張翼飛

（山東財經大學法學院,山東 濟南 250013）

隨著科技的不斷發(fā)展，互聯(lián)網越來越深入到每個人的生活之中，而P2P這種文件傳輸方式也默默地融入到我們的生活里，成為常用下載方式，并且逐步取代HTTP這種傳統(tǒng)下載方式。

一、P2P簡介

P2P是英文Peer-to-Peer的簡稱，又被稱為“點對點”，這是一種新興的下載技術，你自己的電腦作為服務器主機，既上傳又下載，方便尋找資源，對同一資源下載來說人越多越快，雖然對于硬盤和內存有較大程度影響，但不能影響其成為主流下載技術。提到P2P技術，我們自然也要提到具體應用P2P技術的網站以及軟件，無論是你經常上的新浪還是優(yōu)酷土豆，亦或是你常常使用的QQ、迅雷等等，這一切都應用了P2P技術。

二、P2P軟件引發(fā)的著作權侵權問題

在使用P2P軟件的時候，此項技術伴隨著同步的上傳與下載兩種行為，這兩種行為筆者均認為可能侵犯著作權人的相關權利。所謂侵犯著作權及其相關權利的行為是指未經作者等著作權人或鄰接權人的同意，又無法律上的依據，擅自對著作權作品或其他制品進行利用，或以其他非法手段行使著作權或鄰接權的行為。[1]

（一）文件的上傳是否侵權

美國1995年9月公布的白皮書論證說，作者將作品或其復制件在網上傳輸是發(fā)行和復制的結合，同時行使了發(fā)行權和復制權；除此之外，根據白皮書的討論，表演區(qū)和展覽權也與作品在網上的傳輸密切相關。根據美國版權法相關規(guī)定，P2P軟件的最終用戶將未經授權的文件復制件通過網絡傳播的行為侵犯了版權人的復制權、發(fā)行權，還侵犯了表演權以及展覽權。雖然我國還沒有規(guī)定“發(fā)行權”。但根據我國《著作權法》的規(guī)定，以有限或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利是“信息網絡傳播權”，最終用戶未經版權人許可的擅自上載或放置行為構成作者“信息網絡傳播權”。[2]

（二）文件的下載是否侵權

通過上面對P2P技術的介紹，我們知道了在下載的同時，文件也是在上傳的，那么首先，下載者上傳這一作品的行為毫無疑問是侵犯著作權人的傳播權的。其次，我們要知道，利用P2P技術下載作品會存在兩種復制行為，一種是永久性的復制，在計算機的硬盤里會出現一個和原作品完全一樣的作品；另一種是臨時性復制，即存在于計算機的內存之中，計算機關機后或一段時間之后自動消失。

1、臨時性復制

由于臨時復制是屬于近幾年新出現的概念，在我國著作權上也沒有明文規(guī)定，雖在《世界知識產權組織版權條約》草案中規(guī)定“復制權”中所包含的“復制”應該是“以任何方式或形式，直接或間接地對作品進行永久性或臨時性的復制”，同時締約國可以通過立法對其加以限制。但該草案遭到大多發(fā)展中國家的反對而未達成一致被刪除（我國屬于反對國）。由此，有學者人物，“臨時復制”在我國現有的著作權保護體系中沒有一席之地。[3]

臨時復制的行為人主觀上沒有復制的意圖，且“復制件”不能獨立于原件而存在，也沒有被“固定”在物質在上，只是原件的臨時附隨物，并且客觀上也不能被再復制、再傳播。[4]

