本文案例啟示：非法經營罪中“法律、行政法規(guī)”的含義應做限制解釋，不包括國務院部門制定的部門規(guī)章。非法經營行為的刑事違法性，應以受到相應的行政處罰作為追究刑事責任的前置程序。另外，涉案數(shù)額僅是決定非法經營罪罪輕罪重的依據(jù)之一，而不能決定罪與非罪。

[基本案情]2010年7月至2011年5月，某化工有限公司法人代表李某發(fā)現(xiàn)化工市場上工業(yè)萘供不應求，于是伙同該公司技術員肖某在未取得危險化學品安全生產許可證，未進行工商營業(yè)范圍變更登記的情況下，對該公司生產設備進行技術改造，增加新的生產裝置，大量生產工業(yè)萘產品并對外銷售。2011年5月20日安監(jiān)局在一次排查過程中發(fā)現(xiàn)該公司非法生產銷售工業(yè)萘涉案價值近千萬元，于是依據(jù)《危險化學品安全管理條例》第57條第1項“未經批準或者未經工商登記注冊，擅自從事危險化學品生產、儲存的，分別由工商行政管理部門、質檢部門、負責危險化學品安全監(jiān)督管理綜合工作的部門依據(jù)各自的職權予以關閉或者責令停產停業(yè)整頓……觸犯刑律的，對負有責任的主管人員和其他直接責任人員依照刑法關于危險物品肇事罪、非法經營罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責任”的規(guī)定，將李某、肖某移交司法機關處理。經公安機關偵查查明，該化工有限公司2008年5月已取得了工商營業(yè)執(zhí)照，但其經營范圍僅限于非危險化學品，至案發(fā)時仍未辦理安全生產許可證。截至案發(fā)共對外出售工業(yè)萘810多噸，價值人民幣1200多萬元。偵查終結后，公安機關以非法經營罪將李某、肖某移送檢察機關審查起訴。

一、司法實務分歧

對本案的定性存在兩種不同意見。第一種意見認為，犯罪嫌疑人李某、肖某的行為不構成犯罪。理由是：非法經營罪是設置在刑法第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪第八節(jié)擾亂市場秩序罪里，構成非法經營罪必須具備違反國家規(guī)定，實施非法經營行為，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的犯罪構成要件。2011年5月20日行政機關移交該案時依據(jù)的是《危險化學品安全管理條例》第57條第1項，該條文明確規(guī)定“未經批準或者未經工商登記注冊，擅自從事危險化學品生產、儲存的，分別由工商行政管理部門、質檢部門、負責危險化學品安全監(jiān)督管理綜合工作的部門依據(jù)各自的職權予以關閉或者責令停產停業(yè)整頓……觸犯刑律的，對負有責任的主管人員和其他直接責任人員依照刑法關于危險物品肇事罪、非法經營罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責任”。但2011年2月16日經國務院第144次常務會議審議通過，對《危險化學品安全管理條例》進行了重新修訂，并自2011年12月1日起重新施行，原第57條已經取消。根據(jù)新《危險化學品安全管理條例》第77條“未依法取得危險化學品安全生產許可證從事危險化學品生產，依照《安全生產許可證條例》的規(guī)定處罰”，《安全生產許可證條例》第19條也規(guī)定“未取得安全生產許可證擅自進行生產的，責令停止生產，沒收違法所得，并處10萬元以上50萬元以下的罰款；造成重大事故或者其他嚴重后果，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。本案根據(jù)國務院行政法規(guī)《安全生產許可證條例》，李某、肖某生產工業(yè)萘的行為應當辦理安全生產許可，但該行政法規(guī)同時規(guī)定未辦理安全生產許可證擅自進行生產的，責令停止生產，沒收違法所得，并由行政機關進行經濟處罰，只有在造成重大事故或其他嚴重后果的情況下才能依法追究相關人員的刑事責任。根據(jù)我國刑法從舊兼從輕、罪刑法定和刑罰謙抑性的基本原則，該案應先由行政機關作行政、經濟手段處罰，無證生產過程中造成重大事故或其他嚴重后果的情況下才可上升到刑事法律調整范疇。故該案李某、肖某的行為不構成犯罪。

