彭艷華

“生養(yǎng)死葬”、“入土為安”、“祖墳神圣不可侵犯”是中國老百姓廣為接受的傳統(tǒng)觀念。自農(nóng)村土地實行集體所有制并實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包以來，祖墳山的祭祀、葬墳用途和經(jīng)濟用途之間的沖突就愈演愈烈，至今難以得到解決。由于傳統(tǒng)習(xí)俗的阻力以及缺乏在農(nóng)村實行公墓殯葬等條件，土葬在廣大農(nóng)村依然盛行，這就不可避免地更加加劇活人和死人爭地的現(xiàn)象。在一些“強制平墳”政策推行的地區(qū)，甚至出現(xiàn)村民群體原地壟墳事件。［1］本文從傳統(tǒng)文化中的祖墳觀念入手，結(jié)合土地所有制變遷后的利益格局的變化，對農(nóng)村祖墳山糾紛頻發(fā)的原因加以探析，并結(jié)合實地調(diào)研的情況，對這類糾紛的特點加以歸類總結(jié)，以期在立法層面提出預(yù)防和解決這類糾紛的具體對策。

一、我國傳統(tǒng)文化中的祖墳觀念：祖墳神圣不可侵犯

祖墳神圣不可侵犯的觀念之所以在中國農(nóng)村根深蒂固，完全是儒家文化和道家文化共同作用的結(jié)果。一方面，儒家道德以“孝”為先，讓親人死有所葬，自然使得土葬盛行，祖墳不容侵犯?！睹献印吩唬骸梆B(yǎng)生者不足以為大事，惟送死足以為大事”，因此葬禮成為中國古代主要的禮儀之一?！皢试岫Y俗事實上也反映著不同民族、地區(qū)的倫理道德、宗教信仰”。［2］土葬作為這樣一種喪葬禮俗，根植于傳統(tǒng)文化。在這種傳統(tǒng)文化里，后人如果不能保護好祖墳，就會被認為是不孝而被人瞧不起。因此，民間有一句俗話說：“殺父仇，奪妻恨，仇恨大不過挖祖墳?！绷硪环矫妫袊诵欧钭孀谏耢`的觀念與道家的風(fēng)水禁忌、驅(qū)鬼之說的結(jié)合，逐漸衍生出“祖墳神圣不可侵犯”這一牢不可破的信念。無論是遠古時期的圖騰崇拜，還是后來封建帝王以及百姓對鬼神的敬畏，都說明中國民間自古以來就有畏鬼神的觀念。這種畏鬼觀念很快轉(zhuǎn)移到祖先崇拜上面，即通過一系列隆重的祭祀儀式和風(fēng)水墓地，使得祖先得以安息的同時還能施恩于后代，所謂“富貴官品，皆有安葬所致?！保?］無獨有偶，同屬東亞文化的日本也有所謂“冤魂信仰”，雖然稱呼不同，但這種為鎮(zhèn)壓而祭拜實乃畏懼。［3］因此，祖墳神圣不可侵犯，不只是為了維護死者的尊嚴，更是為了保護生者的利益。

從對傳統(tǒng)文化的分析中可以看到，墳主后代對于祖墳的觀念很復(fù)雜，包含了許多復(fù)雜的情感：一是生者出于對死亡的畏懼以及怕招致諸多的禁忌而重視土葬。二是來自于祭祖的傳統(tǒng)文化，敬祖先，盡孝心，寄托哀思，不忘本。三是保護墳?zāi)沟耐旰煤屯暾屗勒甙蚕?，讓其靈魂不受打擾。這不僅僅是為了保護死者的尊嚴，也是為了保護生者利益不受損害。四是土葬成為活人炫耀的工具，葬禮愈是隆重，祖墳建得愈豪華，愈顯得自己臉面光彩。當然，重視傳統(tǒng)文化，必須厘清傳統(tǒng)文化中合理的并在情感上具備正當性的東西。在土葬文化中，這種正當性源于對往生者的尊重和對其尊嚴的維護。只有出于這一點，才能在發(fā)生糾紛時平和對待，才不會引起大規(guī)模的糾紛。對往生者的尊重是人們解決墳山糾紛的情感和法理立足點。從法律上講，這種尊重并非源于鬼神禁忌，而是出于對死者人格利益的保護。

