申欣旺 郁玫

9月17日，從浦東新區(qū)世紀公園前往外高橋保稅區(qū)，一路上，“自貿區(qū)”的指示牌已經裝好。進入外高橋保稅區(qū)，橫跨楊高北路的天橋上已經裝好“自貿區(qū)”標牌。外高橋保稅區(qū)二號門正在重新修建，以作為自貿區(qū)的正門。

多個渠道的消息表明，自貿區(qū)將在9月29日正式掛牌。此前一個月，全國人大常委會授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區(qū)（以下簡稱“自貿區(qū)”）“暫時調整有關法律規(guī)定的行政審批”，國家規(guī)定實施準入特別管理措施之外的外商投資不再需要審批，以及“暫時停止實施文物保護法的有關規(guī)定”的授權，外資公司進入自貿區(qū)將獲得極大的便利。

上述全國人大常委會的決定將于10月1日開始實施， 中國經濟再添新動力。

改革的“難處”

自貿區(qū)在國務院總理李克強的親自推動下成立已為公眾知曉，但媒體鮮有提及其思考背景。

全國政協(xié)常委、上海WTO事務咨詢中心理事長兼總裁王新奎回憶，“李克強總理在上海開的座談會我參加了，我認為李克強總理講了四層意思：一是以開放倒逼改革；二是深耕亞太；三是繞不過去；四是試驗。”

王新奎說，“根據李克強總理的判斷，今后二三十年當中全球經濟的重心肯定向亞太轉移。轉移什么？就是跨國公司的總部向亞太集聚。如果說我們不能把這些跨國公司總部集聚到中國來，我們在亞太的產業(yè)鏈和價值鏈當中就沒有主導權?！?/p>

但在這方面中國遠遠弱于新加坡等地，浦東新區(qū)商務委員會副主任孫永強告訴《中國新聞周刊》記者：“目前跨國公司總部在上海是400多家，其中浦東有202家，香港有1500家，新加坡多達4000家，我們跟人家差遠了，不在一個層級上。”

“TPP（即Trans-Pacific Partnership Agreement，跨太平洋戰(zhàn)略經濟伙伴關系協(xié)定）、準入前國民待遇和負面清單管理，他說得還比較委婉，他說‘我看是繞不過去。”王新奎回憶。

目前的狀況是，美歐自貿區(qū)談判和跨太平洋伙伴關系協(xié)定，這兩大自貿區(qū)架構都不包括中國，面對未來世界貿易規(guī)則、格局的可能變化，中國將面臨嚴峻的“二次入世”危險。

王新奎認為，“中國要在亞太地區(qū)，乃至全球的投資貿易規(guī)則當中取得我們的話語權，就必須接受這些基本規(guī)則。”

從國內經濟來看，中國經濟已處于轉型關口。在國際需求疲弱及中國勞動力成本升高導致產業(yè)轉移的情況下，嚴重依賴出口已不行，且國內市場經濟效率仍較低，需要通過改革來謀出路。

浦東本身是中國改革開放的象征之一，而自貿區(qū)所包括的四大保稅區(qū)本身也是改革開放的產物。但時至今日，已經有一系列的制度瓶頸亟待突破。

中共上海市委常委、浦東新區(qū)區(qū)委書記沈曉明說，“自貿區(qū)這項試點，探索的重點是對外開放體制機制和制度創(chuàng)新，絕非簡單的政策優(yōu)惠，絕非要形成‘政策洼地。改革的方向是落實國家戰(zhàn)略，在投資貿易便利化、貨幣自由兌換、監(jiān)管高效便捷、法制環(huán)境規(guī)范等方面，形成可復制、可推廣的經驗?！?/p>

在新加坡設立一家公司，政府給予投資者全方位的一站式服務，便利而快捷。新加坡的會計與企業(yè)管制局是新加坡私人有限責任公司注冊的唯一的主管及注冊機構。

所有待注冊的公司，除餐飲、旅游、醫(yī)藥、金融服務等特殊行業(yè)外，不需要其他監(jiān)管部門進行前置/后置審批。在完成填寫注冊申請表格、查名、簽署相關簽字文件等五個步驟以及公司章程與細則、投資者身份證明書等五類文件后，3至7個工作日即可完成。

