申 巍

(山西警官高等?？茖W(xué)校，山西 太原 030021)

食品監(jiān)管瀆職罪是《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》(以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案(八)》)新增加的罪名。是指負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)管理、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理等部門的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或造成其他嚴(yán)重后果的行為。自該罪名確立后，關(guān)于罪名爭(zhēng)議和司法適用中的法條競(jìng)合問(wèn)題引起了普遍關(guān)注。

一、食品監(jiān)管瀆職罪的罪名爭(zhēng)議

瀆職行為常常表現(xiàn)為兩種方式，一是濫用職權(quán)，二是玩忽職守。因此，我國(guó)現(xiàn)行刑法在罪名確定時(shí)，無(wú)論是普通瀆職，還是特殊瀆職，基本上以兩個(gè)罪名分別認(rèn)定。如濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪和執(zhí)行判決、裁定失職罪，私放在押人員罪和失職致使在押人員脫逃罪等。但是，最高人民法院、最高人民檢察院于2011年4月27日《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)刑法＞確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(五)》(以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充規(guī)定(五)》)中，未沿襲以往慣例，將刑法第408條之一的兩種食品監(jiān)督管理瀆職行為分別冠以“食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪”和“食品監(jiān)管玩忽職守罪”，而是最終確定為“食品監(jiān)管瀆職罪”一罪。為此，各方有不同看法。

“一罪名說(shuō)”認(rèn)為，這主要是考慮到:“刑法第四百零八條之一將食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪和食品監(jiān)管玩忽職守罪并列規(guī)定，且法定刑完全相同，分別確定罪名沒(méi)有實(shí)際意義;相反，實(shí)踐表明，濫用職權(quán)和玩忽職守的區(qū)分，往往遇到困難、引發(fā)爭(zhēng)議，經(jīng)本條確定為兩個(gè)罪名，難免會(huì)給司法適用和理論研究人為制造諸多難題，且可能引發(fā)不必要的上訴、抗訴或者申訴，浪費(fèi)國(guó)家司法資源?！保?］這一初衷得到了來(lái)自司法部門的理解和響應(yīng)。

“二罪名說(shuō)”則認(rèn)為，一是強(qiáng)調(diào)從該罪的客觀行為和主觀罪過(guò)形式出發(fā)，認(rèn)為客觀行為有兩種，即濫用職權(quán)與玩忽職守，二者所反映的主觀罪過(guò)形式也有兩種，前者是故意，后者是過(guò)失。因此兩個(gè)不同的犯罪構(gòu)成最好用兩個(gè)不同的罪名予以認(rèn)定，是理論上容易接受的。所以，二罪名的確定“更加符合依據(jù)罪狀確定罪名的基本要求”［2］。二是違背罪名確定先例。既然過(guò)去已有濫用職權(quán)與玩忽職守各自成立罪名的先例，那么遵從先例，在食品監(jiān)管瀆職犯罪的罪名確立問(wèn)題上，分立兩個(gè)不同的相應(yīng)罪名更合理，“一罪名說(shuō)”違反此先例的做法明顯不妥。對(duì)以上爭(zhēng)議，筆者支持“一罪名說(shuō)”，理由如下。

第一，該說(shuō)符合文理解釋的要求。所謂“瀆”是指輕慢，不敬?！盀^職”就是對(duì)自己的職務(wù)所引發(fā)的職權(quán)與職責(zé)輕慢、不敬，既可以是有意超越自己的權(quán)限范圍，也可以是忽視慢待自己的職責(zé)內(nèi)容。也就是說(shuō)，從文理解釋的角度來(lái)看，“一罪名說(shuō)”中的“瀆職”一詞確實(shí)能夠涵蓋“濫用職權(quán)”和“玩忽職守”二詞的意思，從而使得“食品監(jiān)管瀆職罪”一個(gè)罪名可以包含“食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪”和“食品監(jiān)管玩忽職守罪”兩個(gè)罪名的意思。而且，濫用職權(quán)和玩忽職守是理論界和實(shí)務(wù)界公認(rèn)的兩種典型的瀆職行為，因此“瀆職”一詞，雖簡(jiǎn)不“漏”。