二、農(nóng)村祖墳山糾紛頻發(fā)的主因：將墓地交給集體經(jīng)濟組織所有

在土地私有制背景下的封建社會，對祖墳享有權(quán)利的人和祖墳所依附的土地所有權(quán)合而為一，都是土地所有人，因此，祖墳山糾紛往往以田土糾紛的形式存在，并通過土地爭訟得到解決。在進行田土登記造冊時，祖墳山往往也和耕地一樣劃界登記，一旦發(fā)生祖墳山糾紛便以此提起土地之訟。明確了祖墳山所依附土地的歸屬，也就確定了祭祀權(quán)利、葬墳權(quán)利的歸屬。明朝的“魚鱗圖冊”作為歷史上較為完整的地產(chǎn)記錄，就以土地登記為主，諸如墳山地、鹽堿地、山地、沙荒地都會一一予以記錄。［4］（P168）一旦發(fā)生墳山糾紛，便據(jù)此裁判歸屬，因而當時的祖墳山糾紛是作為一類單純的土地爭訟來處理的，墳主后代對祖墳權(quán)利的保護不存在法律上的障礙。

新中國成立后，雖然廢除了土地私有制，但在很長時間里對于墳山依舊有著特殊處理。在土地改革時，農(nóng)民只分耕地，不分宗族墳山。從初級社到高級社幾經(jīng)變遷，宗族墳山也沒有作為生產(chǎn)資料收歸集體。［5］應(yīng)該說這種集體和個人在墳山土地所有權(quán)中的默契，既保證了墳主后代的祭祀和葬墳權(quán)利，又避免了墳山糾紛。但1963年全國大規(guī)模的山田水土“四固定”運動，讓宗族墳山正式入歸集體，在祖墳山單純的祭祀和葬墳用途上增加了經(jīng)濟功能。同時，因為《土地管理法》在《憲法》關(guān)于“農(nóng)村土地歸集體所有”的基礎(chǔ)上增加了四個字，即“農(nóng)村土地歸集體經(jīng)濟組織所有”，使得對祖墳享有權(quán)利的人和祖墳所依附的土地的所有權(quán)人出現(xiàn)了分離，分屬墳主后代和集體經(jīng)濟組織，這種分離是導(dǎo)致當今農(nóng)村墳山糾紛頻發(fā)的主因。由于“四固定”時期對承包土地的處理（包括墳山）一般根據(jù)地域范圍來確定，即分山時分給祖墳山臨近的村民小組，村民小組又未必是祖墳所埋葬的死者的后人；或者因祖墳山上埋葬的死者的后人遷徙到其他地方，祖墳山被承包給第三人。這種祖墳山的承包經(jīng)營權(quán)人和墳主后代不一致的情況，使得墳山糾紛更加復(fù)雜：土地承包經(jīng)營權(quán)人有《憲法》和《物權(quán)法》、《土地承包法》等法律認可的土地承包經(jīng)營權(quán)，而墳主后代有基于傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣而應(yīng)受保護的祭祀權(quán)和葬墳權(quán)。墳主后代對祖墳的權(quán)利作為一種習(xí)慣性權(quán)利，“從法律‘權(quán)源’的角度看是缺乏保證的，但從民間秩序來看，由習(xí)慣支持的權(quán)利是具有保證的”。［6］墳山糾紛發(fā)生時，墳主后代對祖墳的權(quán)利雖然沒有成文法可依，但地方政府為了使糾紛能夠迅速解決，在進行行政調(diào)解時往往會考慮風(fēng)俗習(xí)慣，事實上優(yōu)先考慮了墳主后代的利益，從而導(dǎo)致法律與民俗同時存在，農(nóng)村祖墳山糾紛頻發(fā)。