相比之下，浦東新區(qū)公司設立涉及包括企業(yè)名稱核準，商務委員會審批、辦理外資公司批準證書、申請地區(qū)總部資格認定等15個步驟；涉及工商、商務、公安、質量技術監(jiān)督、稅務、外匯、人民銀行、統(tǒng)計、財政、海關等眾多行政部門，需要至少24類文件。而從時間上來看，則是新加坡的5-10倍，平均需要一個月左右。

浦東新區(qū)商務委員會與安永中國共同編寫的《2013上海市浦東新區(qū)跨國公司地區(qū)總部發(fā)展藍皮書》稱，外國投資者在中國設立公司，與多個部門接觸，在提交眾多紙質文件并經過相對復雜的程序以后方能獲得上述各部門的投資核準的證明，一定程度上影響了跨國企業(yè)投資進程和投資的積極性。

針對這些問題，2012年6月，浦東新區(qū)商務委員會牽頭成立總部經濟共享服務中心（平臺），功能之一就是將政府資源和社會專業(yè)機構服務資源整合在一起，為總部企業(yè)提供“一站式”服務。

但深層次的制度問題浦東無力解決。孫永強說，“我們在調研過程中，跨國企業(yè)高管普遍反映：一是希望進一步減少行政審批環(huán)節(jié)或者提供更多針對企業(yè)行政審批事項的一站式行政服務平臺；二是希望政府部門進一步優(yōu)化行政理念，由‘監(jiān)管主導型向‘服務主導型轉變?！?/p>

明顯的差別還包括：新加坡不實行外匯管制政策，也沒有關于資本弱化的監(jiān)管規(guī)定，跨國公司的資金可以相對自由地進出，在新加坡設立的總部能夠很好地實現(xiàn)投資管理和資金調度職能。

中倫律師事務所聯(lián)系管理合伙人喬文駿長期從事外資房地產并購及融資法律業(yè)務，對此感受深刻。“中國目前對外匯實行嚴格的管制政策，相關外匯進入、匯出涉及商務主管部門、外匯管理局的審批，沒有得到批準的情況下，這些外資企業(yè)無法實現(xiàn)資金自由流動和兌換。即使目前涉及外國投資者境內直接投資已實行登記管理。但是，中國在外匯管制方面并未因此出現(xiàn)松動的跡象。此外，以外商投資房地產業(yè)商務部備案為例，雖然法律規(guī)定是“備案”而非“審批”，但實際上政府部門所要求申報的項目材料一點也沒少，審批制下政府還有審批時限，備案制下政府的行政行為卻反而時限不明了，且倘若未能取得備案證明，企業(yè)無法辦理后續(xù)工商、外管和稅務等手續(xù)，周期亦因此就變得更冗長和不可測。”

更有甚者，某些情況下甚至需要逐筆審核，要求上報的材料及審批流程極為繁瑣，這顯然不利于跨國公司跨地區(qū)發(fā)揮其財務管理和投資職能。

孫永強說，“跨國公司之所以設立總部，重要的目的是通過總部集中管理集團資金，提高財務管理、投資管理效率。如果提升中國區(qū)總部能級，計劃使其成為亞太區(qū)總部，洲際總部乃至全球總部的話，不掙脫外匯體制的束縛，上述目標是難以成功實現(xiàn)的?！?/p>

由于外匯管制等問題，孫永強告訴記者，“部分跨國公司管理層預計升級后無法良好地發(fā)揮其資金管理能力，因此，最終只能在新加坡另設一個總部以實現(xiàn)上述職能。他們也希望目前設立在浦東的地區(qū)總部升級成為亞太區(qū)域總部，現(xiàn)在他們很多人都在上海，最后結算卻要放到新加坡去，很不方便?！?p>

在孫永強看來，“總理說做‘增量改革，‘增量從哪里來？從亞太來，而不是靠國內。應該是把原來在其他地區(qū)的跨國公司吸引過來?！?/p>

很顯然，這和李克強所強調的“深耕亞太”有非常大的差距。但尷尬之處在于，這些問題浦東自己消化不掉?！叭思倚录悠鲁雠_個政策就是國家戰(zhàn)略和制度，我們怎么跟人家比？”顯然，這是浦東的現(xiàn)實困難。