2、永久性復制

眾所周知，即使是復制了著作權人的作品，我們完全可以用下載這些資料完全是供自己學習使用，并非要用于商業(yè)用途，也不會將其再次傳播，那么這種永久性復制行為是否屬于“合理使用”呢？根據我國《著作權法》第22條第1款規(guī)定，為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發(fā)表的作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬?？瓷先ノ覀兊膹椭菩袨樗坪跏菍儆诤侠硎褂弥懂?，但是，合理使用必須符合以下幾個條件（1）被使用的作品必需已經發(fā)表；（2）使用作品目的必需是出于非商業(yè)用途；（3）合理使用不應侵犯著作權人著作權財產權以為的其他合法權利；（4）合理使用還需尊重被使用作品著作權人身權，使用作品應指明作者的行么、作品名稱、作品的出處。而且，根據美國1976年《版權法》，判斷為個人目的的復制行為是否屬于合理使用必須考慮四個方面：（1）使用目的和特點，包括商業(yè)目的和非營利目的兩種；（2）享有版權作品的特性，即原告的作品是事實性的還是虛構的；（3）與享有版權作品的整體相比，使用的數量和質量；（4）對于版權作品的潛在市場或價值的影響力。

首先雖為個人使用目的的下載文件不屬于商業(yè)目的，但由于P2P用戶數量巨大，在美國Napster一案中，法官認為，用戶是通過“以貨易貨”的形式，免費獲得了本來應該購買的東西，新詞屬于商業(yè)性質的行為；被下載的音樂具有高度原創(chuàng)性，應當受到最高程度的保護；下載音樂屬于對作品的全部復制，而不是少部分或非實質性的復制行為；用戶的復制行為對享有版權作品的潛在市場或價值產生了非常惡劣的影響。據此。法院判定P2P軟件使用用戶未經作品著作權人同意下載音樂的行為不屬于“合理使用”的范圍，構成了對復制權的侵犯。[5]因此無論是根據美國《版權法》還是《中華人民共和國著作權實施條例》中對于合理使用的規(guī)定，由于為個人目的的復制行為若造成了對版權作品的價值的損耗就不能算是合理使用，屬于侵權行為。但是也有例外，根據加拿大《版權法》第8部分第80條的規(guī)定，為私人使用目的，復制唱片不構成侵權；第81條規(guī)定，作者、表演者和唱片制作者有權從對空白錄音介質生產商和進口商所支付的版稅中獲得補償。除此以外并未規(guī)定對私人復制行為的限制，沒有要求被副職材料的來源以及被復制材料是否侵權的復制件。這意味著P2P軟件使用用戶的下載行為并不構成侵權。如在加拿大聯(lián)邦地方法院于2004年3月31日審結的多家唱片公司速P2P軟件用戶侵權糾紛案中，認為被告通過P2P軟件下載歌曲的行為屬于建安大版權法所規(guī)定的為個人使用目的的復制行為，并不構成侵犯著作權。[6]

（三）關于P2P軟件提供商的責任

在美國Napster案中，被告napster援引1984年索尼案中的“通用物規(guī)則”，人物其提供具有實質性非侵權用途的產品無需承擔次級責任。第九巡回法院裁定此案不適用通用物規(guī)則，因為Napster對其軟件的最終用戶的直接侵權行為是實際的、具體知悉的。原因就是Napster還有一個集中的服務器，并且每個Napster的用戶的用戶名和密碼都需要經過認證，所以，Napster需要承擔次級侵權責任。

而在Grokser案中，第九巡回法院認為被告的軟件的確具有并被實際用作非侵權使用，因而判決被告可以援引通用物規(guī)則，除非在侵權發(fā)生時，被告合理地知悉具體的侵權行為。不過最高法院并沒有采納第九巡回法院的“合理知悉具體侵權”的標準，而是確定了一個“積極誘導”規(guī)則。根據這一規(guī)則，在被告有積極促使第三人侵權的主觀意圖，并且制造、銷售了侵權用途產品，而且產品的最終使用者實施了侵權行為的情況下，被告需要承擔侵權責任。

