（南京審計學(xué)院法學(xué)院 江蘇南京211815）

隨著我國改革開放的不斷深入和經(jīng)濟全球化步伐的進一步加快，我國上市公司數(shù)量和市值大幅增長，截至2011年底，我國上市公司總數(shù)已超過2 342家，總市值超過21.48萬億元，位居全球第三位。直接融資比例的大幅提高，在為我國經(jīng)濟的快速健康發(fā)展發(fā)揮巨大促進作用的同時，經(jīng)濟運行更加復(fù)雜，利益主體更多，監(jiān)管要求更高、難度更大。上市公司為了創(chuàng)造再融資條件和為控股股東侵吞公司利益或其他特殊利益需要，以財務(wù)舞弊方式制造和發(fā)布虛假財務(wù)信息的情況時有發(fā)生，這不僅會損害投資者的利益，也會挫傷正常的社會經(jīng)濟秩序，故如何以法律形式更有效地規(guī)制財務(wù)舞弊行為已是當(dāng)務(wù)之急。

一、我國上市公司財務(wù)信息虛假的目的及其危害

上市公司的財務(wù)舞弊通常是對財務(wù)狀況及經(jīng)營業(yè)績進行粉飾。在財務(wù)狀況上造假，一般采用的方法有提取準(zhǔn)備金不充分、過高評估資產(chǎn)價值、虛構(gòu)償債能力和資金周轉(zhuǎn)能力等；在經(jīng)營業(yè)績上做文章，實際上就是以非法手段操控利潤，具體的舞弊手法一般有兩種：一是以虛增收入或提前確認(rèn)收入、轉(zhuǎn)嫁企業(yè)成本、少計提準(zhǔn)備金等方式做高利潤或?qū)⑻潛p做成盈利；二是通過收入、費用在年度間的轉(zhuǎn)移，達到調(diào)控某年度盈利與否或盈利數(shù)額的目的。

上市公司的財務(wù)舞弊行為一般有如下目的：一是創(chuàng)造條件進行再融資，上市公司除在上市前有可能以財務(wù)舞弊行為創(chuàng)造上市條件外，上市后還會利用財務(wù)舞弊為配股、增發(fā)等再融資創(chuàng)造條件；二是控股股東侵吞公司利益，控股股東出于自身利益需要，有可能將股票發(fā)行所募集的資金不按規(guī)定用于實際生產(chǎn)經(jīng)營和擴大企業(yè)規(guī)模，而是以各種形式由上市公司向控股股東輸送利益；三是配合二級市場炒作，雖然這是一種非法行為，但現(xiàn)實中公司與莊家聯(lián)手牟利的情況時有發(fā)生，以財務(wù)舞弊生成并發(fā)布虛假信息，成為他們共同控制和操縱股價，獲取收益的重要工具。

財務(wù)舞弊形成的錯誤信息不僅會誤導(dǎo)企業(yè)的股東和債權(quán)人等一般信息使用者作出錯誤決策，甚至?xí)o社會帶來嚴(yán)重危害。對企業(yè)的股東和債權(quán)人而言，虛假的財務(wù)信息會給他們的投資帶來損失，甚至不敢再輕易向上市公司投資，這也致使社會公眾對財務(wù)誠信基礎(chǔ)產(chǎn)生懷疑，從根本上動搖市場經(jīng)濟的信用基礎(chǔ)；對銀行等金融機構(gòu)而言，虛假的財務(wù)信息會使他們因貸款決策錯誤而造成直接損失，影響其資金周轉(zhuǎn)，甚至影響金融機構(gòu)安全；對于國家而言，國家的宏觀經(jīng)濟決策會因為財務(wù)信息失真受到影響。