這種背景下，自貿區(qū)應運而生。而其要做的，正是沈曉明所提到的“制度創(chuàng)新”。其背后則是對現(xiàn)有行政權力與利益格局的調整。

一位參與相關方案起草的學者稱，“在試驗區(qū)方案制定過程當中一些政府部門之間對職權你爭我奪，其實這都不是關鍵，甚至這次批下來什么具體政策也不是關鍵。我告訴大家，現(xiàn)在這些爭來爭去的東西，其實都是這次要改革的對象?！?/p>

王新奎說，“關鍵問題是能拿到多少進一步改革的授權。如果拿到改革授權以后，我們能做什么以及能做到什么程度?！?h3>自貿區(qū)“紅利”

從改革授權角度來看，盡管截至目前，《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)總體方案》仍未公布，但官方發(fā)布的信息顯示，自貿區(qū)帶來的“紅利”涵蓋了投資、貿易、金融、行政四大領域9項措施。概括而言是“一簡化、六自由”，通過簡化管理尤其是行政審批，使區(qū)內注冊企業(yè)享受貿易自由、人員進出自由、貨物進出自由、服務進出自由、貨幣流通自由、貨物存儲自由。

行政審批簡化管理，集中體現(xiàn)在對在自貿區(qū)內設立的外商投資企業(yè)、中外合資企業(yè)和中外合作企業(yè)的設立、經營期限、章程等實行審批制，改為備案管理制。（具體內容見圖表）

從貿易自由角度看，將發(fā)生四大顯著變化。

與國際通行的自由港區(qū)相比，中國現(xiàn)行的保稅港區(qū)自由度層次較低。喬文駿告訴記者，“包括上海綜合保稅區(qū)在內的中國所有保稅區(qū)，本質上都還是‘境內關內，例如，區(qū)內企業(yè)不得在區(qū)外開立外匯賬戶；區(qū)內外資企業(yè)不準在區(qū)外設立分支機構；對保稅區(qū)的管理越來越嚴格，簡單地套用適用于非保稅區(qū)的管理辦法等?！?/p>

而自貿區(qū)將實現(xiàn)由“境內關內”向“境內關外”的升級。帶來最根本性的變化是更大的貿易自由度及投資便利性，也是自貿區(qū)一系列涉及金融、投資體制改革的前提。

從貿易形態(tài)來看，將實現(xiàn)從本地交易為主到離岸貿易興起的轉變。上海原有四個保稅區(qū)的貿易形態(tài)盡管比區(qū)外自由得多，但依然局限于本地交易為主。自貿區(qū)成立后，貿易的主體一方是在上海自貿區(qū)注冊的企業(yè)，貿易的另一方甚至多方可在別國和別地，貿易通關、驗收、交割均在異國異地進行，但會計與稅收的結算卻在上海自貿區(qū)進行。

傳統(tǒng)保稅區(qū)內的貿易主要集中于加工貿易和一般進出口貿易為主的實物貿易。自貿區(qū)方案實施后，在實物貿易的基礎上，大力發(fā)展服務貿易。

此外，期貨貿易、保稅期貨貿易等將被納入到自貿區(qū)中，豐富上海的貿易格局，并為上海的貿易發(fā)展帶來新動力。

從貨物進出自由來看，將從“一線、二線雙重管理”實現(xiàn)“一線全面放開，二線高效管住”。區(qū)內貨物進出自由是在自貿區(qū)實現(xiàn)貨物貿易自由化的前提之一。理論上而言，自貿區(qū)應該是海關轄區(qū)以外的、無貿易限制的關稅豁免地區(qū)。

在世界上多數自由貿易區(qū)，原料、零部件、半成品和成品都可在區(qū)內自由進出，在區(qū)內可以進行進出口貿易、轉口貿易、保稅倉儲、商品展銷、制造、拆裝、改裝、加標簽、分類、與其他貨物混合加工等商業(yè)活動，流動性非常高。

