本文案例啟示：知名商品特有包裝裝潢權利的歸屬應采用在先使用和貢獻原則作為判斷標準。在先使用是指經營者在將包裝裝潢用于自己生產的商品前，市場上不存在其他經營者在相同或類似商品上使用與本包裝裝潢相同或類似的包裝裝潢，知名商標包裝裝潢權利應歸屬在先使用人。貢獻原則則指根據(jù)創(chuàng)建知名商品包裝裝潢知名性的貢獻程度來判斷權利歸屬。

一、問題的提出

加多寶與廣藥集團的王老吉商標剛塵埃落定不久，雙方新一輪沖突又重燃戰(zhàn)火，這次雙方在紅罐涼茶包裝裝潢的權利歸屬上展開激烈對抗。目前我國主要由《反不正當競爭法》保護知名商品包裝、裝潢，國家工商總局在1995年頒布的《關于禁止仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》（下文簡稱《若干規(guī)定》）中對知名商品、包裝、裝潢做了簡單的規(guī)定。最高人民法院在2007年發(fā)布的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中對知名商品做了具體規(guī)定。雖然上述規(guī)定明確了知名商品與包裝裝潢的含義，但并未對知名商品包裝裝潢的權利歸屬做出具體規(guī)定。2013年5月15日，加多寶與廣藥集團的紅罐涼茶包裝裝潢案在廣東省高級人民法院審理，庭審過程中，審判長歸納了本案的四大焦點：一、涉案的知名商品是什么；二、涉案商品的特有包裝裝潢歸誰所有；三、涉案商品的特有包裝裝潢能否同王老吉商標相對應；四、經濟損失如何計算。本文試圖圍繞“紅罐之爭”的爭議點，結合國外的認定標準，解決“紅罐之爭”的權利歸屬問題。

二、涉案知名商品的認定

（一）知名商品性質認定

知名商品是指在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品。無論知名商品的知名度有多高，其首先應當被認定為商品。經濟學中認為，商品是用于交換的勞動產物，體現(xiàn)的是各種要素的投入，要素實際上就是各種資源，包括有形資源和無形資源，有形資源包括：原材料、土地、設備等，無形資源包括：技術、聲譽、時間等，而資源實際上又是各種權利的結合體，如所有權、使用權等。[1]因此商品的本質是各種要素權利的結合體，應從商品的整體要素對商品進行分析。商標權只是商品要素中無形資源的一個組成部分，商標權的變動會影響商品要素，但是不會對商品要素產生決定性影響。結合到本案中，無論王老吉商標的歸屬如何，加多寶生產的紅罐涼茶的原材料、設備等有形資源沒有變化，配方、工藝等無形資源也沒有變化。因此，從商品本質屬性分析，本案所涉及的知名商品為加多寶生產的紅罐涼茶，并不因商標的變更發(fā)生實質變化。

（二）本案知名商品的認定

從1995年開始，加多寶母公司香港鴻道集團同羊城滋補品廠（后被劃歸廣藥集團）簽訂商標許可協(xié)議，加多寶得以在大陸生產、銷售紅罐裝的涼茶，與此同時，廣藥集團根據(jù)商標許可協(xié)議，生產、銷售綠色紙質包裝的涼茶。另一方面，王氏后人在香港和海外享有王老吉商標權利。

在本案中，廣藥集團和加多寶都引用了2003年《廣東省佛山市中級人民法院（2003）佛中法民三初字第19號民事判決書》和《廣東省高級人民法院（2003）粵高法民三終字第212號民事判決書》，兩份判決書均認定“王老吉涼茶屬于知名商品”。廣藥認為，該案所指的知名商品就是王老吉涼茶，不但包括紅罐王老吉，也包括綠色紙質包裝的王老吉及瓶裝王老吉等。加多寶認為，2003年市面上只有加多寶公司生產的紅罐王老吉涼茶，因此在該案中的王老吉涼茶是特指，具有唯一性。事實上，2003年案例的雙方當事人為加多寶和三水華力飲料公司，法院明確認定的知名商品是加多寶生產的紅罐王老吉涼茶。由此可見，廣藥的觀點帶有誤導性質。另一方面，本案的立案時間在2012年7月，而廣藥集團在2012年6月才剛剛推出紅罐王老吉涼茶，在如此短時間該涼茶又怎么可能立刻被認定為知名商品呢？

