黃萃蕓

(黎明職業(yè)大學(xué)人文系，福建泉州 362000)

一、條約保留的程序

1. 保留的涵義

根據(jù)1969 年《維也納條約法公約》第2 條第4款的規(guī)定，所謂條約保留指的是:“‘稱保留’者，謂一國(guó)于簽署、批準(zhǔn)、接受、贊同或加入條約時(shí)所作之片面聲明，不論措辭或名稱如何，其目的旨在摒除或更改條約中若干規(guī)定對(duì)該國(guó)適用時(shí)之法律效果?！庇纱?，我們知道保留必須是為排除或改變條約對(duì)一國(guó)適用時(shí)的法律效果，即排除或改變一國(guó)在條約拘束下本應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。

從排除意義講，締約方不受被排除條款的拘束，因此其他締約方也就無權(quán)要求該國(guó)履行此款義務(wù)。如，我國(guó)在加入1980 年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》時(shí)，對(duì)公約第1 條第1 款第2 項(xiàng)的“國(guó)際私法導(dǎo)致適用”規(guī)定提出了保留，排除了該條款對(duì)我國(guó)的適用，因此我國(guó)在訂立國(guó)際保留貨物買賣合同時(shí)適用的法律指的是一國(guó)的實(shí)體法，而不包括沖突規(guī)范。從更改的意義上講，保留的提出改變了保留條款的規(guī)定，從而更改了該條款對(duì)保留國(guó)的義務(wù)。它可以通過限制條約的某項(xiàng)義務(wù)范圍，使該義務(wù)只適用于原規(guī)定情形的一部分，或修改條款的規(guī)定，使條約義務(wù)適用的范圍縮小，此謂“量的更改”;再如:美國(guó)對(duì)1965 年12 月21 日《消除一切形式種族歧視公約》提出了下列保留:美國(guó)憲法有關(guān)于保護(hù)個(gè)人權(quán)利(例如言論自由權(quán))的規(guī)定，本公約的條款不得被認(rèn)為要求或授權(quán)美國(guó)采取與美國(guó)憲法規(guī)定不相容的立法或其他行動(dòng)的義務(wù)。通過這一保留，公約對(duì)美國(guó)的適用受到了限制，美國(guó)在公約應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)范圍縮小到與美國(guó)憲法規(guī)定相容的范圍。還可以用新的情形代替保留條款規(guī)定的情形，此謂“質(zhì)的更改”。不過，質(zhì)的更改保留不常見。

對(duì)于多邊條約的締約而言，其自愿參加到條約中，受條約約文的約束，目的是為了避免“被邊緣化”，是為了獲取條約的權(quán)益，從而在國(guó)際關(guān)系中謀取更大的利益。但不可避免的，締約者締結(jié)條約時(shí)，會(huì)遇到條約約文與國(guó)內(nèi)法相沖突或條約規(guī)定的義務(wù)與現(xiàn)已承擔(dān)的條約的義務(wù)相沖突的情形。此時(shí)，條約保留的作用就彰顯出來。那么，締約者締結(jié)條約時(shí)所提出的保留所應(yīng)遵循的程序又如何呢?

2. 條約保留的程序

由于條約保留是條約的締結(jié)者在締結(jié)條約過程中提出的，因此，締結(jié)條約的程序也就是條約保留所應(yīng)遵循的程序。在我國(guó)，根據(jù)《憲法》和《締結(jié)條約程序法》的規(guī)定，條約的締結(jié)應(yīng)遵循如下程序:一是談判和簽署階段的締結(jié)條約程序;一是簽署后階段的締結(jié)條約程序。無論哪一階段，條約保留的情形都有可能發(fā)生，但簽署即可以約束締約方的條約數(shù)量是比較有限的，多數(shù)條約還要經(jīng)過批準(zhǔn)或類似過程才可能對(duì)締約方產(chǎn)生約束的效力。從目前的實(shí)踐看，我國(guó)更多的是在簽署后的條約締結(jié)程序中提出保留。

多邊條約的保留在形式上一般表現(xiàn)為:一是締約國(guó)在簽署條約或交存批準(zhǔn)書、加入書、接受書或核準(zhǔn)書時(shí)單獨(dú)發(fā)表一個(gè)聲明，對(duì)條約的某個(gè)條款提出保留;二是締約國(guó)在交存的批準(zhǔn)書、加入書、接受書或核準(zhǔn)書中載明保留事項(xiàng)。因此保留的提出應(yīng)嚴(yán)格遵循締結(jié)條約的程序，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候提出來。如此，締約者所應(yīng)提出的保留才能為其他締約者所接受，才能最終實(shí)現(xiàn)其所希冀的目的。

