【摘 要】偽證罪是我國(guó)1997年刑法新增的一個(gè)罪名，在犯罪主體上，被害人不應(yīng)該作為偽證罪的犯罪主體；證人作虛假證明是指證人作違背自己的記憶同時(shí)與客觀事實(shí)請(qǐng)況不相符的陳述；偽證罪的行為方式既可以是作為也可以是不作為；在我國(guó)規(guī)定了偽證罪的情況下，可以取消包庇罪，把窩藏、包庇罪改為窩藏罪即可。

【關(guān)鍵詞】偽證罪；被害人；證人；虛假；窩藏、包庇罪

在我國(guó)刑法中，偽證罪是指在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯對(duì)于案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。在司法實(shí)踐中，圍繞偽證罪的認(rèn)定問題存在眾多的爭(zhēng)議，本文圍繞偽證罪的主體問題、證人虛假證明中虛假的認(rèn)定問題、偽證罪的行為方式問題以及偽證罪與包庇罪的法律適用問題展開論述。

一、偽證罪的主體問題——偽證罪中的證人是否可以包括被害人

關(guān)于這個(gè)問題，有觀點(diǎn)認(rèn)為，公訴案件中的被害人具有雙重身份，其實(shí)質(zhì)上是一種特殊的證人。[1]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，被害人在一定條件下可以單獨(dú)成為偽證罪的主體，即被害人可以與證人、鑒定人、翻譯人、記錄人并列成為偽證罪的主體。[2]持以上觀點(diǎn)的學(xué)者主要是圍繞著被害人能夠包含在證人的概念之內(nèi)或者主要圍繞著被害人與證人之間的關(guān)系進(jìn)行的論證，理由主要是被害人可以包含在證人之內(nèi)，被害人陳述也是證據(jù)的一個(gè)種類，而且被害人對(duì)案情有比較全面的了解，對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、意圖陷害他人或者隱匿罪證的，理應(yīng)像證人作偽證一樣，承擔(dān)偽證罪的刑事責(zé)任。甚至認(rèn)為，被害人的虛假陳述，同證人作偽證一樣都侵犯了相同的法益，具有同樣的社會(huì)危害性。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)只看到了事物的表面并沒有看到本質(zhì)，或者說只看到了被害人與證人的關(guān)系，而沒有看到偽證罪的本質(zhì)、設(shè)立的目的及其所侵犯的法益。從文理上解釋，不管把被害人作為證人的一種或者說把被害人與證人并列也未嘗不可，但是通過這種解釋然后將被害人包含到偽證罪的主體中就缺乏合理性了，因?yàn)閭巫C罪設(shè)立的目的主要是為了防止證人、鑒定人、記錄人、翻譯人作虛假的證明、鑒定、記錄、翻譯從而嚴(yán)重的影響法官做出公平合理的判決，進(jìn)而使得被告人承擔(dān)不應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任或者逃脫本應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。而之所以把證人、鑒定人、記錄人、翻譯人列入偽證罪的主體，跟這幾類人所處的地位、所承擔(dān)的職責(zé)有關(guān)，證人證言對(duì)法官的決定能夠產(chǎn)生重大影響，同時(shí)鑒定結(jié)論、記錄和翻譯也直接影響著法官的決定。但是被害人的陳述卻不一樣，法官清楚被害人跟案件有直接的利害關(guān)系，也清楚被害人容易情緒激動(dòng)，更清楚被害人往往會(huì)夸大其詞，所以即使被害人陳述的是事實(shí)，他們的陳述也還要其他證言、證據(jù)來佐證，結(jié)合起來法官才會(huì)采信，更何況他們故意作虛假證明，法官就更不會(huì)采信了。被害人的陳述對(duì)法官判決的影響是微弱的，之所以微弱，是由這種證據(jù)本身的性質(zhì)決定的，被害人陳述這個(gè)證據(jù)的證明力或者說其對(duì)法官判決的影響力很明顯要比證人證言、鑒定結(jié)論等小的多。所以，綜上所述，筆者的觀點(diǎn)是被害人不應(yīng)該或者說沒有必要作為偽證罪的犯罪主體。