（四）在線服務提供商的責任

在線服務提供商所承擔的責任，根據其在侵權中的作用而有所不同。如果在線服務提供商直接提供侵權作品，他作為直接的受益人，應當承擔直接侵權責任。如果其與其他侵權主體合作，那么他也有可能會承擔相應責任。在線服務提供商承擔侵權責任，是收益與風險相一致原理的要求。不管其是提供P2P軟件，還是僅僅提供下載源，他作為直接的受益人，有義務保證其收益行為不影響其他人的合法權益。如果他獲得收益，而且這種收益恰恰是以他人的損失為基礎的，那么，他應當承擔相應去侵權責任。

三、應對策略即著作權保護方案

國家立法對引導人民的行為方式的選擇、著作權人利益的保護有著至關重要的作用。而P2P技術本身并無對與錯之區(qū)別，如何在保護著作權人利益與創(chuàng)作者積極性促進科學文化藝術發(fā)展的同時又可以照顧到普通民眾的利益，這點國家應謹慎考慮。

而且，普通民眾在運用P2P軟件下載作品時，存在著故意或過失的現象，如果進行調查，面對我國現狀，存在眾多侵權現象，法律究竟要怎樣做也是個繞不開的問題。這種矛盾只能在產生訴訟糾紛后對受到侵害的著作權進行救濟，無法事先進行限制。所以，國家在立法過程中，要吸收借鑒國外對于著作權保護發(fā)展趨勢的立法材料，同時也要吸收借鑒保護著作權的相關制度，在理論和實踐兩方面進行探討。有一點可以肯定“一味地試圖阻礙某種傳播技術的發(fā)展并不能解決根本問題，切實、可行的技術措施或者法律規(guī)則才能規(guī)范新的技術對影音作品的傳播。”[7]

（一）建立和完善著作權許可使用制度

一方面，建立于完善著作權人和P2P軟件提供商、在線服務提供商等之間許可使用制度，完善許可使用合同，著作權的法定許可等制度。通過著作權人與P2P軟件提供商之間的合作，以尋求保護著作權、發(fā)展科技文化和保護公共利益之間的關系。另一方面，建立和完善著作權人與P2P用戶之間的許可使用制度，完善許可使用合同和法定許可制度，既能保護著作權人的權利，又能滿足廣大民眾對于產品的需求。

（二）建立和完善著作權的集體管理制度

由于著作權人的分散性，著作權人以外的人在利用作品時很難一一向著作權人取得許可，增加P2P軟件提供商和在線服務提供商的運營成本，對于互聯(lián)網的發(fā)展和科學文化技術傳播也是極其不利的。建立和完善著作權集體管理組織，組織協(xié)商作品使用的合理費用，同時統(tǒng)一行使著作權，既能降低P2P系統(tǒng)提供商、用戶利用著作權人作品的成本，又可以保護著作權人的利益。

（三）規(guī)范普通民眾行為，加強對于著作權的認識

首先P2P技術作為互聯(lián)網科技的一份子，那么最先就要從網絡上對民眾進行著作權教育的普及，利用好這塊陣地，營造良好的上網氛圍。其次，在社會上進行普法活動，通過教育手段，加強精神層面和制度層面的教導，使其了解保護著作權的重要性。最后，國家加強社會福利保障，通過行政和財政支出等手段，豐富民眾精神生活，補償各方利益。

注釋：

[1]黃勤南，知識產權法學[M].第一版.北京：中國政法大學出版社，2003年：第141頁

[2]宋偉，程兆齊P2P技術引發(fā)的版權侵權問題之綜合研究[J].科學管理研究，2008，（5）

[3]蔣茂寧，計算機信息網絡中版權保護的新發(fā)展[A].網絡經濟與法學論壇[C].中國檢察出版社，2002

[4]鄒杰，薛嘉鈺，如何看待臨時復制[N].消費導刊，2008.3

[5]崔立紅，郝雷，P2P技術相關版權侵權問題研究[J].山東審判，2006（6）

[6]董榕萍，P2P技術對著作權制度的影響探討[J].福建經濟管理干部學院學報，2005（6）

[7]楊暉，馬寧，積極誘導規(guī)則從Grosker案看P2P侵權的新標準[N].電子知識產權報，2005（8）