三、農(nóng)村祖墳山糾紛的特點：以A縣的一起祖墳山糾紛為例

我們在調(diào)研中了解到的一個典型案件，發(fā)生在A縣甲村和乙村。祖墳山位于乙村，糾紛發(fā)生在作為墳主后代的甲村村民和承包祖墳山的乙村村民之間。糾紛的起因在于祖墳和耕地的劃界不明，雙方各執(zhí)一辭，不能達成一致意見。甲村村民認為爭議地是其祖墳山的一部分，其祖先在100多年前就開始在這里葬墳。由于爭議地在過去是沙地，不適合農(nóng)業(yè)種植，因此甲村村民也不多加管理。到了20世紀80年代，乙村由于人口膨脹，耕地稀缺，開始在爭議地上進行開墾?？紤]到兩村相鄰，彼此熟悉，甲村村民也不予追究，因而形成了乙村村民在不影響甲村人葬墳的基礎(chǔ)上的長期耕種習(xí)慣，雙方幾十年來相安無事。但是，到了2004年，這種默契被打破。由于鄉(xiāng)政府實行退耕還林，對林木種植實行補貼，乙村村民為了獲得補貼款，紛紛將季節(jié)性的農(nóng)作物改成林木，給甲村村民葬墳帶來了不便，引發(fā)了甲村村民的強烈不滿。結(jié)果出現(xiàn)甲村村民挖樹，乙村村民挖墳，甲村村民再報復(fù)的打砸搶群體事件。乙村村民認為爭議地是他們的承包地，在20世紀80年代就承包給了他們的父輩，但由于雙方都沒有土地使用權(quán)證，因此爭議延續(xù)八年之久未得到解決。對于祖墳山的土地權(quán)屬爭議，盡管當事人在A縣政府裁決后申請了行政復(fù)議，但依然沒有得到解決。最后A縣政府打了個“擦邊球”：以A縣政府的名義將爭議地“征收”為國家所有，補償費用主要由A縣政府買單（甲村村民集體僅支付了其中的1／10），乙村村民在這塊地上不再享有任何權(quán)利，但甲村村民可以在這塊地上葬墳，直到地被用盡。

從此案例處理結(jié)果分析得知，農(nóng)村祖墳山糾紛具有以下特點：一是農(nóng)村祖墳山糾紛從表面看是土地承包經(jīng)營權(quán)人和墳主后代之間的糾紛，但實質(zhì)上卻是活人與死人爭地，墳主后代與祖墳山的所有權(quán)人爭地。據(jù)我們了解，這類糾紛最容易發(fā)生在清明前后以及有人要在祖墳山上葬墳之時。二是這類糾紛涉及的利益沖突不僅有祭祀用途與經(jīng)濟用途（如建房、耕作、栽樹、養(yǎng)豬、養(yǎng)雞等）之間的沖突，也有葬墳用途與經(jīng)濟用途之間的沖突，而起因則在于耕地與祖墳的劃界不明以及國家在將祖墳山交給集體經(jīng)濟組織所有后并未對祖墳山上的利益進行過初始分配。三是在這類糾紛中，墳主后代往往不是祖墳山的土地的所有權(quán)人，對祖墳的權(quán)益只得到當?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣的支持，并未得到當今法律的明確認可，而村民委員會或者村民小組作為集體土地所有權(quán)人卻可依法對祖墳山的土地主張權(quán)利，因而墳主后代在法律上完全處于劣勢。一旦承包經(jīng)營權(quán)人要在其祖墳山上葬墳或者影響墳主后代對祖墳的利益，墳主后代就難以通過訴訟獲得救濟而只能選擇自力救濟。這極容易引發(fā)惡性群體性事件而嚴重影響農(nóng)村社會的穩(wěn)定。例如，2009年4月1日，來自漣源、安化、新化的康姓族人認為2006年政府興建的甲縣溫塘鎮(zhèn)敬老院不應(yīng)該建在其祖墳地為由，準備清明節(jié)組織數(shù)千人來拆除敬老院的圍墻與廁所。事實上，由于敬老院的廁所緊臨康氏祖墳山的西北部分，影響了祖墳山的“龍脈”，而圍墻的存在給祭祀帶來了嚴重不便。后經(jīng)甲縣有關(guān)部門及時協(xié)調(diào)處理，由政府方面拆除廁所，并為康氏族人祭祖留出比較寬的道路，才使糾紛得以平息。四是法院對這類糾紛一般以法律沒有明文規(guī)定為由拒絕受理，最后往往是由地方政府以和稀泥的方式加以解決，正如我們調(diào)研中的A縣政府的做法一樣。面對紛繁復(fù)雜的農(nóng)村祖墳山糾紛，地方政府不可避免地必須在墳主后代基于習(xí)俗的權(quán)利和土地承包經(jīng)營權(quán)人的法定權(quán)利之間進行取舍。A縣政府認識到墳主后代對祖墳山的權(quán)利受到當?shù)仫L(fēng)俗的強烈保護，因為在當?shù)厝丝磥?，在祖墳山葬墳、祭祀是合情合理的，而不管由誰承包。因此，A縣政府最后不得不冒著“不合理且不合法”的輿論壓力，以“和稀泥”的方式解決了這一無法調(diào)和的祖墳山糾紛。這足以反映政府為維護農(nóng)村社會穩(wěn)定而在解決農(nóng)村祖墳山糾紛上的諸多無奈，而這種無奈又完全是因為國家從未在法律上對農(nóng)村祖墳山上的利益進行過初始分配造成的。

