蔡秀錦

（蘇州大學王健法學院環(huán)境法研究中心，江蘇蘇州 215006）

一、引言

我國的基本經濟制度為社會主義公有制，而對于土地而言，其不僅為一種重要的生產資料，更是國家經濟發(fā)展和社會穩(wěn)定的重要因素，所以當然地被納入公有制范疇之內。我國法律明確規(guī)定土地所有權為國家或集體所有，其中城市土地屬于國家，而城郊土地和農村土地則屬集體。土地作為一種重要的資源，其本身的經濟價值不言而喻，我國在確立法律制度時實行土地有償使用制度，這不僅可以在最大程度上使出讓方獲得資金，更能使土地使用者合理利用現有土地資源，在獲得經濟利益最大化的同時體現出土地的應有價值，并且可以達到有限土地資源的優(yōu)化配置。

近年來國內市場經濟發(fā)展呈增速態(tài)勢，城市化的進程在大經濟背景下不斷加快，固有的國有土地數量已經無法滿足城市化的需要，顯現出了捉襟見肘的尷尬境遇，所以不可避免的出現了轉用和占有農村集體土地的情況，對農村集體建設用地的需求量日益激增，而農村集體建設用地使用權流轉也逐漸催生并普遍化。

但是對于這種普遍存在并呈上升態(tài)勢發(fā)展的狀況，我國現有法律法規(guī)并沒有明確且有效可行的方法予以規(guī)制，而現實中的農民尤其是城郊結合部的農民又迫切期望土地使用權流轉帶來經濟效益，從而兩者之間產生了矛盾，土地法律制度缺陷與市場需求之間的矛盾使得農村集體建設用地使用權流轉受限于現有法律制度，在這種情況下，市場經濟的推動力不斷促使流轉形式多元化與法律制度之間形成了缺失空間，滋生了諸多違法現象。在面對既有的社會現實以及實踐現狀中，法律并不能完全禁止已經普遍存在的現象，國家在普遍存在的問題愈加嚴重時，需要做的是給出一個較為適當的反應，并不僅是單方面的厘清個中原委，更為重要的是探索出一套適用的法律制度。我國在建設社會主義法治國家的同時，對社會中的各種問題均持謹慎態(tài)度，并希望尋找出一個較為合理和科學的方式，其中學術界的工作較為突出，所以對農村集體建設用地使用權流轉法律問題的研究就成為了必要的工作。鑒于此，筆者基于對現有農村集體建設用地使用權流轉中的一些法律問題進行考察和研究。

二、農村集體建設用地使用權流轉的法制現狀

我國現行法律在對農村集體建設用地使用權流轉上沒有明確的規(guī)定，只是具有一些相關性法條規(guī)定以及政策方面的指引。即使如此，要深入探討和研究農村集體建設用地使用權流轉的法律問題就要從現行的相關立法入手，這也是在法制層面的現狀體現。

（一）《憲法》在根本法層面上的規(guī)定

憲法作為一個國家的根本大法和母法，其中的規(guī)定是首先要了解和解釋清楚的對象，對農村集體建設用地使用權流轉問題也是如此?，F行《憲法》第10條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。”由于征收作為農村集體建設用地使用權流轉的一種方式，《憲法》的這條規(guī)定其實是承認這種流轉方式的。只是在“公共利益”如何界定的問題上無法解決，但是這并不能對流轉的憲法保障產生影響?！稇椃ā返?10條第 4款規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓?！北娝苤覈耐恋刂贫葘嵭泄兄?，具體分為國家所有制和集體所有制，根據《憲法》第 10條的規(guī)定，其所有權是不可以轉讓的，可以轉讓的只是使用權。同時也應當注意到，《憲法》的該條規(guī)定并沒有對“土地使用權”作出國有還是集體所有的區(qū)分，那么在這個邏輯意義上，這里的“土地使用權”應當理解為集體土地使用權和國有土地使用權兩種形式，而“集體土地使用權”自然包括農村集體土地建設用地使用權，所以依據現行《憲法》的規(guī)定，農村集體土地建設用地使用權可以依法進行轉讓。而《憲法》中提到的“轉讓”就是實質意義上的“流轉”，“即通常我們所說的出讓、轉讓、抵押、租賃、作價出資、作價入股等各種流轉方式?！盵1]