但中國目前仍是一線、二線、雙重管理，對一線貨物仍然實行備案管理，管制較為嚴格。中國海關對區(qū)內貨物實行單證與貨物監(jiān)管同步，追求事前管住。在海關的特殊監(jiān)管范圍內，貨物入區(qū)前須在海關登記，保稅區(qū)貨物進出境內、境外或區(qū)內流動有不同的稅收限制。

從人員進出自由角度來看，目前的簽證制度過于嚴格，缺乏變通。通常而言，簡化程序有免簽與落地簽兩種方式，喬文駿認為，“目前實行免簽仍有難度，但實行落地簽則有現(xiàn)實的可行性?！?/p>

服務進出自由方面，原保稅區(qū)內主要集中貿易加工、技術制造企業(yè)，金融服務機構較少，且無明顯地理位置、政策等優(yōu)勢。由于備案管理的實行，金融服務機構門檻降低，在自貿區(qū)內設立相應的金融機構的可行性大大增加。

《中國新聞周刊》記者獲知，渣打、匯豐、東亞等外資銀行已經做好進入自貿區(qū)的準備，有望率先拿到牌照。國內金融機構亦在加緊籌劃，中國銀行法律部與國內結算部領導曾為此專門到中倫律師事務所上海辦公室拜訪，咨詢進入自貿區(qū)開展相應金融服務相關事宜。

從具體業(yè)務上來看，這些中外資銀行將在機構設置功能和服務產品和模式上出現(xiàn)重大變化，部分離岸金融業(yè)務可能會放開，從深化人民幣貿易結算和鼓勵跨國公司建立區(qū)域中心開始，再逐步放開到人民幣可自由兌換、跨境投資等。

國際化法律服務也被視為自貿區(qū)的重要領域。中國加入WTO后，法律服務貿易作為保留領域并未開放，自貿區(qū)內國外法律服務機構是否能夠進入備受關注。但毫無疑問，中國國內從事高端國際業(yè)務的律師事務所已經準備在第一時間進入自貿區(qū)，盡管中倫上海辦公室設在浦東陸家嘴金融貿易區(qū)，但喬文駿告訴記者，中倫已經在內部研討進入自貿區(qū)設立分支機構。

法治試驗區(qū)

多位受訪對象認為，自貿區(qū)實際上已經不僅僅是一種貿易政策上的調整，其核心要旨是法律制度的創(chuàng)新性試驗。

根據目前的公開信息，與改革開放以來其他經濟特區(qū)與綜合配套改革試驗區(qū)最為明顯不同的是，中央政府有意從法律制度上為自貿區(qū)構架一個更符合國際慣例和時代發(fā)展趨勢的法律制度體系。

目前，現(xiàn)有《外資企業(yè)法》《中外合資經營企業(yè)法》《中外合作經營企業(yè)法》等三部法律在自貿區(qū)內暫停執(zhí)行。這意味著，自貿區(qū)已經成為一個法治試驗區(qū)。

《中國新聞周刊》記者獲知，受限于過去很多制度上的束縛來自中央各部委，在自貿區(qū)方案設計過程中，就提出“凡是我們想改革的投資體制，如果與現(xiàn)行的法律和國務院的規(guī)章制度不一致，我們就通過‘暫停執(zhí)行的方法來做”。

這一思路明顯得到中央支持。王新奎說，“我們提出來把授權分為四個等級：第一類是我們做了就做了，不需要備案；第二類是我們做了，形式上備案；第三類是我們做了，實質上備案；第四類是人大授權，要想清楚什么事情才需要人大授權。我想大部分應該都是我們做了就做了，或者我們做了來個形式備案。”

“暫停執(zhí)行”的價值在于，自貿區(qū)根據自身改革的需要，能夠真正的先行先試。

但自貿區(qū)不能無法可依。王新奎說，“在某個領域‘暫停執(zhí)行，那出現(xiàn)的空當誰來填呢？要靠地方來填。地方也有兩種形式，一種是出臺規(guī)范性的文件；第二種是地方立法。”

《中國新聞周刊》記者獲知，由上海市人大常委會正著手調研起草《自貿區(qū)管理辦法》，其法律效力或為層級較高的地方立法，對自貿區(qū)的相關問題進行總體設計，類似于自貿區(qū)的“小憲法”。