四、農(nóng)村祖墳山糾紛的法律應(yīng)對：明確墳主后代對祖墳的權(quán)益

祖墳山在歷史上一直被作為一類獨立的財產(chǎn)對待，其依附的土地不僅免租，在家族被查抄時，作為祭祀財產(chǎn)還可以享受“不入官”的優(yōu)待。墳主后代對祖墳享有權(quán)益是不言而喻的。但由于祖墳山在“四固定”時就已經(jīng)屬于集體所有，因此祖墳山所承載的財產(chǎn)權(quán)益應(yīng)當歸屬于墳山的用益物權(quán)人即土地承包經(jīng)營權(quán)人?！段餀?quán)法》第一百二十五條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)?！睋?jù)此，集體經(jīng)濟組織對祖墳山的所有權(quán)、村民對依法承包的祖墳山的使用權(quán)、收益權(quán)的行使，只要不損害到往生者的尊嚴和墳主后代對祖墳的人格利益，就應(yīng)當依法予以保護。與此相應(yīng)，墳主后代對祖墳的權(quán)益只能是人格權(quán)益而非財產(chǎn)權(quán)益，即墳主后代不能對祖墳山所依附的土地享有經(jīng)濟利益，不能利用祖墳山的土地謀取利益，如故意平墳開發(fā)土地，且只能為了維護祖墳的完好和完整或者為了維護往生者的尊嚴才能對祖墳進行必要的處分，而無權(quán)將祖墳里的隨葬物品挖出賣掉。確認墳主后代對祖墳享有權(quán)益的基礎(chǔ)在于對土葬文化和公序良俗的尊重，而立足點在于對往生者的尊重，對往生者死后人格權(quán)的保護。往生者墳?zāi)共皇芮址傅睦媸艿酵呱暗娜松碜杂蓹?quán)、財產(chǎn)權(quán)、人格尊嚴權(quán)和宗教信仰自由四大基本權(quán)利的保護，［7］是往生者死后人格權(quán)保護的核心。因為往生者不可能從墳?zāi)怪信榔饋聿扇⌒袆樱虼?，法律首先?yīng)當考慮由墳主（即葬在祖墳中的往生者）后代來承擔保護往生者死后尊嚴的義務(wù)。但是，墳主后代要履行好這一義務(wù)，必須以法律已經(jīng)認可墳主后代對祖墳的權(quán)益為前提。另一方面，墓地也是往生者后代宗教信仰自由和進行文化活動自由得以實現(xiàn)的物質(zhì)保障，是生者寄托哀思的場所。因此，墳主后代雖然對祖墳山?jīng)]有經(jīng)濟利益，但是卻可以把祖墳山作為祭祀財產(chǎn)對待，而對其享有準財產(chǎn)權(quán)。