（二）《物權法》和《擔保法》的規(guī)定

2007年3月16日第十屆全國人民代表大會第五次會議通過了《物權法》，并于同年10月1日開始實施。《物權法》第十二章為“建設用地使用權”，其中對一些問題作出了規(guī)定。第 143條對建設用地使用權流轉方式作出規(guī)定：“建設用地使用權人有權將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規(guī)定的除外。”在 145條中規(guī)定了流轉時需要向登記機關申請變更登記。同時規(guī)定建設用地應當與附著在該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分，但其中法條中所提到的“建設用地”是否包括農村集體建設用地是值得考量的。第 183條規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押?！钡?51條規(guī)定：“集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規(guī)定辦理。”可見，有關農村集體建設用地使用權的流轉，《物權法》明確規(guī)定只能是在抵押形式下才可以成立，“物權法的立法思路是把農村集體建設用地作為用益物權來對待的，只是考慮到其比較復雜，沒有做出可操作性的規(guī)定，把這個問題留給了 《土地管理法》等相應的法律?！盵2]所以如果要確定其他流轉方式，還需要依據其他相關法律或政策。在《擔保法》中也有對農村集體建設用地使用權流轉的規(guī)定，即第 36條表述：“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押?！?/p>

（三）《土地管理法》中的專門規(guī)定

《土地管理法》是規(guī)范土地管理的專門法律，1986年我國頒布了第一部《土地管理法》，并與 1987年1月1日開始實施，自此我國的土地管理開始以基本法律的形式確定下來。隨著市場經濟發(fā)展進程的加快，土地資源價值日益凸顯，但是在堅持保護耕地的原則上，法律確定合理利用土地及保護耕地的基本國策，這樣在土地用途的管理上就要進行嚴格限制，農村集體建設用地使用權及其流轉問題就成為了土地改革的重點?，F行《土地管理法》第 2條第 3款和第 4款明確規(guī)定：“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地使用權可以依法轉讓。國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償?！弊屑殞φ湛梢园l(fā)現，《土地管理法》中的這條內容與 《憲法》第10條完全吻合，這當然也是《土地管理法》依據《憲法》所作出的規(guī)定。同時第43條規(guī)定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地：但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設施和公益事業(yè)建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外?！睂τ谄渲械摹暗珪辈糠?，《土地管理法》第 60條規(guī)定了農村集體經濟組織使用鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃確定的建設用地興辦企業(yè)或者與其他單位個人以土地使用權入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的，應當持相關批準文件進行申請。這其實是對第 43條中例外情形更加嚴格的限制，以保證農村集體建設用地使用權合法流轉。第63條也規(guī)定了符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產、兼并等情形可以將土地使用權進行流轉。由此可見，“農村集體建設用地使用權流轉仍然受到嚴格的限制，只有在個別情況下，才可以被動流轉?！保?］因此，法律規(guī)定允許農村集體建設用地使用權流轉只是一種量變形式。

從《土地管理法》的相關規(guī)定中可以看出，雖然對農村集體建設用地使用權作出了嚴格的限制，但畢竟規(guī)定了流轉的例外，也正是這些對例外情況的規(guī)定讓實踐中的農村集體建設用地使用權流轉有了法律依據。

（四）現行政策中的相關規(guī)定

我國在現行法律給予農村集體建設用地使用權流轉問題規(guī)定的基礎上，國務院近年來出臺了一系列政策，其中不乏對流轉的許可和限制。

2003年《中共中央國務院關于做好農業(yè)和農村工作的意見》和《關于做好農業(yè)和農村工作的意見》中明確指出了要求各地要制定鼓勵鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)向小城鎮(zhèn)集中的政策，通過集體建設用地流轉等形式，合理解決企業(yè)進鎮(zhèn)的用地問題，并借此來減低企業(yè)搬遷成本。雖然有一定的政策導向，但是其中涉及到的指向并不明顯。

在2004年10月21日《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》中指出“禁止農村集體經濟組織非法轉讓、出租集體土地用于非農業(yè)建設?！诜弦?guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農民集體所有建設用地使用權可以依法流轉?！边@個決定的出臺已經明確認可農村集體建設用地使用權可以依法進行流轉。

2006年國務院出臺 《關于加強土地調控有關問題的通知》，指出農村集體建設用地使用權流轉必須符合規(guī)劃并嚴格限定在依法取得的建設用地范圍內。2007年《關于嚴格執(zhí)行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》要求農民集體所有集體建設用地使用權流轉范圍必須是符合規(guī)劃、依法取得的建設用地，并不得用于商品房開發(fā)。這兩個政策前后的內容明顯是嚴格限制農村集體建設用地使用權流入房地產市場。