不過，由于時間緊張，此前我國并無自貿區(qū)立法的具體經驗，知情人士稱，該管理辦法不會與自貿區(qū)掛牌同步推出，可能于今年年底或2014年上半年出臺。

自貿區(qū)將建立何種政府構架備受各界關注。浦東開發(fā)之后，按照“小政府大社會”的思路建立了相對較小規(guī)模的政府機構，自貿區(qū)如何建立進一步適應國際規(guī)則的政府體系被認為至關重要。

相對應，自貿區(qū)是否應當在司法體制上創(chuàng)新也被提出來。無論是新加坡還是香港地區(qū)，良好的法治環(huán)境與公正的司法體系是其在全球經濟體系備受青睞的重要原因。

王新奎從權益保護的角度提出兩個方案，其中一個是P2G（即Persom To Government，個人對政府）爭端解決程序?！熬褪峭鈬顿Y人來中國投資，碰到政府的行政行為不符合法律，我能到什么地方去告呢。就是個人起訴政府，國際上現(xiàn)在有《紐約公約》作為國際仲裁機制。雖然人家也沒有告過我們。但我們還是主張G2G（即Government To Government，政府對政府），雙方投資如有什么爭論，還是政府之間談判解決?！?/p>

從司法角度來看，最主要的問題是，包括新加坡、香港、巴拿馬、多哈在內的全球成功的自貿區(qū)，主要適用普通法，區(qū)別于中國大陸的成文法體系、司法按照抽象的法律原則裁判，普通法體系嚴格遵循先例，法官的自由裁量權受到更大的限制。

《中國新聞周刊》記者獲悉，此問題引起上海市相關部門的重視，是否在自貿區(qū)內設置兩級法院的方案曾被提出來。更為重要的是，法院按照何種模式建立，法官如何遴選，以何種方式審判。但不管以何種方式面對此問題，適用國際慣例解決爭端的需求成為客觀現(xiàn)實。

在喬文駿看來，關鍵是需要一大批既懂得普通法又深諳中國法律的高端復合型法律人才，首先有能力處理可能出現(xiàn)的各種復雜的法律問題。

對自貿區(qū)法治建設的挑戰(zhàn)不止于此。難題本身還包括規(guī)則的建立。王新奎說，“服務規(guī)則談判替代貨物貿易規(guī)則談判成為談判的重點。現(xiàn)在談判要么不談，要談就是服務貿易?！?/p>

王新奎告訴記者，到現(xiàn)在為止，世界經濟實際上有三次全球化的浪潮。第一次全球化浪潮時，主導國家是英國，主要特征是貿易全球化。主流理念是自由貿易，你不肯自由貿易，我就用炮艦打你。

到上世紀40年代至90年代是第二次經濟全球化浪潮。主導的國家是美國。主要的特征是制造全球化。主流的理念是規(guī)則貿易， WTO的一個功能，就是把各個國家政府關于貿易的法律法規(guī)和其他措施，約束在議定的規(guī)則之內。在過去的50年，WTO天天談判的就是規(guī)則。主要的載體是資本，已經不是具體的貨物。

從本世紀初一直到現(xiàn)在，現(xiàn)在處于第三次的全球化浪潮。主導的國家還是美國。主要特征是服務貿易的自由化。主要理念是規(guī)則投資。主要載體既不是貨物，也不是服務，而是智能化制成品和數字化服務的聯(lián)合體。

以手機為例，既有物流功能，又有金融功能，甚至將來會有制造功能——因為你在手機里下載一個3D打印的軟件，你就能打印制成品了。在這個情況下，服務已經全部數字化了，主要的服務契約已經不是實體而是虛擬的契約。

王新奎認為，“這也是我們今后試驗區(qū)制定政策法規(guī)的困難之處。面對貨物很簡單，這些東西英國人已經搞了兩百年了，我們在關境上的所有措施也已經全部國際化，沒有什么好怕的。但是一到服務，特別是一到智能化制成品加上數字化服務，我們就感覺束手無策、風險極大?！蓖跣驴鼡牡氖?，“如果說我們整個試驗區(qū)建設中服務貿易規(guī)則不能夠突破，那我們就失去了將來?！?p>