特情手段的使用是否超越了合法界限，往往難以進行證明。因此，對于犯罪嫌疑人供述，必須進行仔細甄別，且必須有足夠的補強證據(jù)尤其是實物證據(jù)對其真實性進行補強。

（二）特情證言的證據(jù)能力及證明力

特情證言是否具備證據(jù)能力，在何種待證事實上具備證據(jù)能力，要根據(jù)證言的內(nèi)容來進行具體判斷。如上所述，獄偵特情的證言可以有三種樣態(tài)：（1）證明犯罪嫌疑人供述的內(nèi)容；（2）證明犯罪嫌疑人供述的過程；（3）證明監(jiān)所內(nèi)的犯罪行為。

如果特情證言是為了證明犯罪嫌疑人供述的內(nèi)容，如上述案例二中袁連芳證明張輝在看守所供述的作案過程，那么這種證言只不過是對犯罪嫌疑人供述的復(fù)述而已，和犯罪嫌疑人供述實際上是同一種證據(jù)，并非“證言”。因此，這種特情的證言是否具備證據(jù)能力的問題，就等于犯罪嫌疑人供述是否具備證據(jù)能力的問題，要根據(jù)如上的法律標準進行判斷，另外，還要根據(jù)證人是否具備作證能力來進行判斷，若證人不具備作證能力，則其轉(zhuǎn)述的犯罪嫌疑人供述也不具備證據(jù)能力。

正因為如此，對于上述的特情證言，只能視為犯罪嫌疑人供述之一，而不能將其作為犯罪嫌疑人供述的補強證據(jù)，否則就產(chǎn)生了證據(jù)進行自我補強的謬誤。而在案例二中，法院在判決書中，將袁連芳的證言單獨作為認定犯罪事實的重要證據(jù)，并以此對張高平、張輝的有罪供述進行補強，就是犯了這種錯誤，且法院最終依據(jù)這兩項證據(jù)對張高平、張輝進行定罪，導(dǎo)致了這一錯案發(fā)生。這種證據(jù)的“自我補強”實際上相當(dāng)于沒有進行口供補強，而是僅憑口供定案，很容易導(dǎo)致錯案。因此，對于這種證言只能將其作為犯罪嫌疑人供述使用，在犯罪嫌疑人有多次供述的情況下，可將其作為供述之一，與其它供述進行對比，但切不可將其作為補強證據(jù)使用。

若特情證言是為了證明犯罪嫌疑人供述的作出過程，則是相當(dāng)于證明犯罪嫌疑人供述真實性、合法性的一種旁證，如在河南的馬廷新案件中，特情袁連芳證明馬廷新在看守所的自首材料是其自己所寫的證言。這種證言本身并不能證明案件事實，而只能對犯罪嫌疑人供述的自愿性和真實性起到一定的證明作用，因此一般來說，只要特情具備作證能力，這種證言是具有證據(jù)能力的。

但是由于特情的特殊地位，對于這類證言的證明力要審慎判斷。因為采信這種證言，就意味著更有可能采信犯罪嫌疑人供述。因此不能對這種特情證言偏聽偏信，而必須有其它證據(jù)能夠證明犯罪嫌疑人供述的自愿性和真實性，否則就有可能導(dǎo)致錯誤采信犯罪嫌疑人供述而造成錯案。在馬廷新案中，就是因為采信了袁連芳的證詞，才導(dǎo)致作出錯判。另外，這種證言只能作為證明犯罪嫌疑人供述的旁證，而不能作為補強證據(jù)對口供進行補強。因為根據(jù)補強證據(jù)的要求，補強證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有對主證據(jù)的客觀性和主證據(jù)證明的案件主要事實的客觀真實性的雙重證明作用。正是因為如此，補強證據(jù)的證明對象與主證據(jù)的證明對象存在一定程度的重疊性，也只有二者的證明對象存在一定的重疊性，才能夠相互呼應(yīng)，避免錯誤認定事實。[2]而證明犯罪嫌疑人供述過程的特情證言并非是對犯罪嫌疑人供述內(nèi)容的證明，而僅是證明犯罪嫌疑人是如何作出的供述，與犯罪嫌疑人供述的證明內(nèi)容并不重疊，因此這種證據(jù)不符合補強證據(jù)的要求。在訴訟中，這種證言只能用于判斷犯罪嫌疑人供述的自愿性及真實性，而不能用作犯罪嫌疑人供述的補強證據(jù)。

另外，特情的證言還可以證明在看守所或監(jiān)獄發(fā)生的犯罪，此時特情的證言與一般的證人證言一樣，可以直接作為證據(jù)使用，其證據(jù)能力及證明力的審查判斷，也按照一般證人證言的審查判斷方式進行。