2008年十七屆三中全會 《中共中央關于推進農村改革發(fā)展若干重大問題的決定》明確提出：“在土地利用規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設用地范圍外，經批準占用農村集體建設非公益性項目，允許農民依法通過多種方式參與開發(fā)經營并保障農民合法權益。逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場，對依法取得的農村集體經營性建設用地，必須通過統(tǒng)一有形的土地市場、以公開規(guī)范的方式轉讓土地使用權，在符合規(guī)劃的前提下與國有土地享有平等權益?！边@無疑是對農村集體建設用地使用權直接流轉制度進行改革的最大政策支持。與此相關，在 2009年國土資源部《關于促進農業(yè)穩(wěn)定發(fā)展持續(xù)增收推動城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的若干意見》中強調：“規(guī)范集體建設用地使用權流轉，逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設：用地市場，并將制定出讓、轉讓辦法?！?/p>

根據以上列舉的幾個政策可以看出，國家在對農村集體建設用地使用權流轉問題的政策層面是逐步放開的，但是在缺乏相應的全國性立法以及相應配套制度的情況下，完全根據政策來完成農村集體建設用地使用權流轉會陷于一個較為尷尬和復雜的局面。

可見，在我國現行的法律和政策中對農村集體建設用地使用權流轉作出了諸多限制和防控，但同時也留有一定的法律空間，這也給農村集體建設用地使用權流轉制度的創(chuàng)新留下了預期。

三、農村集體建設用地使用權流轉實踐中的現狀

（一）違法流轉普遍存在

雖然我國法律嚴格限制農村集體建設用地使用權流轉問題，而且進行過多次整治，但是隨著市場經濟的發(fā)展和現有土地資源的緊缺，已經大量出現違法流轉的情況，無論是沿海發(fā)達地區(qū)還是相對落后的地區(qū)都普遍存在非法流轉農村集體建設用地使用權的市場，特別是在城鄉(xiāng)結合部地區(qū)。諸多違反現有法律的流轉現象普遍存在，這是對我國現有法律規(guī)范實際運行的一種反應，而這種非良性的反應也是法律規(guī)則與法律實踐的脫節(jié)。

（二）農村土地所有權主體的多元化

我國法律規(guī)定農村集體土地歸農村集體所有，而在使用權流轉過程中其主體地位就十分重要。按照相關法律條文的界定，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村集體經濟組織、村委會和村民小組都是“農民集體”的代表人，都享有農村集體土地的所有權，甚至“各地在實踐中還創(chuàng)設出了不同的模式：農工商總公司、集體資產管理委員會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府、土地股份制公司、土地合作社、村民委員會等?！备鶕傻囊?guī)定以及實踐中各地的不同做法，農村集體土地的所有權人的主體是呈多元化表象的。這種多元化的表現其實是由現有法律規(guī)定所定位的，表現出了合法但不利于操作的弊端。

（三）流轉方式的多樣性

從前文的闡述和分析可知，農村集體建設用地使用權的流轉方式是非常之多的，主要分為法定方式和違法方式。其中包括了國家征用、出讓和轉讓、出租、抵押、聯(lián)營和入股，以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的破產、兼并、改制等，這些方式在各地區(qū)進行農村集體建設用地使用權流轉的過程中都有不同表現，從整體上來看，這種方式的多樣化也是現有實踐中存在的狀況之一。

（四）流轉行為的地域性特征明顯

農村集體建設用地使用權流轉在具體實踐中區(qū)域化特征較為明顯，即呈現出空間分布不均的狀態(tài)，其中城鄉(xiāng)結合地區(qū)集體土地使用權的流轉規(guī)模和數量都很突出，因城鄉(xiāng)結合部地區(qū)受到的市場化影響最大，受城市經濟輻射程度也最高，在這樣的大環(huán)境之下，對土地的需求也自然會很旺盛，集體土地使用權的流轉也在這樣的需求之下逐漸高速發(fā)展起來。相對而言，在城郊、縣和農村等地區(qū)就很少。法律并沒有對現有經濟發(fā)展之下形成的區(qū)域化特征作出明確指示，所以只能依靠市場和經濟發(fā)展規(guī)律來完成流轉行為，這樣一種自在自為的形態(tài)映襯了法律在實踐運用中的模糊程度。

四、法制視角下農村集體用地使用權流轉的制度完善

法律制度應當隨著社會的發(fā)展而不斷完善，對于農村集體建設用地使用權流轉的問題，現有法律制度已經不能滿足實踐需要，所以進行完善法制是必要的，具體包括出臺全國性專項立法、將試點地區(qū)政策法律化，以及及時出臺相關補充條款。