第二，該說(shuō)解決了司法實(shí)踐的紛爭(zhēng)。任何所謂的先例僅表明一種原則，并不全然否定例外情形的存在。先例是遵照過(guò)去的司法實(shí)踐狀況確立的，但是“法有限”，而“情無(wú)窮”，當(dāng)法律適用中出現(xiàn)了難以解決的糾紛時(shí)，打破陳規(guī)，另辟蹊徑，立足實(shí)踐，平息爭(zhēng)執(zhí)，才是更明智的做法。從理論角度來(lái)說(shuō)，在刑法中，一個(gè)罪名的主觀罪過(guò)形式既可以是故意，又可以是過(guò)失的例子比比皆是;而從應(yīng)用角度來(lái)看，該說(shuō)能夠正視司法現(xiàn)狀，解決因適用問(wèn)題引發(fā)的爭(zhēng)議，從而達(dá)到節(jié)約司法資源的目的。吳邦國(guó)委員長(zhǎng)曾指出:“法律的生命力在于實(shí)施?！保?］既然司法實(shí)踐中大量存在檢察院以濫用職權(quán)罪起訴，法院卻以玩忽職守罪認(rèn)定的尷尬情形，說(shuō)明司法部門對(duì)刑法理論的理解和把握存在分歧，而且長(zhǎng)久以來(lái)沒(méi)有清晰厘定彼此的標(biāo)準(zhǔn)尺度。因此，總結(jié)長(zhǎng)期司法經(jīng)驗(yàn)，正視實(shí)踐困境，從立法源頭來(lái)解決司法糾紛就不失為一種理性又靈活的立法技巧。

第三，該說(shuō)遵循了罪名從簡(jiǎn)的原則。依照罪名確定先例，完全可以從刑法第408條之一的條文表述中，歸納出多個(gè)罪名:“食品監(jiān)管濫用職權(quán)罪”“食品監(jiān)管玩忽職守罪”“食品監(jiān)管徇私舞弊濫用職權(quán)罪”“食品監(jiān)管徇私舞弊玩忽職守罪”“食品監(jiān)管徇私舞弊瀆職罪”等等。這種照搬刑法條文關(guān)鍵詞確定罪名的方法，雖然達(dá)到了準(zhǔn)確的目的，但是讀起來(lái)拖沓冗長(zhǎng)、寫(xiě)起來(lái)麻煩費(fèi)事，同時(shí)也給罪名的統(tǒng)計(jì)工作增加不必要的麻煩。因此，對(duì)于可確定數(shù)個(gè)罪名，也可確定一個(gè)罪名的，盡量確定一個(gè)罪名，食品監(jiān)管瀆職罪的罪名確立就遵循了這一從簡(jiǎn)思路。

第四，該說(shuō)體現(xiàn)了立法技術(shù)的進(jìn)步。過(guò)去我國(guó)刑法罪名的確定方法簡(jiǎn)單、層次較低，雖能準(zhǔn)確反映法條的規(guī)范含義，但不夠精煉，缺乏技術(shù)含量。比如，此次《刑法修正案(八)》對(duì)刑法第338條“重大環(huán)境污染事故罪”的構(gòu)成要件修訂后曾有兩個(gè)意見(jiàn):“污染環(huán)境罪”或“嚴(yán)重污染環(huán)境罪”。顯然從文字上看“污染環(huán)境罪”要比“嚴(yán)重污染環(huán)境罪”精煉，而且行為對(duì)社會(huì)的危害性只有達(dá)到嚴(yán)重程度才能構(gòu)成犯罪。既然污染環(huán)境的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，其性質(zhì)或程度勢(shì)必嚴(yán)重，因此罪名上加“嚴(yán)重”二字顯得沒(méi)必要。最終，《補(bǔ)充規(guī)定(五)》確定了“污染環(huán)境罪”這一罪名。同理，“食品監(jiān)管瀆職罪”要比上述的其他罪名簡(jiǎn)潔明了。罪名確定的去繁就簡(jiǎn)，反映的是司法經(jīng)驗(yàn)的累積和立法技術(shù)的進(jìn)步。

二、食品監(jiān)管瀆職罪的法條競(jìng)合

法條競(jìng)合是指“一個(gè)行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系來(lái)看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除適用其他法條的情況”［4］。當(dāng)數(shù)個(gè)法條屬于同一法律時(shí)，法條競(jìng)合的法條之間有普通條款和特別條款之分。且常常表現(xiàn)為包容關(guān)系，即一個(gè)法條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件包容在另一個(gè)法條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件之中。