二、條約保留的時(shí)機(jī)

根據(jù)《中華人民共和國(guó)多邊條約集》1－8 集收錄的多邊條約，我們不難發(fā)現(xiàn)，19 世紀(jì)中后期，我國(guó)締結(jié)的多邊條約的數(shù)目不斷呈上升趨勢(shì)，尤其是改革開放以來，我國(guó)在國(guó)際交往與對(duì)外合作上日益頻繁，所涉及的領(lǐng)域范圍不斷拓展，通過締結(jié)條約所取得的成果也隨之迅速增加。就多邊條約實(shí)踐看，我國(guó)在表示接受條約約束時(shí)，依據(jù)國(guó)家主權(quán)原則，考慮國(guó)際、國(guó)內(nèi)實(shí)際情況也提出了一些保留或聲明。但相對(duì)于我國(guó)參加的多邊條約的數(shù)目，我國(guó)所提出的旨在“排除或改變條約在國(guó)內(nèi)的適用的法律效果”的保留所占比例并不大。如，從1993 年到2001 年，我國(guó)總共參加了83 項(xiàng)多邊條約，其中提出保留的只有12 項(xiàng)，所占比例只有14%，反映了我國(guó)在參加多邊條約時(shí)所一貫堅(jiān)持的立場(chǎng)——充分地尊重和維護(hù)條約的目的和宗旨。在提出保留的時(shí)機(jī)上更是如此。

根據(jù)維也納公約的規(guī)定，條約的保留可以在簽署、批準(zhǔn)、接受、贊同、正式確認(rèn)、核準(zhǔn)、加入或發(fā)出繼承條約通知時(shí)提出。

1.簽署

簽署是締約方表示同意受條約拘束的一種重要方式。在國(guó)際法上，簽署有兩個(gè)不同的涵義:一是締約方對(duì)條約約文的認(rèn)可;二是締約方同意承受條約的約束。在締結(jié)重要條約(何謂重要條約國(guó)際法并無界定，一般認(rèn)為，多邊條約中的造法性條約和建立國(guó)際組織的條約，都屬于重要條約，因?yàn)樗鼈兩婕皣?guó)家重大利益。)的情況下，簽署一般具有第一種涵義，它不產(chǎn)生對(duì)締約方的約束力。而簽署的第二個(gè)涵義，即簽署可以使締約方受到條約的約束，主要是針對(duì)一些雙邊的契約性條約。簽署即可以約束國(guó)家的條約數(shù)量是比較有限的，多數(shù)條約還要經(jīng)過批準(zhǔn)或類似過程才可能對(duì)締約方產(chǎn)生約束的效力。

2.批準(zhǔn)或正式確認(rèn)

在國(guó)際法上，批準(zhǔn)是國(guó)家同意承受條約約束的一種方式。批準(zhǔn)是針對(duì)重要條約(所謂重要條約如前所述)而言的。那么，批準(zhǔn)條約的國(guó)家什么時(shí)候開始受條約的約束呢?在多邊條約的情形下，締約方在交存批準(zhǔn)書之后，還要看條約是否滿足其他生效條件，例如是否有足夠數(shù)量的批準(zhǔn)書，在條約滿足了各項(xiàng)生效條件后，締約方即受條約的約束。正式確認(rèn)是國(guó)際組織所采取的類似于國(guó)家對(duì)條約的批準(zhǔn)行為。

3.加入

加入是指未在多邊條約上簽字的國(guó)家，在條約簽署或生效后參加該條約并受其約束的法律行為，加入的對(duì)象主要是開放性多邊條約。國(guó)家不僅可以加入一個(gè)已經(jīng)生效的條約，也可以加入一個(gè)已經(jīng)簽署但尚未生效的條約。由于多邊條約通常要求一定數(shù)量的國(guó)家批準(zhǔn)后才能生效，加入甚至可以和批準(zhǔn)一道，構(gòu)成條約生效的條件。在這個(gè)意義上，加入相當(dāng)于批準(zhǔn)。加入一直是我國(guó)參加國(guó)際條約的重要方式。從我國(guó)的多邊條約集中，我們發(fā)現(xiàn)改革開放之前，我國(guó)很少參與多邊條約的締結(jié)過程，而恰恰在這段時(shí)期，不少重要的多邊條約都已生效。從國(guó)家利益出發(fā)，我國(guó)陸續(xù)加入了這些條約，例如:1961 年《維也納外交關(guān)系公約》，1963 年《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》，1969 年《維也納條約法公約》。加入程序?qū)τ谖覈?guó)有著特殊的意義。