二、上市公司財務(wù)虛假信息民事責(zé)任的歸責(zé)分析

對上市公司舞弊行為僅僅追究行政和刑事責(zé)任是不夠的，因為對上市公司處以罰款，投資人不僅得不到利益補償，反而因利益外輸而受到侵害；追究管理層的刑事責(zé)任，增加替補人會增加成本，進行人員更換會影響經(jīng)營而減少權(quán)益。故追究財務(wù)虛假信息的民事責(zé)任更具現(xiàn)實意義。

（一）財務(wù)虛假信息民事責(zé)任及其主體的界定

民事責(zé)任是一種民事救濟手段，是民事主體在違反民事義務(wù)的條件下需要承擔(dān)的法律后果。財務(wù)虛假信息民事責(zé)任主要就是財務(wù)虛假信息的責(zé)任主體違反財務(wù)法律規(guī)范，損害投資者利益，破壞市場經(jīng)濟秩序所要承擔(dān)的民事法律后果。

追究財務(wù)虛假信息民事責(zé)任，其重點和難點是財務(wù)虛假信息民事責(zé)任的界定。民事責(zé)任包括侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任兩個方面，這兩種責(zé)任造成的損失均需要以賠償形式進行調(diào)節(jié)。雖然違約賠償與侵權(quán)賠償都是義務(wù)人違反民事義務(wù)給他人造成損害依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，但兩者又存在區(qū)別：一是賠償依據(jù)不同，前者的依據(jù)是違反合同約定的義務(wù)；后者的依據(jù)是侵權(quán)損害的結(jié)果。二是適用的歸責(zé)原則不同，前者基本適用過錯推定原則；后者則一般適用無過錯責(zé)任原則和過錯責(zé)任原則。三是前者只涉及財產(chǎn)損害，不涉及非財產(chǎn)損害；后者既涉及財產(chǎn)損害，也涉及非財產(chǎn)損害。四是前者應(yīng)由違約人承擔(dān)；而后者的賠償人可以是本人，也可以是有民事行為能力人。

如何界定是違約賠償還是侵權(quán)賠償，關(guān)鍵要看賠償條件，前者的構(gòu)成要件是：存在有效的合同；當(dāng)事人存在違約行為，沒有按照合同的規(guī)定履行義務(wù)。后者的構(gòu)成要件是：客觀上有不履行合同義務(wù)的行為；主觀上存在過錯，即有故意或過失；行為一般應(yīng)具有侵權(quán)性，但不是所有的行為都具有侵權(quán)性，如合同一方因行使留置權(quán)而拒絕給付等情況。侵權(quán)賠償責(zé)任應(yīng)由違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系來確定，侵權(quán)責(zé)任不要求加害人與受害人之間存在合同關(guān)系，如果將兩者關(guān)系確定為契約責(zé)任，承擔(dān)民事責(zé)任的主體只能是契約相對人，那么投資者將只能向與之有契約關(guān)系的發(fā)行人進行索賠，而不能向與其沒有契約關(guān)系的發(fā)行人的董事、承銷商及董事、財務(wù)師、律師等索賠。另外，承擔(dān)民事賠償責(zé)任須以存在過錯為前提，這樣就不利于全面對中小股東等投資者利益進行保護。因此，將上市公司財務(wù)信息虛假行為財務(wù)責(zé)任的民事賠償定性為侵權(quán)責(zé)任賠償更為合適，更有利于按照立法宗旨調(diào)節(jié)利益主體的關(guān)系。

民事責(zé)任主體的界定首先要確定民事賠償請求權(quán)人。損害賠償請求權(quán)人必須符合三個要素：一是請求主體是投資者，包括證券出賣人和買受人，不限于股民；二是在證券交易中受到損失；三是有因果關(guān)系，即損失由侵權(quán)行為造成。民事責(zé)任主體的界定還要確定責(zé)任主體，在上市公司財務(wù)舞弊中負(fù)有民事侵權(quán)責(zé)任的經(jīng)濟實體、中介機構(gòu)及個人均是民事賠償?shù)呢?zé)任主體，我國《證券法》及2003年1月9日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，對責(zé)任主體作出了較為詳細的規(guī)定。