因此，從1995年至2012年，在大陸范圍內實際存在兩個廠家生產兩種不同的王老吉涼茶，而根據(jù)目前加多寶與廣藥爭議案情分析，本案雙方爭議的知名商品肯定不包括廣藥生產的綠色紙質包裝的涼茶，雙方爭議的知名商品實質上是加多寶生產的紅罐涼茶。廣藥認定知名商品的觀點是錯誤的，宜采用加多寶認定知名商品的觀點，即本案的知名商品是指，多年來加多寶生產經營的曾經租用王老吉商標、現(xiàn)使用加多寶商標、使用王澤邦后人獨家配方的紅色罐裝涼茶產品，包括加多寶公司生產的貼有王老吉商標和加多寶商標的紅罐涼茶。[2]

三、包裝裝潢權利的歸屬

（一）包裝裝潢權利的本質

根據(jù)德國學者梅克爾的“法力說”，權利是由“法律上之力”與“特定利益”兩個因素構成?！疤囟ɡ妗卑素敭a利益和非財產利益兩種，“法律上之力”為保護“特定利益”而創(chuàng)設，同時“法律上之力”規(guī)定了相關人的義務以保障權利的實現(xiàn)。[3]

知名商品包裝裝潢與《著作權法》保護的美術作品、《商標法》保護的圖形商標、《專利法》保護的外觀設計存在著相似情況，其是否能作為獨立的權利受到“法律上之力”的保護呢？事實上，知名商品包裝裝潢權與上述權利還是存在明顯區(qū)別的。首先，外觀設計和圖形商標需要經過行政程序的確權后才能獲得保護，而包裝裝潢權利的獲得不需要經過行政程序；其次，美術作品要求滿足“獨創(chuàng)性”的要求，而包裝裝潢沒有最低的“獨創(chuàng)性”要求，“其實質上就是未注冊商標”。[4]綜合來看，包裝裝潢是一項來源于使用的權利，其依附于知名商品的存在，具有權利的獨立價值。

另一方面，根據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定，包裝裝潢權維護的“特定利益”包括了經營者的合法權益及社會經濟秩序。包裝裝潢權保護的經營者合法權益，體現(xiàn)的是經營者在合法經營中產出的成果應當受到法律的保護，他人的“搭便車”行為將造成消費者的混淆，減少合法經營者的產量，應受到法律的制裁。包裝裝潢權保護的社會經濟秩序，則體現(xiàn)了法律對消費者利益的保護，消費者根據(jù)包裝裝潢識別特定的產品來源。因此，知名商品的包裝裝潢權利背后的“特定利益”體現(xiàn)了“混淆原則”在《反不正當競爭法》中的適用。

（二）比較法視角下的包裝裝潢權利歸屬

1.美國法的規(guī)定與司法實踐

美國使用商業(yè)外觀權來保護商品的包裝、裝潢權利。傳統(tǒng)理解的商業(yè)外觀指的是包裝產品的標簽、包裝、容器的外觀，現(xiàn)代的商品外觀則進一步擴大，還包括了商品及其整個包裝，甚至包括了商品的設計和形狀。[5]美國《蘭哈姆法》第43條（a）規(guī)定了對商業(yè)外觀的保護。該條規(guī)定：任何人在商業(yè)中，在商品或服務上或與之相關方面，或在商品的容器上，使用任何文字、術語、名稱、符號或圖形，或其組合、或任何虛假的原產地標記，對事實的虛假或誤導性描述，（A）可能引起對該人與他人的附屬、聯(lián)合或結合關系的混淆、誤認或欺騙，或者對其商品或服務或商業(yè)活動來源于他人、由他人贊助或認可的混淆、誤認或欺騙，或者（B）在商業(yè)廣告或推廣中，錯誤表示了他或她或他人的商品或服務或商業(yè)活動的性質、特征、質量或原產地。該人應當承擔責任。該條款并未明確提及商業(yè)外觀權利，但1988年修訂蘭哈姆法的報告將“符號或圖形”解釋為“具有商標作用的顏色、形狀、聲音或外觀”，[6]而后判例法將對商業(yè)外觀的保護納入商標的保護范圍。

但并不是任何商業(yè)外觀都可以受到《蘭哈姆法》的保護，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院在尼特波公司訴勞力公司一案中認為，要根據(jù)《蘭哈姆法》第43條（a）在商業(yè)外觀侵權案中勝訴，原告必須證明（1）其外觀具有來源的顯著性；（2）它的產品與被告的產品之間存在混淆可能性；（3）不具有功能性。[7]美國聯(lián)邦最高法院在兩比索訴塔克公司案中認為，商業(yè)外觀，獲取第二含義并不是商業(yè)外觀受保護的必要條件，同時商業(yè)外觀訴訟應當像其他商標案件那樣得到準確的分析。[8]