二、證人故意作虛假證明中虛假的認(rèn)定問題

鑒定人、記錄人、翻譯人故意做虛假的鑒定、記錄、翻譯，在認(rèn)定上并不存在理論上的爭(zhēng)議問題，而關(guān)于偽證罪中證人故意作虛假證明中虛假的認(rèn)定，大陸法系刑法理論上卻有三種不同的觀點(diǎn)：一是主觀說，該說認(rèn)為虛假是指證人所陳述的事實(shí)內(nèi)容違背了證人的主觀記憶。[3]二是客觀說，該說認(rèn)為證人之陳述內(nèi)容若與事實(shí)上所發(fā)生或存在者互有出入時(shí)，則其審判之正確性，即會(huì)受到危害。[4]三是折中說，該說認(rèn)為虛假是指證人違背自己記憶的陳述，同時(shí)該陳述也必須是與客觀之事實(shí)不相符才能認(rèn)定為偽證罪中的虛假，如果其內(nèi)容與客觀事實(shí)相符合，雖然違背了自己記憶，也不認(rèn)為是偽證罪中的虛假。[5]鑒于我國(guó)的立法狀況和司法實(shí)踐，客觀說很明顯是不符合我國(guó)的實(shí)際情況的，單從行為人所陳述的事實(shí)是否與客觀事實(shí)相符合去認(rèn)定是否為偽證罪中的虛假，很明顯會(huì)擴(kuò)大打擊范圍，我國(guó)也并沒有學(xué)者贊成客觀說，因此在這里不作過多的討論。主觀說和折中說在我國(guó)卻存爭(zhēng)論，筆者認(rèn)為折中說才是可取的，偽證罪只應(yīng)該處罰一種情況，即證人的陳述主觀上違背了自己的記憶同時(shí)客觀上與事實(shí)不相符合的情形。根據(jù)主觀說的觀點(diǎn)，只要違背了記憶，即使碰巧與客觀事實(shí)相符合，也是虛假的。主觀說無外乎包括以下兩種情況：第一，證人違背自己的記憶進(jìn)行陳述，同時(shí)陳述與客觀事實(shí)不相符；第二，證人違背自己的記憶進(jìn)行陳述，結(jié)果陳述卻與客觀事實(shí)相符?？墒?，當(dāng)仔細(xì)的分析會(huì)發(fā)現(xiàn)，如果證人是知道案件的客觀事實(shí)情況的，證人所作出的違背自己記憶的陳述就不可能與客觀事實(shí)情況，如果證人是知道案件真實(shí)情況的，那么其違背自己的正確記憶的陳述就不可能和客觀事實(shí)情況相符合，所以，既然這種情況不存在，那么也就沒必要再去把它認(rèn)定為偽證罪中的虛假陳述。有人或許會(huì)反駁到，證人也有可能是不了解案件情況的人，筆者認(rèn)為，不了解案件情況的假證人要么是為了陷害他人，要么是為了替他人開脫罪責(zé)，但是不管是出于何種目的，他都不可能作與客觀事實(shí)相符合的陳述，要不然根本就達(dá)不到他的目的或者說根本就沒有必要作這種陳述?；谝陨戏治?，筆者認(rèn)為只需要把證人違背自己的記憶同時(shí)客觀上與客觀事實(shí)請(qǐng)況不相符合的陳述認(rèn)定為偽證罪中的虛假即可。

三、偽證罪的行為方式問題

關(guān)于偽證罪的行為方式，有觀點(diǎn)認(rèn)為，偽證罪只能由作為構(gòu)成，不作為不能構(gòu)成偽證罪；[6]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，偽證罪可以由作為構(gòu)成，也可以有作為和不作為結(jié)合的方式構(gòu)成，但是單純的不作為不構(gòu)成偽證罪。[7]筆者認(rèn)為，偽證罪的行為方式，既有可能是作為的方式，如證人編造根本就不存在的證言，鑒定人故意出具不客觀的鑒定結(jié)論等都是作為的方式；也有可能是作為與不作為相結(jié)合的的方式，如證人在為一起正當(dāng)防衛(wèi)案件作證時(shí)，只陳述被告人（正當(dāng)防衛(wèi)人）傷害他人的事實(shí)，而不陳述他人先前的不法行為和被告人的正當(dāng)防衛(wèi)情節(jié)。雖然證人講述的部分情節(jié)的確是他親眼所見的事實(shí)，并且沒有編造不存在或不真實(shí)的事實(shí)，但是他故意漏掉重要的情節(jié)，使得被告人行為整體上性質(zhì)發(fā)生了改變，這種情況下，其實(shí)就是作為和不作為結(jié)合起來構(gòu)成的偽證罪，如果他故意漏去的情節(jié)對(duì)整體的性質(zhì)不會(huì)產(chǎn)生影響，只是使得被告人得不到與漏去這一部分相應(yīng)的處罰的情況下，證人不構(gòu)成偽證罪，因?yàn)樽C人拒絕作證并不犯罪，只對(duì)一部分作證而對(duì)另一部分拒絕作證，只要不會(huì)對(duì)被告人行為的整體性質(zhì)產(chǎn)生重大影響，當(dāng)然也不構(gòu)成犯罪；與此同時(shí)，單純的不作為也有可能構(gòu)成偽證罪。如記錄人有如實(shí)記錄的義務(wù)，他和證人不同，如果記錄人故意漏記部分事實(shí)，使得被告人得不到與這一部分事實(shí)相應(yīng)的處罰，即使該部分事實(shí)不會(huì)對(duì)被告人行為整體性質(zhì)產(chǎn)生影響，也同樣構(gòu)成偽證罪。綜上，筆者認(rèn)為，偽證罪的行為方式既可以是作為，也可以是作為與不作為相結(jié)合，還可以是單純的不作為。