（一）出臺全國性專項立法

在我國現有的法律體系和制度之下，農村集體建設用地使用權流轉的相關法律法規(guī)尚不完善，而且彼此之間存在矛盾和沖突，同時各地政府的政策規(guī)章也不能在實質意義上保證農村集體建設用地使用權流轉的順利進行，因此應當出臺專項性的立法，以此來規(guī)范農村集體建設用地使用權流轉問題。

在對農村集體建設用地使用權流轉進行專項立法時應嚴格遵循《憲法》，注重憲法的母法作用和地位，避免違憲情況出現，因為“法規(guī)不僅必須滿足正義原則，而且必須滿足憲法所規(guī)定的各種限制條件?！盵4]在進行專項立法時需要進行一定的規(guī)劃，因為“立法規(guī)劃是國家需要完成的立法項目的部署和安排，是立法機關……在進行立法預測，分析有關立法信息的基礎上，所作的關于一定時期內立法目標、措施和步驟的部署和安排?！盵5]所以只有在這樣的立法規(guī)劃之上才可以完成對農村集體建設用地使用權流轉問題的專項立法工作。筆者認為應當遵循以下幾個步驟：首先，應當對我國當下各地區(qū)有關問題進行考察和分析，形成實地調查報告，這也是了解立法對象和明確立法目的的基礎工作；其次，進行學術界的探討，因為有關社會中出現的復雜問題，學界大部分學者都在關注，而且可以在理論層面上對立法進行建議；再次，整合現有相關的法律規(guī)定，對某些法律矛盾之處進行修改或者廢止，避免部門立法之間的相互推諉或沖突，同時在這個基礎上結合調查報告和學術觀點進行草案編纂；最后，將草案面向公眾征求意見，其中尤其要注重農村地區(qū)和農民的意見，整理完畢之后交全國人大審議通過、施行。

這樣的立法工作不僅可以解決當下紛繁復雜的流轉現狀，也可以保證法律的有效實施，以及法律矛盾沖突的解決，更為重要的就是建立起一套完整的法律規(guī)范，在最大程度上規(guī)范農村集體建設用地使用權流轉的行為，防止違法和規(guī)避法律現象的出現。

（二）將試點地區(qū)政策法律化

在某種意義上說，出臺有關農村集體建設用地使用權流轉的全國性專項法律，是在宏觀層面上保證法律統(tǒng)一和法律有效實施的工作，但是實質上這種全國性的專門立法也并不能完全解決現有的實際問題，所以各地試點在實踐中逐漸形成的政策具有很大的借鑒作用。

我國各個地區(qū)有著不同的政治、經濟和文化特征，所以各地在進行區(qū)域經濟建設過程中也會顯現出不同的狀態(tài)。有關農村集體建設用地使用權流轉問題的法律規(guī)制，應當在出臺全國性專項立法的基礎上“鼓勵各地在法律規(guī)定范圍內推行試點工程，為建立全國統(tǒng)一的集體所有建設用地流轉制度積累經驗?！盵6]在不同地區(qū)進行試點過程中所形成的經驗應當進行積極考量，同時對已經進行試點并出臺的地方政策平等對待，因為其中的法律智慧和實踐經驗是不可忽視的法制財富，甚至有人認為“在各地進行的農村集體建設用地使用權制度的試點及其相應制度規(guī)范，極有可能成為未來全國集體土地流轉制度的范本?！边@樣的工作會使得一些較為有利且可行的政策被法律化，以此補充全國性專項法律的不足，或者以其更加有效的規(guī)則來替代前者在立法時出現的考慮不周的條文。

（三）后續(xù)條款的補充

法律的滯后性是必然存在的，即使之前提出了出臺有關農村集體建設用地使用權流轉的全國性專項法律，以及將地方政策法律化，但是依然不能保證當下的法律在今后的發(fā)展過程中不會落后于社會生活實際，所以應當在前兩者的基礎上進行補充，可以經過修訂法律或者是補充相應的條款來完成。實質上這是一種在法律發(fā)展進程中逐漸總結出來的經驗，這種經驗也會對今后法制發(fā)展和完善產生積極影響。

在完善農村集體建設用地使用權流轉的法律制度的過程以及步驟中，出臺全國性專項立法、將試點地區(qū)政策法律化和補充條款的后續(xù)出臺是一個層層遞進的關系，這不僅保證了法制的統(tǒng)一，也有利于法制的精益求精，保持法律與社會的同步發(fā)展。

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