食品監(jiān)督瀆職罪與普通瀆職罪、特殊瀆職罪是否存在法條競(jìng)合關(guān)系，是認(rèn)定中必須明確的問(wèn)題。

1．食品監(jiān)管瀆職罪與普通瀆職罪的關(guān)系。在我國(guó)刑法中，普通瀆職罪是指濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪。在《刑法修正案(八)》實(shí)施之前，食品監(jiān)管瀆職行為能夠適用刑法第397條規(guī)定的濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪。食品監(jiān)管瀆職罪作為特殊瀆職罪入罪后，由于該罪的行為主體、行為手段分別被濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪所包容，所以理論界普遍認(rèn)為食品監(jiān)管瀆職罪與濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪屬于法條競(jìng)合關(guān)系。對(duì)此，筆者是贊同的。法條競(jìng)合時(shí)只能適用一個(gè)法條。因此，依據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，對(duì)于食品監(jiān)管范圍內(nèi)濫用職權(quán)或玩忽職守的，均以食品監(jiān)管瀆職罪論處。這種處理方式，也符合食品監(jiān)管罪的入罪背景和目的。

2．食品監(jiān)管瀆職罪與相關(guān)特殊瀆職罪關(guān)系。在我國(guó)刑法中，特殊瀆職罪有35種，與食品監(jiān)管瀆職罪相關(guān)的特殊瀆職罪主要包括放縱制售偽劣商品犯罪行為罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、傳染病防治失職罪。

第一，食品監(jiān)管瀆職罪與放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的關(guān)系。1993年，全國(guó)人大常委會(huì)曾制定了《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》，該決定重在懲治實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品的犯罪行為，并對(duì)于負(fù)有追究責(zé)任的國(guó)家工作人員也作出了規(guī)定:“負(fù)有追究責(zé)任的國(guó)家工作人員對(duì)有本決定所列犯罪行為的企業(yè)事業(yè)單位或者個(gè)人，不履行法律規(guī)定的追究職責(zé)的，根據(jù)不同情況依照刑法第一百八十七條或者比照刑法第一百八十八條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”1997年修訂刑法時(shí)，沿用上述《決定》的精神，在第414條規(guī)定了放縱制售偽劣商品犯罪行為罪。該罪是指對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪行為負(fù)有追究責(zé)任的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，徇私舞弊，不履行法律規(guī)定的追究職責(zé)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。不履行法律規(guī)定的追究職責(zé)包括兩種情形:一是不履行刑法規(guī)定的追究刑事責(zé)任的職責(zé)，主要表現(xiàn)為不把某犯罪行為提交司法部門處理;二是不履行法律規(guī)定的追究其他法律責(zé)任的職責(zé)，如對(duì)一般違法行為不依法行政處罰等。

在食品安全領(lǐng)域，負(fù)有食品安全監(jiān)管職責(zé)的國(guó)家工作人員可能放縱制售偽劣食品的犯罪行為，并且最終造成重大食品安全事故或者發(fā)生其他嚴(yán)重后果。這時(shí)，行為人的行為既符合本罪的構(gòu)成要件，同時(shí)也符合放縱制售偽劣商品犯罪行為罪犯罪的構(gòu)成要件。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，理論界有兩種不同觀點(diǎn):一者認(rèn)為成立法條競(jìng)合關(guān)系［5］，一者認(rèn)為成立想象競(jìng)合犯［6］。