第二種意見認為，犯罪嫌疑人李某、肖某構成非法經營罪。理由是：根據(jù)國家安監(jiān)總局危險化學品名錄及《安全生產許可證條例》第19條規(guī)定，工業(yè)萘屬于危險化學品中的二級易燃固體，應當?shù)桨脖O(jiān)部門辦理安全生產許可證，方能生產銷售。李某、肖某在未辦理相關許可手續(xù)的情況下，經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的限制買賣物品，銷售數(shù)額價值1200多萬元，其行為已經嚴重擾亂了社會主義市場秩序。同時依據(jù)2010年5月7日《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第79條第8項從事其他非法經營活動“個人非法經營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的”應予立案追訴的規(guī)定，本案李某、肖某的行為符合非法經營罪規(guī)定的違反國家規(guī)定，非法經營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的構成要件，構成非法經營罪。因非法經營罪對該行為情節(jié)嚴重和情節(jié)特別嚴重沒有明確的司法解釋，故按照有利于被告人的原則，按“情節(jié)嚴重”情節(jié)對李某、肖某提起公訴。

該案爭議焦點在于：第一，如何理解非法經營罪第一項中“法律、行政法規(guī)”的含義，應做限制解釋還是擴大解釋；第二，如何理解非法經營行為行政違法性與刑事違法性的關系；第三，“數(shù)額決定論”是否適用于非法經營罪，如何科學區(qū)分非法經營行為的危害程度。

二、如何理解非法經營罪中“法律、行政法規(guī)”的含義

要認定某一行為是否違反國家規(guī)定，即構成非法經營，必須同時符合兩個基本條件，缺一不可：一是該行為為某一法律、法規(guī)明文禁止；二是法律、法規(guī)明確規(guī)定該行為構成犯罪，需要依法追究刑事責任。根據(jù)《刑法》第96條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。據(jù)此，依據(jù)體系解釋的原則，構成非法經營罪的行為所違反之國家規(guī)定應與刑法第96條的內容契合，其他不符合刑法第96條的規(guī)定就不是國家規(guī)定。有觀點認為國務院各部委屬于國務院的組成部分，“國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”是否可作擴張解釋。筆者認為法律、行政法規(guī)以外的國務院部門規(guī)章在我國法律體系中處于較低的立法層級，穩(wěn)定性較差，上述規(guī)定本身變動頻繁，通常在相關法律、行政法規(guī)出臺后也隨之修改或廢止。當內容與上位法（法律、行政法規(guī)）出現(xiàn)沖突時，也會被國務院依法改變或者撤銷。同時國務院部門各部、委、辦制定的規(guī)章數(shù)量龐大，一般公眾不可能對部門規(guī)章完全知曉，因此無法判斷自己的行為是否違反了上述規(guī)定，如果進行任意的擴大解釋，將國家規(guī)定擴展到部門規(guī)章，則極容易導致各部門利用非法經營罪推行地方保護主義或部門保護主義從而妨礙市場自由競爭。同時《中華人民共和國行政許可法》第15條第2款已明確規(guī)定國務院部門制定的部門規(guī)章不得設定應當由國家統(tǒng)一確定的個人、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可。同時非法經營罪的適用應當盡量地保持謙抑和克制，因為刑法具有補充性、不完整性和寬容性的特點，故必須有限制、謹慎地使用，只能在迫不得已的情況下和盡可能小的范周內將違法行為和違法者作為自己的關注對象。否則，將可能引發(fā)罪刑擅斷的危險。有鑒于此，筆者認為對該項“法律、行政法規(guī)”不能做任意的擴大解釋，在違反上述部門規(guī)章的情況下只能由行政機關按照有關規(guī)定進行行政處理，而不能以非法經營罪定罪量刑，這也符合非法經營罪是典型的法定犯的特點和我國罪刑法定原則的立法精神。本案李某、肖某的行為只能按照法律、行政法規(guī)的明確規(guī)定進行處理，而不能主觀推定該行為是否構成犯罪。