當人們不惜以犧牲生命為代價去保護祖墳的完好和完整，以維護往生者及其后人的尊嚴時，不認可墳主后代對祖墳的權(quán)益，顯然是背離民意的。我們認為，圍繞著對往生者死后人格利益和生者基本權(quán)利的保護，法律應(yīng)當認可墳主后代對祖墳享有以下權(quán)益：一是為保護祖墳的完好和完整而制止他人侵犯墓地上的墓木、墓碑和墳?zāi)沟臋?quán)利；二是前往祖墳山祭祖并對祖墳進行維護或修繕而不受干涉的權(quán)利，包括從相鄰?fù)恋赝ㄐ械臋?quán)利；三是在祖墳受到侵害時有要求加害人恢復(fù)原狀、賠償精神損失的權(quán)利；四是為了往生者的利益而對祖墳有必要處置的權(quán)利；五是在法律允許的范圍內(nèi)利用沒有劃歸承包地的墓地葬墳的權(quán)利。

考慮到上述權(quán)益是為保護往生者死后人格權(quán)和生者的基本權(quán)利而得到法律認可的，因此，國家在處理祖墳山上的利益沖突或者對祖墳山的利益進行初始分配時，必須考慮為祭祀和保護死者尊嚴的目的而認可的墳主后代對祖墳的上述權(quán)益是否應(yīng)當排擠和限制墓地的所有權(quán)。對此，國家可以有兩種方法進行處理：一是通過法律授權(quán)地方政府在聽取公眾意見的基礎(chǔ)上，根據(jù)當?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣，合理劃定祖墳地與承包地的邊界，明確禁止將祖墳周圍一定范圍內(nèi)的土地承包給村民，這樣既可以保障墳主后代的祭祀活動，也保障了承包人的順利耕作，從而減少了墳主后代與土地承包經(jīng)營權(quán)人之間的糾紛。二是在法律上明確墳主后代對祖墳的上述權(quán)益可以用來限制和排擠墓地所有權(quán)，墓地所有權(quán)人只能行使“剩余權(quán)利”，即只能在不損害往生者尊嚴及其后代權(quán)利的范圍內(nèi)，對墓地加以經(jīng)濟上的利用。只有這樣，才能徹底預(yù)防和解決祖墳山糾紛。

至于祖墳山糾紛到底應(yīng)由法院還是由政府處理的問題，我們認為，人民政府是最適宜的處理機關(guān)。首先，祖墳山權(quán)屬糾紛的處理是確定祖墳山糾紛各方的行為是否構(gòu)成侵權(quán)的前提條件，而祖墳山權(quán)屬糾紛屬于土地權(quán)屬糾紛。我國《土地管理法》第五條規(guī)定“國務(wù)院土地行政主管部門統(tǒng)一負責全國土地的管理和監(jiān)督工作”；第十條規(guī)定“確認林地、草原的所有權(quán)或者使用權(quán)，依照《中華人民共和國森林法》”。因此，根據(jù)《土地管理法》《中華人民共和國森林法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)由人民政府先行處理。其次，墓地問題涉及中國復(fù)雜的土地制度變革，往往與宗族勢力緊密結(jié)合在一起，法院沒有能力處理。第三，人民政府掌握較多的行政資源，反映迅速，處理容易引發(fā)群體性事件的祖墳山糾紛效率較高。

［1］鐵永功.周口平墳惱人“折騰”有解無解［EB／OL］.2013－04－15.http：／／opinion.people.com.cn／n／2013／0221／c1003－20556232.html.

［2］李彩萍.清末墳譜初探［J］.民俗研究，2007（4）.

［3］［日］角南聰一郎.梅州地區(qū)近當代墳?zāi)沟那闆r 從與日本、臺灣的比較觀點［J］.客家研究輯刊，2008（1）.

［4］曾憲義.中國法制史［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.

［5］肖澤晟.墳主后代對祖墳的權(quán)利［J］.法學(xué)，2009（7）.

［6］張小也.清代的墳山爭訟——以徐士林《守皖獻詞》為中心［J］.清華大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2006（4）.

［7］肖澤晟.墓地上的憲法權(quán)利［J］.法學(xué)，2011（7）.