（三）實物證據(jù)的證據(jù)能力及證明力

實物證據(jù)是較為客觀的證據(jù)。因此，在使用獄偵特情的案件中，應(yīng)當(dāng)盡量通過特情而收集到相關(guān)的實物證據(jù)，如兇器、尸體、賬戶等。對于這類實物證據(jù)的證據(jù)能力問題，要根據(jù)特情收集證據(jù)使用的手段、證據(jù)的重要性來進行判斷。若特情雖然采取了一定的欺騙或威脅方法，但并未超出合法性底線，且依靠犯罪嫌疑人提供的信息而準確的提取或扣押到相關(guān)實物證據(jù)，那么，這些實物證據(jù)就具備證據(jù)能力。當(dāng)然，在偵查人員搜查、扣押過程中，依然要遵守法定程序，否則也可能導(dǎo)致實物證據(jù)失去證據(jù)能力。

雖然實物證據(jù)相對較為客觀，但并不意味著其證明力就必要高于其它證據(jù)。在使用獄偵特情的案件中，要防止根據(jù)特情提供的信息而“按圖索驥”的進行證據(jù)“湊數(shù)”。這就要求在根據(jù)特情提供的信息進行實物證據(jù)的收集時，不可憑主觀臆斷而創(chuàng)造證據(jù)，更不能根據(jù)犯罪嫌疑人的供述而偽造證據(jù)，造成證據(jù)印證的假象。必須根據(jù)犯罪嫌疑人的供述，客觀、全面的進行證據(jù)收集，保證所收集的證據(jù)是生成于案件事實的。若能提取到隱蔽性較強的證據(jù)，則證明犯罪嫌疑人供述的真實性，可以采信犯罪嫌疑人供述和實物證據(jù)。若無法根據(jù)犯罪嫌疑人供述收集到相關(guān)實物證據(jù)，則說明犯罪嫌疑人供述或特情提供的信息有疑問，需要進一步進行核實。在法官審查判斷證據(jù)時，不可僅審查實物證據(jù)是否與犯罪嫌疑人口供相印證，因為在獄偵特情的案件中，這種印證往往也并不可靠。因此法官更需要審查實物證據(jù)的來源是否可靠、是否生成于案件事實、相互之間是否有矛盾之處，在排除合理疑問之后，才能采信實物證據(jù)。

三、在庭審中的使用問題

《刑事訴訟法》第125條規(guī)定：“依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。如果使用該證據(jù)可能危及有關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴重后果的，應(yīng)當(dāng)采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據(jù)進行核實?！币涝摋l規(guī)定，在獄偵特情案件中，所獲得的證據(jù)材料既可以在法庭上正常的出示、質(zhì)證，也可以采取保護措施進行出示和質(zhì)證，甚至由審判人員進行庭外核實。但因保障特情安全、維持特情有效性的需要，控方在大多數(shù)案件中都不會將特情公開，因此在獄偵特情案件中，證據(jù)的使用問題尚需要具體分析?；讵z偵特情的特殊性，在相關(guān)證據(jù)的調(diào)查中，應(yīng)當(dāng)在直接言詞原則與特情的保密需要之間進行權(quán)衡，盡可能在保障被告人對質(zhì)詢問權(quán)的同時，也不對特情的安全造成危險。

（一）犯罪嫌疑人供述的使用

在法庭上出示通過獄偵特情而收集的犯罪嫌疑人供述時，若該供述是像案例一那樣通過正常手段使犯罪嫌疑人自愿供述，犯罪嫌疑人也未當(dāng)庭翻供，并且犯罪嫌疑人的供述前后一致，有其它證據(jù)能夠補強，就表明犯罪嫌疑人供述具有自愿性和真實性，此時就無須傳喚特情出庭作證，也無須在庭外對特情的取證行為進行調(diào)查核實。若在庭審中雖然犯罪嫌疑人并未翻供，但發(fā)現(xiàn)通過特情取得的犯罪嫌疑人供述與對犯罪嫌疑人對偵查人員作出的供述存在不一致或矛盾之處，就有必要傳喚特情出庭，對特情收集證據(jù)的情況進行調(diào)查。[3]在案例二那種公開使用特情轉(zhuǎn)述的犯罪嫌疑人供述的情況下，可以直接傳喚特情出庭作證。在特情的身份并未暴露的情況下，出于保障特情安全的需要，在無法以其它方式保障特情人身安全的情況下，可以不讓特情出庭，而由法官進行庭外核實。庭外核實可以采用詢問特情、查看監(jiān)所錄音錄像等方式進行。在進行核實時，可以讓控方辯方均在場，但前提是要通過簽訂保密協(xié)議等方式，讓辯方對特情身份等情況承擔(dān)保密義務(wù)。若被告人沒有委托辯護律師，或者不符合法定的指定辯護情形，法官可以指定律師參與庭外核實過程。若因案件保密需要，在進行證據(jù)核實時不能讓辯方在場，必須在核實后由法官向辯方說明核實的情況。

