□馬艷平

(山西經(jīng)貿(mào)職業(yè)學(xué)院，山西太原030024)

公司承包經(jīng)營(yíng)是公司權(quán)利人根據(jù)承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議，將公司發(fā)包給他人經(jīng)營(yíng)管理，固定收取承包費(fèi)的經(jīng)營(yíng)模式。隨著國(guó)有企業(yè)承包制模式逐漸被企業(yè)股份制改造取代，國(guó)有企業(yè)的承包經(jīng)營(yíng)已成為歷史，但普通有限責(zé)任公司中依然存在承包經(jīng)營(yíng)，并且以內(nèi)部承包為主要方式。

有限責(zé)任公司內(nèi)部承包指由公司的股東作為承包人承包公司，按照承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議向公司或股東交納承包費(fèi)，取得公司經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，公司盈虧由承包股東承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)營(yíng)方式。本文以典型案例為素材，探索分析有限責(zé)任公司內(nèi)部承包的相關(guān)法律問題。

1 典型案例介紹

2011年9月于某、王某、崔某、趙某共同出資成立了鑫宇建材有限責(zé)任公司，于某占股份50%，王某、崔某各占20%，趙某占10%。公司章程約定崔某擔(dān)任公司執(zhí)行董事、法定代表人。

2011年10月鑫宇公司決定實(shí)行內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)，并于10月15日簽訂《承包合同》一份，合同的甲方為于某、王某、崔某、趙某，乙方為于某，約定由乙方對(duì)鑫宇公司承包經(jīng)營(yíng)，承包期限為5年，每年向甲方上交承包費(fèi)600萬(wàn)元。合同落款處甲方為于、王、崔、趙四人簽名，乙方為于某，未蓋公司公章，無(wú)法定代表人簽名。

合同簽訂后，于某接收公司開始經(jīng)營(yíng)，但一直到2012年10月于某一直未給王、崔、趙支付承包費(fèi)。王某三人催要時(shí)，于某聲稱公司一直虧損，無(wú)法支付承包費(fèi)。王某三人要求召開股東會(huì)研究承包事宜時(shí)，于某也未予答復(fù)。王某三人無(wú)奈，將于某訴至法院，要求解除合同，并支付相應(yīng)承包費(fèi)。

在庭審中，于某的答辯意見是，根據(jù)《公司法》規(guī)定，內(nèi)部承包破壞了公司法人治理結(jié)構(gòu)，違反了公司法關(guān)于利潤(rùn)分配、公積金提取、稅收繳納等強(qiáng)制性規(guī)定，違反了《公司法》關(guān)于股東有限責(zé)任的規(guī)定，承包合同無(wú)效。王某三人認(rèn)為承包合同是雙方真實(shí)意志表示，未違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，是有效合同。

2 有限責(zé)任公司內(nèi)部承包的法律規(guī)定及研究狀況

2.1 《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司內(nèi)部承包的規(guī)定

《公司法》并未對(duì)有限責(zé)任公司內(nèi)部承包作出明確規(guī)定，與內(nèi)部承包有關(guān)的制度主要包括三方面。第一，股東有限責(zé)任的規(guī)定。除非股東濫用公司法人人格和股東有限責(zé)任逃避公司債務(wù)，股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任。第二，公司法人治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定。公司應(yīng)當(dāng)按照公司法設(shè)立股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，并按照各自職權(quán)履行相應(yīng)義務(wù)。第三，公司利潤(rùn)分配的規(guī)定。公司的利潤(rùn)應(yīng)當(dāng)是繳納各項(xiàng)稅費(fèi)后的稅后利潤(rùn)，利潤(rùn)分配時(shí)，應(yīng)當(dāng)先行彌補(bǔ)分紅。

2.2 有限責(zé)任公司內(nèi)部承包的研究狀況

(1)學(xué)者針對(duì)公司承包經(jīng)營(yíng)的主要論述包括:孟蘭凱，《公司承包行為法律效力的實(shí)例分析》，載于《福建法學(xué)》(2004年第2期);劉俊海，《新公司法框架下的公司承包經(jīng)營(yíng)問題研究》，載于《當(dāng)代法學(xué)》(2008年第2期);張如海，《公司承包經(jīng)營(yíng)的法律效力與法之規(guī)制》，載于《廣西社會(huì)科學(xué)》(2009年第12期);李志強(qiáng)、馬寧，《公司承包經(jīng)營(yíng)的相關(guān)法律問題探析》，載于《行政與法》(2011年第11期)。