筆者認(rèn)為，放縱制售偽劣商品犯罪行為罪與食品監(jiān)管瀆職罪確實(shí)存在多處的競(jìng)合關(guān)系，從構(gòu)成要件分析，可具體表現(xiàn)為:首先，從犯罪對(duì)象看，前者的行為對(duì)象是商品，后者的行為對(duì)象是食品，僅為商品中的一種。其次，從客觀行為看，前者的主體不履行的是追究職責(zé)，屬于純正的不作為犯罪;后者的主體不履行的是行政監(jiān)督管理職責(zé)，既可以作為的形式構(gòu)成，也可以不作為的形式構(gòu)成。前者履行的職責(zé)是對(duì)已經(jīng)發(fā)生的生產(chǎn)、銷售商品過(guò)程中的犯罪行為，后者履行的職責(zé)則不限于此，還包括對(duì)正在發(fā)生的食品安全問(wèn)題進(jìn)行行政監(jiān)督。從職能上分析，追究職責(zé)當(dāng)屬于監(jiān)督管理職責(zé)的一種。最后，從犯罪主體看，前者的犯罪主體應(yīng)是查處生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪行為的行政機(jī)關(guān)的工作人員，這里的行政機(jī)關(guān)僅包括工商行政管理部門和產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門。食品雖然屬于商品，但是《食品安全法》規(guī)定的衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)管理、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理等部門的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，以及對(duì)食品安全負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，都屬于后者的犯罪主體。通過(guò)比較可看出，后者的犯罪主體比前者的范圍要廣泛得多。

通過(guò)以上比較可知，兩罪之間的關(guān)系很復(fù)雜，因此筆者認(rèn)為，解決實(shí)踐中的適用問(wèn)題，關(guān)鍵在于分析產(chǎn)生競(jìng)合的原因，而不能或以法條競(jìng)合或想象競(jìng)合來(lái)做單一論斷。具體地說(shuō)，對(duì)于工商行政管理部門和產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門的工作人員，徇私舞弊，放縱制售偽劣食品、有毒有害食品的犯罪行為的追究，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)以法條競(jìng)合認(rèn)定，放縱制售偽劣商品犯罪行為罪是特別條款，食品安全監(jiān)管瀆職罪是普通條款，按照特別法優(yōu)于普通法的原則，最終以放縱制售偽劣商品犯罪行為罪論處。

對(duì)于除工商行政管理部門和產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門以外的工作人員，放縱制售偽劣食品、有毒有害食品的犯罪行為的追究，情節(jié)嚴(yán)重的，由于其中任何一個(gè)條款都無(wú)法包容另一個(gè)條款，這兩個(gè)罪名所在的條款都是特別條款，所以不成立法條競(jìng)合關(guān)系。應(yīng)以想象競(jìng)合犯認(rèn)定，即從一重罪處斷。由于食品安全監(jiān)管瀆職罪比放縱制售偽劣商品犯罪行為罪的法定刑重，故最終應(yīng)以食品安全監(jiān)管瀆職罪認(rèn)定。

第二，食品監(jiān)管瀆職罪與傳染病防治失職罪的關(guān)系。傳染病防治失職罪，是指從事傳染病防治的政府衛(wèi)生行政部門的工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，導(dǎo)致傳染病傳播或者流行，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

現(xiàn)行《傳染病防治法》將食源性疾病列入傳染病門類的感染性疾病，因此食品監(jiān)管瀆職罪與傳染病防治失職罪是存在包容與被包容的法條競(jìng)合關(guān)系，前者所在的是普通條款，后者所在的是特別條款。由于傳染病防治失職罪的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，低于食品監(jiān)管瀆職罪，所以在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于負(fù)有傳染病防治監(jiān)管職責(zé)的政府衛(wèi)生行政部門的工作人員，因?yàn)E用職權(quán)或者玩忽職守，使得不符合安全的食品導(dǎo)致傳染病傳播或者流行，情節(jié)嚴(yán)重的瀆職行為，按照特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)認(rèn)定為傳染病防治失職罪。

［1］張 軍．認(rèn)真學(xué)習(xí)刑法修正案(八)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)科學(xué)發(fā)展［N］．人民法院報(bào)，2011－05－4．

［2］黃 燁．“食品監(jiān)管瀆職罪”的幾個(gè)適用問(wèn)題探析［J］．前沿，2011(15):79－81．

［3］吳邦國(guó)．在“形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系座談會(huì)”上的講話［EB/OL］．http://www．chinanews．com/gn/2011/01 － 24/2807443．shtml．

［4］張明楷．刑法學(xué)［M］．3 版．北京:法律出版社，2007:369．

［5］安文錄，虞 ?。称繁O(jiān)管瀆職罪疑難問(wèn)題司法認(rèn)定研究——以《刑法修正案(八)》第四十九條為主線［J］．政治與法律，2011(9):148－154．

［6］賈 宇．食品監(jiān)管瀆職罪的認(rèn)定及適用［J］．河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2012(2):140－146．