美國成文法并未對商標許可過程中的商業(yè)外觀的權利歸屬做出規(guī)定，而在美國司法實踐中，商標許可過程中的商業(yè)外觀歸屬存在爭議。1966年的Distillerie flliramazzotti案中，紐約最高法院認定商標許可人享有商業(yè)外觀權，法院認為，商業(yè)外觀承載了許可人的商譽，已經成為許可人的財產，在原商標許可終止后，被許可人使用與其在原商標許可合同期間所使用的藥劑容器，將導致許可人商譽的挪用，引發(fā)混淆，法院最終判決賠償并頒發(fā)了永久性禁令。[9]2007年的Magna Doodle案中，康涅狄格州法院則認定商業(yè)外觀權由商標被許可人享有，法院認為，商標許可合同僅包含訂立合同時商標許可人已有的商標，不能涵蓋商標許可過程中被許可人創(chuàng)造的商品外觀。[10]上述兩案中，商業(yè)外觀均由被許可人在商標許可期間創(chuàng)設，但判決結果并不一致。

2.日本法的規(guī)定與司法實踐

日本主要通過《反不正當競爭法》對知名商品特有包裝裝潢進行保護，該法第2條規(guī)定：“如果有人進行下列各項之一的行為時，因此而使營業(yè)上的利益可能受到損害的人可以請求制止這種行為：1.在本法施行的地域內，使用相同或類似于眾所周知的他人的姓名、商號、商標、商品的容器包裝或其他表明是他人商品的標記，或者販賣、推銷或輸出使用了這些標記的商品，以致與他人的商品發(fā)生混淆的行為；2.在本法施行的地域內，使用相同或類似于眾所周知的他人的姓名、商號、標章或其他表明是他人營業(yè)的標記以致與他人在營業(yè)上的設施或活動發(fā)生混淆的行為。由上可見，日本保護知名商品的基礎是“混淆理論”。

日本法并沒有直接規(guī)定知名商品特有包裝的權利歸屬，而是通過司法實踐逐步解決了對知名商品特有包裝裝潢的歸屬問題。在“Gold Glitter案”中，法院認為被告在Gold Glitter車蠟發(fā)展壯大過程中，起到了積極的作用，相關公眾會將被告認定為本產品供應商，被告的使用不構成不正當競爭行為。在“阿扎列案”中，法院認為被告對涉案的標識的知名性做出了實質性貢獻，是體現(xiàn)知名標識的主體，不能認為搭了原告商譽的便車。

由上述案例可見，日本在認定知名商品包裝權益歸屬上采用了“貢獻原則”，即根據(jù)創(chuàng)建商品包裝知名性的貢獻程度大小來判斷權利歸屬?！柏暙I原則”的基礎是“混淆理論”，貢獻，可以讓包裝知名，也可以在包裝上傾注和凝聚自己的商譽。防止混淆很大程度上就是為了防止他人搭自己商譽的便車，“貢獻”的主體在包裝上傾注的商譽足以使其有資格成為該包裝所指向的商品或服務的來源主體，就有資格防止他人的混淆。[11]

（三）認定包裝裝潢權利歸屬的判斷標準

雖然目前我國法律沒有對知名商品包裝裝潢的權利歸屬做出界定，但綜合前述論證，筆者建議該權利歸屬可從以下兩個角度進行判斷：一是在先使用，二是貢獻大小。

1.在先使用

《若干規(guī)定》第4條明確規(guī)定：“特有的商品名稱、包裝、裝潢應當依照使用在先的原則予以認定。”在先使用是指經營者在將包裝裝潢用于自己生產的商品前，市場上不存在其他經營者在相同或類似商品上使用與本包裝裝潢相同或類似的包裝裝潢。知名商標包裝裝潢權利應該歸屬在先使用人，同時，保護在先使用人的權益實質上與商標法對在先權利的保護一致，能防止消費者對包裝裝潢來源的混淆。

作為非注冊商標的保護，包裝裝潢的在先使用對顯著性的要求較高，應該體現(xiàn)為在相同或類似商品中最早使用，即該包裝裝潢應當是最先在相關市場上出現(xiàn)的，否則包裝裝潢極有可能同在后注冊的商標權利沖突，造成消費者混淆。