四、特殊情況下偽證罪與包庇罪的法律適用問題

一般情況下，偽證罪與包庇罪的法律適用并不存在疑問，可以根據(jù)犯罪的主體不同、犯罪的時(shí)間不同、犯罪的對(duì)象不同來進(jìn)行區(qū)分。但有一種特殊情況，當(dāng)證人在刑事訴訟中對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)作假證明包庇他人，情節(jié)嚴(yán)重的，究竟是適用偽證罪還是包庇罪存在爭(zhēng)議。此種情況下，證人的行為既符合偽證罪的構(gòu)成要件的，同時(shí)也完全符合包庇罪的犯罪構(gòu)成要件。因此，對(duì)這種情況的處理存在以下兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則來處理，并認(rèn)為偽證罪的主體是特殊主體而包庇罪的主體是一般主體，所以特殊主體所犯的罪應(yīng)該按照特別法條即偽證罪的規(guī)定來定罪處罰。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，適用特別法條會(huì)使處罰出現(xiàn)不均衡的現(xiàn)象，當(dāng)一個(gè)行為同時(shí)觸犯普通法條與特別法條而普通法條的處罰要重于特別法條時(shí)，則按重法優(yōu)于輕法的原則即按普通法條論處，也就是按照窩藏、包庇罪論處。

筆者不贊成上述觀點(diǎn)，在我國(guó)1979年刑法中規(guī)定了窩藏、包庇罪，但是并沒有規(guī)定偽證罪，我國(guó)1997年刑法新增加了偽證罪，并且保留了窩藏、包庇罪。筆者認(rèn)為，在我國(guó)規(guī)定了偽證罪的情況下，完全可以取消包庇罪，把窩藏、包庇罪改為窩藏罪即可。包庇是指明知是犯罪的人而作假證明包庇其犯罪事實(shí)，雖然窩藏、包庇罪中的包庇罪在立法上主體并沒有限定是證人這種特定的主體，時(shí)間也沒有規(guī)定是在刑事訴訟中，也沒有規(guī)定是向司法機(jī)關(guān)這種特定的對(duì)象實(shí)施的犯罪。但是從立法目的和司法實(shí)踐上來講，窩藏、包庇罪中的包庇行為其實(shí)就是在刑事訴訟中，向司法機(jī)關(guān)出具假證明的行為，而能實(shí)施這種行為并產(chǎn)生妨害司法的社會(huì)危害性的人其實(shí)就只有證人。如果向非司法機(jī)關(guān)的其他人作假證明包庇根本就不會(huì)對(duì)司法產(chǎn)生妨害，也沒有值得科處刑罰的必要性，如果不是在刑事訴訟中，也根本不存在作假證明包庇這么一種可能性。也就是說，從實(shí)際上看，窩藏、包庇罪中的包庇罪其實(shí)就是偽證罪中的證人作虛假證明，隱匿罪證的行為，包庇罪其實(shí)就是偽證罪中的一個(gè)部分。既然如此，本著相同行為相同處理，就有必要把包庇行為按照偽證罪來定罪處罰。

問題是，當(dāng)前我國(guó)刑法規(guī)定了偽證罪并且還沒有取消包庇罪的情況下，也就現(xiàn)實(shí)的面臨著偽證罪與包庇罪在上述特定情況下適用難的問題。筆者認(rèn)為，可以對(duì)偽證罪和包庇罪作如下區(qū)分，以達(dá)到與取消包庇罪相同的效果，即在刑事訴訟中，證人等作虛假陳述，意圖隱匿罪證的，成立偽證罪；在刑事訴訟之外作假證明包庇犯罪人，成立包庇罪。[8]而事實(shí)上，在刑事訴訟之外作假證明包庇犯罪人，同時(shí)要侵犯犯罪偵查、刑事審判、刑罰執(zhí)行等刑事司法作用和秩序的法益從而科處窩藏、包庇罪，這種情況本身就是矛盾的，實(shí)質(zhì)上也是根本就不存在的。如此一來，包庇罪也就形同虛設(shè)，既不違反罪刑法定的原則又能達(dá)到與取消包庇罪相同的效果。

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作者簡(jiǎn)介：肖林，（1989——）男，漢，江西贛州，深圳大學(xué)法學(xué)院碩士研究生在讀，刑法學(xué)。