（二）財務(wù)虛假信息民事責(zé)任的歸責(zé)分析

民事責(zé)任的歸責(zé)原則主要包括過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則，而財務(wù)信息虛假這一侵權(quán)行為具有一定的特殊性，其歸責(zé)原則視行為人而定，即追究不同責(zé)任主體適用不同歸責(zé)原則。

上市公司作為責(zé)任主體，過錯責(zé)任比較容易界定，可以適用過錯責(zé)任原則，因其是企業(yè)法人，具有獨立民事行為能力，只要其在財務(wù)舞弊行為中有過錯責(zé)任，導(dǎo)致中小股東損失的，其侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

發(fā)行人作為責(zé)任主體，有義務(wù)確保發(fā)行信息的準(zhǔn)確無誤，對信息的真實性應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，因此各國法律一般規(guī)定采用無過錯責(zé)任原則，即只要公開的發(fā)行信息有不實內(nèi)容，就應(yīng)當(dāng)對整個發(fā)行信息內(nèi)容承擔(dān)絕對責(zé)任，除了發(fā)起人或發(fā)行人能夠證明原告在取得證券時已知悉外。我國也同樣選擇了這一原則，這是明智和合理的，因為：（1）發(fā)行人掌握著公司真實的原始信息，對于信息的虛假當(dāng)然負(fù)有完全責(zé)任；（2）公司將存在重大遺漏和誤導(dǎo)性陳述的信息發(fā)布給公眾，投資者據(jù)此作出的判斷錯誤，使其利益受損；（3）可以促使公司盡到足夠的注意義務(wù)，確保發(fā)行信息的絕對準(zhǔn)確。

除上述兩類責(zé)任主體之外，如發(fā)行公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他在信息披露中負(fù)有責(zé)任的職員等責(zé)任主體在財務(wù)舞弊中的民事責(zé)任歸責(zé)問題，世界各國及地區(qū)未形成一致的看法，故適用原則也有差別。美國對適用原則的選擇比較合理，如美國的《1933年證券法》第11節(jié)對除發(fā)行人以外的其他人規(guī)定了免責(zé)事由：對文件中應(yīng)負(fù)責(zé)任的部分，如果在生效日前，本人已經(jīng)脫離職務(wù)、喪失資格或與文件記載無關(guān)系，如果書面通知證監(jiān)會或發(fā)行人者，可以履行舉證責(zé)任，行使抗辯權(quán)。同時，該法依據(jù)是否經(jīng)過專家編制或者簽證將文件或文件有關(guān)部分進行了能否免責(zé)的區(qū)分，即未經(jīng)專家編制或簽證部分，如果經(jīng)過充分合理調(diào)查，證明文件不存在重大虛假記載時，可以免責(zé)；經(jīng)過專家編制或簽章的部分，無須經(jīng)過合理調(diào)查，即可免責(zé)。但是在實踐中，對擔(dān)任發(fā)行人重要職務(wù)的人員，如董事長、副董事長、董事，即使文件經(jīng)專家簽證，也不得免責(zé)，即部分適用無過錯原則。

三、強化上市公司財務(wù)虛假信息的民事責(zé)任追究

我國上市公司財務(wù)造假和舞弊行為不僅在數(shù)量上有增長趨勢，而且造假和舞弊手段更多、手法更巧妙，既破壞了企業(yè)的誠信和社會道德，也侵害了社會和公眾利益。近年來，雖在行政和刑事責(zé)任的追究上作了較多努力，在民事責(zé)任追究上也開始關(guān)注和研究，但其力度還不夠，效果還不夠理想。筆者認(rèn)為，加大上市公司財務(wù)虛假信息民事責(zé)任追究力度可從以下幾方面入手：

（一）完善相關(guān)的法律法規(guī)