4.接受、贊同或者核準(zhǔn)

在多邊條約的締結(jié)方面，締約可以用接受、贊同或者核準(zhǔn)的方式來承受條約的約束。接受、贊同或核準(zhǔn)屬于簡(jiǎn)易的締約程序，一般由締約國(guó)行政機(jī)關(guān)為之，主要是為了締約方便，主要適用于行政性、技術(shù)性的協(xié)定、議定書、換文等，特別適用于國(guó)家與國(guó)際組織所訂的條約。它們與批準(zhǔn)的區(qū)別在于，后者通常是締約國(guó)立法機(jī)關(guān)的行為。

5.國(guó)家繼承

國(guó)家繼承指一國(guó)喪失其國(guó)際法律人格或喪失一部分領(lǐng)土?xí)r，它在國(guó)際關(guān)系上的權(quán)利和義務(wù)由別國(guó)所代替的狀況。根據(jù)1978 年的《關(guān)于國(guó)家在條約方面的繼承的維也納公約》的規(guī)定，對(duì)國(guó)家繼承規(guī)定了以下制度:(1)一國(guó)領(lǐng)土的一部分成為另一國(guó)領(lǐng)土的一部分時(shí)，繼承國(guó)的條約對(duì)國(guó)家繼承所涉及的領(lǐng)土生效。(2)新獨(dú)立國(guó)家對(duì)任何條約都沒有維持其效力或成為其當(dāng)事國(guó)的義務(wù)。繼承國(guó)可以發(fā)出繼承通知，以確立其成為多邊條約當(dāng)事國(guó)或締約國(guó)的地位。(3)兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家合并而組成一個(gè)繼承國(guó)時(shí)，對(duì)其中任何一個(gè)國(guó)家有效的任何條約，除另有協(xié)議，或繼續(xù)適用不合條約的目的和宗旨，或者根本改變了實(shí)施條約的條件，應(yīng)繼續(xù)對(duì)繼承國(guó)有關(guān)領(lǐng)土有效;對(duì)未生效的條約，繼承國(guó)可通知其他締約國(guó)以確立其締約國(guó)或當(dāng)事國(guó)的地位。(4)在一國(guó)的一部分或幾部分領(lǐng)土分離而組成一個(gè)或一個(gè)以上國(guó)家時(shí)，不論被繼承國(guó)是否繼續(xù)存在，對(duì)被繼承國(guó)全部領(lǐng)土有效的任何條約，繼續(xù)對(duì)其所有繼承國(guó)有效;僅對(duì)成為繼承國(guó)的領(lǐng)土有效的條約，只對(duì)該繼承國(guó)繼續(xù)有效。

在締約自由原則下，雖然提出條約保留的決定是締約國(guó)的締約自由，但在國(guó)際條約法上條約保留的提出是受上述時(shí)機(jī)的限制的，其目的是在于維護(hù)條約關(guān)系的確定性和穩(wěn)定性，有利于條約締約方之間的往來和合作。而且條約在不同時(shí)機(jī)所提具的保留得到的反應(yīng)也是有所差別的，如，在批準(zhǔn)條約時(shí)提出的保留，對(duì)于已批準(zhǔn)條約的締約方，要在其收到關(guān)于保留的通知時(shí)，才會(huì)有所反應(yīng);對(duì)于未批準(zhǔn)條約的締約方，則要等到其批準(zhǔn)時(shí)才知其有何反應(yīng)。選擇批準(zhǔn)時(shí)提出保留是經(jīng)締約方審查條約后深思熟慮的結(jié)果，雖然未有在簽署時(shí)提出的保留反應(yīng)迅速的優(yōu)勢(shì)，但卻盡可能地避免了條約締結(jié)過程中可能出現(xiàn)的錯(cuò)誤。因此，在締結(jié)多邊條約時(shí)，在未有禁止保留的情形下，締約方更多地是選擇在此時(shí)機(jī)提出保留。