三、非法經營行為行政違法性與刑事違法性的關系

根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第2條的規(guī)定，行政許可是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。由此，我們可以得出“非法經營行為”是指未達到市場準入要求，未經行政機關賦予從事特定行業(yè)的資格或超越被授權的范圍，非準入無照經營或有許可證但超范圍經營的行為。上述非法經營行為首先是一種對行政許可制度的違背，觸犯了行政方面的一些法律法規(guī)，但該行為并未脫離行政機關的管理。因而發(fā)現(xiàn)時應先由法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等作行政處罰，一般情況下行政處理后即可維護市場管理秩序，促進市場秩序健康有序發(fā)展。該觀點也得到了兩高的認可，例如《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第3項“曾因非法經營煙草專賣品三年內受過二次以上行政處罰，又非法經營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的”認定為非法經營罪“情節(jié)嚴重”，類似規(guī)定在涉及非法出版、電信等司法解釋中均有明確條款?？梢妰筛邔Πl(fā)現(xiàn)違法行為人有非法經營行為，可先由行政執(zhí)法機關行政處罰，第二次發(fā)現(xiàn)違法經營達到情節(jié)嚴重的數(shù)額時，再使用刑事手段來懲罰，即對非法經營行為追究刑事責任增加行政處罰前置程序的認可，避免了刑罰作為最后一道屏障，過多的插手經濟糾紛、市場交易，這也符合罪刑法定原則的本意和現(xiàn)代刑法的謙抑性原則。本案《危險化學品安全管理條例》正是基于這一立場進行了修訂。因此，非法經營罪的刑事違法性與其行政違法性是一致的，并且行政違法性成為其刑事違法性的前提，沒有行政違法性就沒有其刑事違法性可言，非法經營行為的刑事違法性，必然要從其行政違法性著手，以受到相應的行政處罰作為追究刑事責任的前置程序。如果某種行為沒有被行政法規(guī)所限制，或者說行政法規(guī)沒有認定這種行為達到犯罪的嚴重程度，司法行政機關就不宜將這種行為定義為非法經營罪，不能因為法律具有滯后性，就依據(jù)法律的原則推定罪名，這不符合罪刑法定原則。因此筆者認為在立法機關沒有對某項擾亂市場秩序的行為立法時，就不能因為某種未經許可經營或超范圍經營行為具有社會危害性而援引刑法第225條進行刑事制裁，正如貝卡利亞曾指出法律的含混性是一個弊端，它會把法律這樣“一部莊重的公共典籍變成一部家用私書”。本案《安全生產許可證條例》明確規(guī)定了未辦理安全生產許可的，由行政機關“責令停止生產，沒收違法所得，并處10萬元以上50萬元以下的罰款”，故該案在未經行政處理前，不能直接適用刑事法律關系調整，這也符合非法經營罪雙層違法性的特點。

四、科學區(qū)分超范圍經營、無證經營等非法經營行為的危害程度

非法經營罪是1997年刑法修訂時為了分解投機倒把罪這個“口袋罪”而設立，設立之初就是為了保護市場經營和市場交易管理制度這一基本法益，防止刑法條文中出現(xiàn)無限大的“口袋罪”，從投機倒把罪到非法經營罪，是刑法的一大進步，也反映了從計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制轉軌的需要。非法經營罪在客觀方面表現(xiàn)為經營行為未經法律或行政法規(guī)特別許可或授權的，經營者不具備特定資質參與市場自由競爭，從而嚴重擾亂市場秩序達到了“情節(jié)嚴重”的情節(jié)。司法實踐中經濟類犯罪“情節(jié)嚴重”的界定一般首先考慮涉案數(shù)額、違法所得等經濟標準和所造成的社會影響、財產損害后果等。但該罪并不是簡單的數(shù)額犯或情節(jié)犯，不能簡單地從非法經營數(shù)額較大或巨大來認定是否構成非法經營罪。從非法經營行為上升到非法經營罪，也不僅僅是簡單的量的積累。涉案數(shù)額多少僅僅是決定罪輕罪重的依據(jù)之一，而不是決定罪與非罪的本質。將數(shù)額作為絕對的、唯一的標準，不僅與理論界關于數(shù)額只是重要標準的通說相悖，更重要的是掩蓋了非法經營罪擾亂市場秩序的本質，把非法經營數(shù)額作為是否擾亂市場秩序，擾亂市場秩序嚴重與否的必然標準。要認定某一經營行為是否構成非法經營罪關鍵還是要看該行為是否侵犯了刑法所要保護的社會法益即市場秩序，如果依據(jù)數(shù)額多少，認定某一行為已經嚴重擾亂社會市場秩序，從而貿然引用“擾亂市場秩序“這一虛無縹緲的彈性要件來定罪量刑，則有違罪刑法定原則的本意和現(xiàn)代刑法的謙抑性原則。同時國家在不同時期根據(jù)市場經濟發(fā)展情況，會對專營、專賣和限制性經營以及對實行行政許可制度的經營范圍進行適當調整，相應的行政法規(guī)、規(guī)章也會發(fā)生變化，因此對刑事違法性的判斷要以行為當時的法規(guī)和政策為判定依據(jù)，而不能簡單的依據(jù)數(shù)額或者彈性要件來認定。本案中李某、肖某未經許可生產危險化學品的行為，雖然經營數(shù)額價值1200多萬，但危險化學品市場經濟秩序并未遭到破壞，并未造成重大事故或者其他嚴重后果，其行為還是僅限于無證生產的行政處罰范圍，根據(jù)行政法規(guī)《安全生產許可證條例》還是應由行政機關先行作行政處罰，而不能直接以非法經營罪進行定罪。