有效遏制上市公司財務(wù)造假和舞弊行為，僅靠對管理當(dāng)局的刑事和行政處罰是不夠的，完善相應(yīng)的民事責(zé)任制度顯得更為重要和迫切。首先，要完善民事立法，在相關(guān)民事法律法規(guī)中，增補和完善有關(guān)上市公司財務(wù)舞弊民事責(zé)任的界定及歸責(zé)等條款，讓民法體系可以完全涵蓋上市公司財務(wù)舞弊行為。其次，要完善和細化《證券法》的各項條款，現(xiàn)行證券法雖有財務(wù)虛假信息民事賠償?shù)膬?nèi)容，但仍比較原則，為此，必須盡快細化和優(yōu)化民事責(zé)任的界定和歸責(zé)條款，如對如何判斷故意和過失應(yīng)做出更具體的規(guī)定；財務(wù)虛假信息的主要責(zé)任人為企業(yè)的董事、監(jiān)事和經(jīng)理的，應(yīng)對其實行嚴(yán)懲；可以明確規(guī)定中小股東起訴上市公司財務(wù)虛假信息的舉證責(zé)任倒置，以保護相對弱小的舉證困難的中小股東，等等。

（二）增強上市公司管理人員的財務(wù)法律責(zé)任意識

上市公司管理人員的財務(wù)法律責(zé)任意識的高低直接決定著上市公司財務(wù)舞弊動機的強弱，增強上市公司管理人員財務(wù)法律責(zé)任意識的途徑主要有：一是用剖析典型財務(wù)訴訟案例形式進行教育，如以“渝鈦白”、“紅光實業(yè)”、“瓊民源”及“鄭百文”等案例進行教育，印象會更深，效果會更好；二是各級監(jiān)管部門定期開展有針對性的專題培訓(xùn)，使他們更加熟悉相關(guān)法律、法規(guī)，提高對股東履行誠信義務(wù)和責(zé)任的自覺性。

（三）注意審判人員、律師、財務(wù)人員綜合素質(zhì)的提高

財務(wù)人員綜合素質(zhì)的提高，可以把好財務(wù)信息質(zhì)量的第一關(guān)；審判人員綜合素質(zhì)的提高，通過公開公平的審判，既可以為中小投資者維護權(quán)益，也可以為減少和杜絕新的財務(wù)舞弊行為起到警示作用；高素質(zhì)的律師可以為法律的公正和伸張正義發(fā)揮輔助作用。其實現(xiàn)途徑有：

1.強化業(yè)務(wù)培訓(xùn)。審判人員和律師的培訓(xùn)可以由司法機構(gòu)付諸實施，財務(wù)人員的培訓(xùn)可由國家以經(jīng)費資助等形式，鼓勵行業(yè)協(xié)會有計劃組織專業(yè)培訓(xùn)，在中心城市組建一支具有較高綜合素質(zhì)的審判人員、律師、財務(wù)人員隊伍，使上市公司財務(wù)舞弊行為的民事責(zé)任訴訟得到人才支持。

2．建立財務(wù)人員與法律人士的交流機制。使審判人員和律師實時了解財務(wù)信息，提高他們的業(yè)務(wù)水平；通過財務(wù)界和法律界的有效溝通，形成共識，實現(xiàn)法律的特殊規(guī)定與財務(wù)專業(yè)知識和技能的有機結(jié)合，提高財務(wù)舞弊民事責(zé)任界定、歸責(zé)審判的準(zhǔn)確性。

（四）借鑒經(jīng)驗，深入研究，不斷進取

發(fā)達國家對市場經(jīng)濟運行的法律規(guī)制有較成熟的經(jīng)驗，且有專門學(xué)者在不斷研究和優(yōu)化，適合我國國情的機制和規(guī)則是可以借鑒的；當(dāng)然我國也要以課題等形式開展專項研究，根據(jù)經(jīng)濟運行不斷出現(xiàn)的新情況，研究新機制和新規(guī)則，使法律調(diào)節(jié)手段能與時俱進，不斷更新，為證券市場的健康運行和社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展保駕護航。