從我國(guó)的實(shí)踐看，根據(jù)《中華人民共和國(guó)多邊條約集》收錄的多邊條約，我們更經(jīng)常的也是在批準(zhǔn)時(shí)提出保留。例如:《關(guān)于戰(zhàn)俘待遇之日內(nèi)瓦公約》、《世界氣象組織公約》、《職業(yè)安全和放射性廢物管理安全聯(lián)合公約》等。這與我國(guó)參加多邊條約的方式有著密切的聯(lián)系，但更多的是體現(xiàn)了我國(guó)維護(hù)公約完整性與普遍性統(tǒng)一的立場(chǎng)。

三、我國(guó)對(duì)多邊條約提出保留的事由

縱觀我國(guó)多邊條約保留實(shí)踐，還是有一定規(guī)律可循，一般而言，我國(guó)在對(duì)多邊條約提出保留時(shí)主要是基于以下幾種事由:

1.基于領(lǐng)土主權(quán)的保留或聲明

“主權(quán)”是一個(gè)國(guó)家的根本屬性，指國(guó)家在其有限領(lǐng)土內(nèi)獨(dú)立自主地處理自己的對(duì)內(nèi)和對(duì)外事務(wù)的最高權(quán)力。對(duì)內(nèi)，國(guó)家對(duì)其領(lǐng)土內(nèi)的一切人和事物，以及領(lǐng)土外的本國(guó)人和本國(guó)產(chǎn)業(yè)具有實(shí)行管轄的權(quán)利，也就是說，一個(gè)國(guó)家對(duì)本國(guó)領(lǐng)土范圍內(nèi)的一切事務(wù)擁有最高統(tǒng)治權(quán)。對(duì)外，國(guó)家在國(guó)際關(guān)系中的權(quán)力行使完全自主，排除任何外來干涉。主權(quán)標(biāo)志著獨(dú)立國(guó)家之間的平等關(guān)系。國(guó)家領(lǐng)土主權(quán)的完整和不可侵犯原則，始終是國(guó)際關(guān)系的基本原則，也是國(guó)際法約束各類行為者的源泉?；诖嗽瓌t下，我國(guó)在締結(jié)多邊條約時(shí)，堅(jiān)決予以維護(hù)。如我國(guó)1973 年加入《國(guó)際船舶載重線公約》時(shí)在加入書中載明:“關(guān)于中華人民共和國(guó)沿海區(qū)域的劃分，不受該公約附則二第49 條和第50 條有關(guān)規(guī)定的約束?！薄秶?guó)際船舶載重線公約》附則二為“地帶、區(qū)域和季節(jié)期”，規(guī)定了各種載重線的適用航區(qū)和季節(jié)。

2.涉及條約的規(guī)定與中國(guó)法律或政策相沖突的保留或聲明

由于國(guó)內(nèi)法在國(guó)內(nèi)具有最高性，條約要在國(guó)內(nèi)適用，首先需要納入到國(guó)內(nèi)法體系，這是公認(rèn)的條約在國(guó)內(nèi)適用的前提。我國(guó)法律對(duì)條約的國(guó)內(nèi)適用加以規(guī)范，較早的一個(gè)法律是1982 年《民事訴訟法》(試行)。該法第189 條規(guī)定:“中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國(guó)際條約的規(guī)定，但是，我國(guó)聲明保留的條款除外。”在1985 年的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、1986 年的《民法通則》、1989 年的《行政訴訟法》、1991 年的《外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法》以及1992年的《海商法》等法律規(guī)范中，都有如上第189 條的類似條款。因此，當(dāng)締結(jié)的條約中的相關(guān)規(guī)定與我國(guó)法律或政策相沖突時(shí)，我國(guó)對(duì)此以保留待之。如1986 年12 月11 日，我國(guó)交存《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》核準(zhǔn)書時(shí)提出了兩項(xiàng)聲明，一是不受公約第1 條第1 款(b)項(xiàng)，即“如果國(guó)際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國(guó)的法律”的約束;二是不受公約第11 條及與第11 條內(nèi)容有關(guān)的規(guī)定的約束，即對(duì)合同訂立的方式而言，我國(guó)只承認(rèn)書面合同，以其他方式訂立在簽署多邊條約以后，除了用批準(zhǔn)的方式，訂立合同我國(guó)不予承認(rèn)。在對(duì)1979 年關(guān)于日內(nèi)瓦公約的第一議定書第38 條第2 款，即“締約各方應(yīng)在刑事引渡上合作。締約各方應(yīng)對(duì)被控罪行發(fā)生地國(guó)家的請(qǐng)求給予適當(dāng)考慮”的保留，主要是因?yàn)槲覈?guó)一貫主張引渡必須經(jīng)專項(xiàng)條約或?qū)０竻f(xié)定辦理。