上述論者，以劉俊海教授的研究較具代表性。劉俊海教授認(rèn)為，現(xiàn)代公司制度與承包經(jīng)營(yíng)合同具有兼容性，作為組織法的公司制度與作為行為法的合同之間可以取長(zhǎng)補(bǔ)短。凡是不違反強(qiáng)制性法律規(guī)定、不違反社會(huì)公共利益、不違反公司本質(zhì)的公司承包經(jīng)營(yíng)合同均屬有效。違反《公司法》有關(guān)股東分紅條件的強(qiáng)制性規(guī)定的承包經(jīng)營(yíng)合同條款無(wú)效。倘若承包經(jīng)營(yíng)合同約定，承包人在公司從當(dāng)年稅后利潤(rùn)中提取法定公積金之前先行分取承包收益，或者承包人不向公司繳納承包費(fèi)、僅向股東繳納承包費(fèi)就屬無(wú)效。

(2)訴訟實(shí)務(wù)中對(duì)公司承包經(jīng)營(yíng)的主要論述包括:江西省東鄉(xiāng)縣人民法院周碧鋒，《公司股東內(nèi)部承包合同無(wú)效》，載于《人民法院報(bào)》(2010年4月14日);江蘇省響水縣人民法院李克才，《股東將公司發(fā)包給股東的承包經(jīng)營(yíng)合同效力》，載于《人民司法》(2008年第24期);孫曉光，《加強(qiáng)調(diào)查研究，探索解決之道——就民商事審判工作中的若干疑難問題訪最高人民法院民二庭庭長(zhǎng)宋曉明》，載于《人民司法》(2007年第13期);系曉明主編的《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例第五卷》(2011年7月)第187頁(yè):“公司股東與公司簽訂的承包經(jīng)營(yíng)合同，約定內(nèi)容不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的，合同有效?！?/p>

司法實(shí)務(wù)中的做法，最高人民法院的觀點(diǎn)和司法判例能夠反映一定的傾向性。宋曉明庭長(zhǎng)關(guān)于股東與公司簽訂承包經(jīng)營(yíng)合同的效力問題答記者問時(shí)，列舉了“有效說(shuō)”和“無(wú)效說(shuō)”兩種觀點(diǎn)，但未給予明確的定論，說(shuō)明最高人民法院對(duì)此持審慎態(tài)度。2011年最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例中選用的案例為股份有限責(zé)任公司承包經(jīng)營(yíng)的案例，其法律適用的方法可以作為處理有限責(zé)任公司內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)糾紛的指引，但不能作為直接可以適用的依據(jù)。

3 《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司內(nèi)部承包合同的效力規(guī)制

理論界和實(shí)務(wù)界一致的觀點(diǎn)是，只要沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，沒有侵害公共利益、公序良俗等，內(nèi)部承包合同即為有效。但在具體應(yīng)用時(shí)頗有爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的核心在于公司法的相關(guān)規(guī)定是否屬于強(qiáng)制性規(guī)定，如股東有限責(zé)任的規(guī)定、公司法人治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定、公司利潤(rùn)分配的規(guī)定等。

現(xiàn)代公司法從鼓勵(lì)投資、降低風(fēng)險(xiǎn)角度出發(fā)，規(guī)定了股東以出資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，避免了一旦公司債務(wù)過重而波及股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)。在公司內(nèi)部承包時(shí)，承包合同往往約定承包期內(nèi)公司債務(wù)由承包股東全部承擔(dān)，事實(shí)上使股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)了無(wú)限責(zé)任，背離了公司法有限責(zé)任的初衷。部分法官亦以此為由認(rèn)定內(nèi)部承包合同無(wú)效。反對(duì)者認(rèn)為，《公司法》第35條允許全體股東約定利潤(rùn)分配的方法，承包股東以承擔(dān)公司債務(wù)作為對(duì)價(jià)取得了公司的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，符合等價(jià)有償?shù)拿穹ɡ砟睿o(wú)違法或無(wú)效之嫌。

通說(shuō)認(rèn)為《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司法人治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定屬于結(jié)構(gòu)性規(guī)定，是關(guān)于有限責(zé)任公司內(nèi)部治理的規(guī)定，適用公司自治的原則。內(nèi)部承包只是公司經(jīng)營(yíng)管理權(quán)和利潤(rùn)分配模式的改變，并不會(huì)從根本上動(dòng)搖公司的法人治理結(jié)構(gòu)，故不得以內(nèi)部承包違反公司法人治理結(jié)構(gòu)而認(rèn)定無(wú)效。

至于利潤(rùn)分配，《公司法》第177條關(guān)于利潤(rùn)分配順序、法定公積金提取等規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，理論和實(shí)務(wù)界對(duì)此不存爭(zhēng)議。但在具體個(gè)案中，需要根據(jù)承包合同的具體內(nèi)容，考量其是否違反該強(qiáng)制性規(guī)定，進(jìn)而判斷合同的效力。如本文案例中，公司股東約定于某將承包費(fèi)直接支付給王某等其他股東，導(dǎo)致公司利益無(wú)法得到直接保障，公司不直接核算收入和支出，按照劉俊海教授的觀點(diǎn)，該約定是無(wú)效的。