本案中，結合加多寶與廣藥集團的糾紛爭議范圍，在先使用的相關市場應被認定為大陸范圍的涼茶市場。1995年加多寶開始生產和銷售紅罐涼茶，當時的大陸涼茶市場普遍以黃色或綠色作為涼茶的包裝顏色，紅色因為容易引發(fā)消費者“上火”的聯(lián)想，沒有涼茶企業(yè)采用紅色的涼茶包裝，同時考慮到罐裝的成本較高，多數(shù)涼茶企業(yè)都采用了紙質的包裝。在沒有反證的情況下，可以認為加多寶是第一家在大陸推出紅罐涼茶的企業(yè)。而后廣藥集團直至2012年6月生產、銷售紅罐王老吉涼茶，[12]該案的雙方當事人對比，加多寶無疑是紅罐包裝裝潢的在先使用人，應當享有紅罐涼茶的包裝裝潢權利。

2.貢獻原則

由前述對日本法的判例分析可以看出，日本采用了“貢獻原則”認定知名商品包裝裝潢的權利歸屬，即根據(jù)創(chuàng)建知名商品包裝裝潢知名性的貢獻程度大小來判斷權利歸屬。事實上，一方使用主體對創(chuàng)設知名商品包裝裝潢的貢獻越大，該使用主體與該包裝裝潢的聯(lián)系也就越緊密，消費者也就越容易將商品的來源與該使用主體聯(lián)系起來，也就更加承認該主體享有該知名商品包裝裝潢權利。由此可見，“貢獻原則”與“混淆理論”是相通的，防止消費者混淆主要就是為了防止他人搭自己商譽的便車，“貢獻原則”的主體在知名商品包裝裝潢上培養(yǎng)的商譽足以使其成為該包裝裝潢所指向的商品來源主體，并有資格防止消費者的混淆。因此我國在認定知名商品包裝裝潢權利的歸屬應當采用“貢獻原則”，防止他人混淆。

本案中，紅罐涼茶由加多寶于1995年最先生產、銷售，在此后的18年間，加多寶一直不間斷地在其生產的涼茶使用紅罐包裝，并投入巨資進行大力宣傳，使得紅罐涼茶從眾多涼茶種類中脫穎而出，產量穩(wěn)居全國首位，并最后被認定為知名商品。而此期間，廣藥集團生產銷售綠色紙質包裝的涼茶，并未對紅罐涼茶的知名性做出“貢獻”。因此，可以認為加多寶一方的“貢獻”將紅罐涼茶打造成知名商品，其應當享有紅罐涼茶的包裝裝潢權利。

四、結語

知名商品特有包裝裝潢背后體現(xiàn)的是經營者的心血和投入，應當慎重判斷知名商品特有包裝裝潢歸屬。目前我國并無法律直接規(guī)定該權利歸屬，本文認為宜采用在先使用和貢獻原則作為認定包裝裝潢權利的判斷標準。加多寶作為紅罐涼茶的在先使用人，對紅罐包裝裝潢的“知名性”做出了實質性的貢獻，應當被認定為該知名商品特有包裝裝潢的權利人。

注釋：

[1][美]羅伯特·S·平狄克、丹尼爾·L·魯賓菲爾德：《微觀經濟學》，中國人民大學出版社2011年版，第105-130頁。

[2]廣東省高級人民法院微博直播，http：//e.weibo.com/guangdonggaofa.2013.5.15，訪問日期：2013-05-15。

[3]鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第62頁。

[4]孔祥俊：《商標與不正當競爭法原理和判例》，法律出版社2009年版，第713頁。

[5] McCarthy on Trademarks and Unfair Competition § 8：4 （4th ed.）.

[6] S.Rep.100-515，100th Cong.2d Sess.at 44，1988 U.S.C.C.A.N.at 5607.

[7] See Knitwaves，Inc. v. Lollytogs，Ltd. 71 F. 3d 996 （2d Cir. 1995）.

[8] See Two Pesos，Inc. v. Taco Cabana， Inc.505 U.S.763 （1992）.

[9] Distillerie flli ramazzotti， s.p.a. v. banfi products corporation，52 Misc.2d 593， 276 N.Y.S.2d 413（1966）.

[10] Pilot Corp. of America v. Fisher-Price， Inc.， 501 F. Supp. 2d 292（2007）.

[11]林秀芹、黃錢欣：《知名商品特有包裝的權利歸屬問題研究——以日本新近司法案例為視角》，載《知識產權》2013年第4期。

[12]歐志葵、牛思遠：《廣藥版紅罐王老吉重裝上陣，加多寶反對》，載《南方日報》，2012-06-04。