3.涉及國(guó)際爭(zhēng)端解決條款提出的保留

此類條約的保留在我國(guó)提出的保留條約中占有相當(dāng)比重，這主要基于我國(guó)在處理國(guó)際爭(zhēng)端時(shí)一貫主張通過談判，協(xié)商等外交途徑解決，而不是通過國(guó)際法院或國(guó)際仲裁解決國(guó)際爭(zhēng)端。此類條約如，對(duì)1948 年《防止及懲治滅絕種族罪公約》的第9 條，對(duì)1969 年《維也納條約法公約》的第66 條，對(duì)1973 年《關(guān)于防止及懲處侵害應(yīng)受國(guó)際保護(hù)人員包括外交代表的罪行的公約》的第13 條第1 款提出的保留，對(duì)《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的第28條予以保留。但在條約本身規(guī)定不允許對(duì)該條約的任何條款提出保留時(shí)，可能對(duì)此情況未提出保留。如1996 年5 月15 日批準(zhǔn)加入1982 年《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》時(shí)，我國(guó)沒有對(duì)涉及強(qiáng)制解決爭(zhēng)端的第15 條及有關(guān)附件提出保留。但這并不能改變我國(guó)對(duì)涉及國(guó)際爭(zhēng)端解決條款提出保留的一貫立場(chǎng)。

4.關(guān)于享有公約所規(guī)定的發(fā)展中國(guó)家權(quán)利的保留

在締結(jié)國(guó)際條約時(shí)，條約中的權(quán)利義務(wù)對(duì)于發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家的可能性利益時(shí)是不同的，原因就在于發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家的發(fā)展程度存在差距。就如1992 年加入《世界版權(quán)公約》時(shí)，我國(guó)政府聲明根據(jù)《公約》第五條之二的規(guī)定，享有該公約第五條之三、之四規(guī)定的權(quán)利。此聲明就是基于該事由提出的保留。中國(guó)作為一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，版權(quán)事業(yè)起步比較晚，當(dāng)我們開始起草版權(quán)法時(shí)，全世界已經(jīng)有一百多個(gè)國(guó)家有了本國(guó)的版權(quán)法，并且加入了國(guó)際版權(quán)公約。因此我們的版權(quán)保護(hù)水平不可能一下子提得很高，要讓中國(guó)和美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家同時(shí)適用公約規(guī)定，這必然是對(duì)中國(guó)利益在一定期間內(nèi)造成損害，由此我們?cè)诩尤氪斯s時(shí)提出了如上保留，以維護(hù)國(guó)家利益。在加入《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》時(shí)，所作的聲明亦是屬于此類聲明。

5.關(guān)于香港和澳門特別行政區(qū)適用國(guó)際條約的保留

對(duì)此類條約的保留，我國(guó)在國(guó)家主權(quán)原則的前提下，根據(jù)具體的實(shí)際，即“一國(guó)兩制”原則和香港、澳門《基本法》的有關(guān)規(guī)定作了保留實(shí)踐:(1)中國(guó)在締結(jié)或參加的外交、國(guó)防類公約時(shí)所作的保留適用特別行政區(qū)。(2)對(duì)于公約本身雖為非外交、國(guó)防類公約，但涉及國(guó)家重大利益的政治性保留適用特別行政區(qū)。如對(duì)香港和澳門適用1963 年《關(guān)于航空器內(nèi)的犯罪和其他某些行為的公約》所作的聲明:中華人民共和國(guó)政府對(duì)《公約》第24 條第1 款所作的保留亦適用于香港特別行政區(qū)。(3)對(duì)英國(guó)和葡萄牙針對(duì)香港和澳門經(jīng)濟(jì)或法律制度的情況做的技術(shù)性或非政府性的保留，原則上可繼承適用特別行政區(qū)，但由我國(guó)政府為特別行政區(qū)重新作出。(4)對(duì)于中國(guó)尚未參加的國(guó)際公約，中國(guó)政府根據(jù)特別行政區(qū)的情況和需要作出相應(yīng)的保留。(5)對(duì)專門針對(duì)內(nèi)地具體情況作出的保留不適用特別行政區(qū)。