如果犯罪嫌疑人當(dāng)庭抗辯其供述是特情通過暴力等手段而收集的，說明此時特情的身份已經(jīng)暴露，對其身份進行保密已經(jīng)沒有意義，且此時必須對犯罪嫌疑人供述自愿性進行嚴格調(diào)查，因此應(yīng)當(dāng)傳喚特情作為證人出庭，接受控辯雙方的詢問，同時，法官還要調(diào)取監(jiān)所的錄音錄像、訊問錄音錄像等證據(jù)。若通過調(diào)查確定犯罪嫌疑人供述確實是因特情采用非法手段而作出，或者無法排除這種可能性，則必須排除犯罪嫌疑人供述。

（二）特情證言的使用

如上所述，只有證明犯罪嫌疑人供述過程以及監(jiān)所內(nèi)犯罪的特情證言，才是真正的“證言”，證明犯罪嫌疑人供述內(nèi)容的證言，則作為犯罪嫌疑人供述。一般來說，在使用獄偵特情的案件中，控方很少像馬廷新案中那樣將特情的證言直接公開作為證據(jù)使用，而是將其作為辦案線索。但若控方已經(jīng)將特情的證言作為證據(jù)使用，就說明控方已經(jīng)無意為特情的身份保密，或者可以采取其它措施保障特情的安全。因此，若在這種情況下對特情的證言有異議，就應(yīng)當(dāng)傳喚其出庭作證，接受控辯雙方的詢問，而不可直接采納特情的書面證言。

若控方打算繼續(xù)為特情的身份保密，而只提供特情的匿名書面證言，此時特情就成為“秘密證人”。秘密證人通?？梢宰鳛橹苯友栽~原則的一種例外，不必讓其出庭作證。[4]但是，這并不意味著就可以直接采納、采信秘密證人的書面證言。首先，控方必須首先考慮是否可以采取其它技術(shù)措施保障特情的安全，若其它措施無法奏效，才可由法官進行庭外核實。其次，法官在進行庭外核實時，不僅應(yīng)當(dāng)查看詢問特情的筆錄，而且應(yīng)當(dāng)調(diào)取詢問錄音錄像等證據(jù)，對特情證言形成直接的jtbxKZE2sF6OvS1EW65WNBWFOd1pwZzFh2ot0Yvwxno=認知。最后，在法官進行庭外核實時，在不影響案件保密的情況下，應(yīng)盡可能讓辯方參與核實過程。若因保密需要而無法讓辯方參與，法官必須將對證言的核實情況告知辯方。

（三）實物證據(jù)的使用

獄偵特情一般并不是直接獲取實物證據(jù)，而是由特情將收集的信息提供給偵查人員，然后由偵查人員通過正常的搜查、扣押等手段獲得實物證據(jù)。因此，在一般情況下，在法庭上出示實物證據(jù)并不會對特情的身份保密造成影響，所以對于通過獄偵特情而收集的實物證據(jù)，都應(yīng)當(dāng)在法庭上出示并進行質(zhì)證，才能采納。因為在這種情況下，案卷中沒有特情提供信息的相關(guān)記錄，若法官對信息來源或?qū)嵨镒C據(jù)的搜集過程有疑問，可以在庭外詢問特情相關(guān)情況進行核實。

但若是根據(jù)獄偵特情提供信息而收集到的較為隱蔽的實物證據(jù)，在法庭出示會直接暴露特情身份，因此應(yīng)在控方采取其它措施保障特情的安全之后，再進行證據(jù)的出示和質(zhì)證，或者由法官進行庭外核實。在法官庭外核實時，若條件允許，應(yīng)讓辯方在場，對實物證據(jù)進行質(zhì)證。但若因案件保密需要而不宜讓辯方在場，必須由法官將核實情況告知辯方，以聽取辯方對此的意見。

四、結(jié)語

綜上，“獄偵特情”作為一種隱匿身份的秘密偵查措施，在實施中會產(chǎn)生不同類型的證據(jù)，但因大多情況下需要對獄偵特情進行保密的特殊性，對于這些證據(jù)如何在訴訟中運用、如何在保障辯方質(zhì)詢權(quán)的同時又能有效維護特情的人身安全，是一個比較復(fù)雜的問題，法律及司法解釋并未給出明確的答案，尚需要在實務(wù)中不斷摸索。但無論如何，從張高平、張輝案、馬廷新案中，我們應(yīng)當(dāng)吸取教訓(xùn)，從程序法及證據(jù)法上對“獄偵特情”進行有效的規(guī)制，防止類似的悲劇再度上演。

注釋：

[1]林鈺雄：《刑事訴訟與國際人權(quán)》，元照出版有限公司2007年版，第160頁。

[2]劉廣三：《刑事證據(jù)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第271頁。

[3]這就要求在起訴時，控方必須向法官說明使用獄偵特情進行證據(jù)收集的情況，以便法官在出現(xiàn)證據(jù)爭議時決定如何進行調(diào)查核實。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第180條第3項對此也有明確要求。

[4]林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據(jù)》，法律出版社2008年版，第74頁。