4 《合同法》對(duì)有限責(zé)任公司內(nèi)部承包合同效力的規(guī)制

有限責(zé)任公司內(nèi)部承包合同屬于合同的一種，其效力判斷除需考慮公司法的規(guī)定外，還應(yīng)依據(jù)合同法進(jìn)行判斷。《合同法》規(guī)定合同的生效要件包括主體合法、適格;意思表示真實(shí);內(nèi)容合法;形式合法等。

4.1 有限責(zé)任公司內(nèi)部承包合同的發(fā)包方主體適格問題

實(shí)務(wù)中有限責(zé)任公司內(nèi)部承包時(shí)，發(fā)包方主體一般包括兩種，一種是以公司名義進(jìn)行，一種是以股東名義進(jìn)行。

當(dāng)以公司名義發(fā)包時(shí)，發(fā)包方主體是公司，合同落款處加蓋公司公章及法定代表人簽名，此種情形應(yīng)當(dāng)為主體適格。

當(dāng)以股東名義發(fā)包時(shí)，其主體的適格性應(yīng)受到質(zhì)疑，按照民事法律法人理論，公司一旦成立即與股東發(fā)生分離成為獨(dú)立的民事主體，股東只能就其投資行為享有股東權(quán)利，而不能直接代表公司。本文案例中鑫宇公司發(fā)包方主體是四位股東，而不是公司，該承包合同的發(fā)包方主體不適格。對(duì)此，李克強(qiáng)、馬寧認(rèn)為，僅因?yàn)楹贤黧w形式上的不適格就否定其效力，有違尊重當(dāng)事人意思自治和促進(jìn)交易的原則;我們完全可以從全體股東的意思中推定公司有與承包人簽訂承包經(jīng)營(yíng)合同的意思。筆者認(rèn)為，當(dāng)以全體股東名義發(fā)包時(shí)，不能當(dāng)然認(rèn)定為合同有效，應(yīng)當(dāng)適用合同法效力待定理論，由公司進(jìn)行追認(rèn)方可確定其效力。在部分股東發(fā)包時(shí)，侵犯了其他股東的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)由其他股東和公司作出追認(rèn)，否則是無(wú)效的。

4.2 意思表示真實(shí)問題

意思表示是內(nèi)心意思表達(dá)于外部的過程，公司作為組織體，并無(wú)肉體上的表意器官，其意思表示應(yīng)當(dāng)通過其機(jī)關(guān)進(jìn)行，具體包括內(nèi)部意思的形成和外部的表達(dá)兩方面。公司形成發(fā)包公司的意思時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)董事會(huì)提議、股東會(huì)表決。雖然公司法并未規(guī)定公司發(fā)包是否屬于重大事項(xiàng)，但因?yàn)楣景l(fā)包涉及全體股東的利益，發(fā)包公司的表決應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體股東同意方可。對(duì)外作出表意時(shí)，應(yīng)當(dāng)由公司的法定代表人或授權(quán)代理人作出，在承包合同上簽章。本文案例中，鑫宇公司發(fā)包時(shí)是以股東名義進(jìn)行的，股東凌駕于公司之上，使公司形同虛設(shè)，應(yīng)當(dāng)屬于效力待定合同，由公司作出追認(rèn)方可確定其效力。

4.3 內(nèi)容合法問題

實(shí)務(wù)中有限責(zé)任公司內(nèi)部承包合同的效力爭(zhēng)議主要集中在內(nèi)容合法性方面，依據(jù)《合同法》，內(nèi)容合法指合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，不存在《合同法》規(guī)定的無(wú)效情形等。目前學(xué)界與實(shí)務(wù)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，有限責(zé)任公司內(nèi)部承包合同約定由承包股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任并不違反股東有限責(zé)任的規(guī)定，內(nèi)部承包合同僅將公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)和利潤(rùn)分配權(quán)讓渡給經(jīng)營(yíng)者，并不會(huì)破壞股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的法人治理結(jié)構(gòu)，如將股東會(huì)重大事項(xiàng)的決定權(quán)讓渡的話，該約定無(wú)效。以及，根據(jù)《公司法》第35條規(guī)定，原則上股東按照投資比例分取利潤(rùn)，但允許全體股東約定不按照投資比例分紅，在內(nèi)部承包時(shí)，股東約定由承包股東經(jīng)營(yíng)管理交納固定承包費(fèi)符合《公司法》第35條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是有效的。

4.4 形式合法問題

有限責(zé)任公司內(nèi)部承包合同屬于無(wú)名合同，法律對(duì)其形式并沒有特殊的要求，故采取書面、口頭或其他形式均可，實(shí)踐中一般采用書面形式。

5 有限責(zé)任公司內(nèi)部承包合同的社會(huì)效果分析

現(xiàn)代司法理念認(rèn)為，法律適用不是簡(jiǎn)單的法律分析判斷過程，法律適用需兼顧政治效果、法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一，其中政治效果是前提，法律效果是手段，社會(huì)效果是目的。法律的適用應(yīng)當(dāng)保證法律的公平、正義，應(yīng)當(dāng)維護(hù)黨的執(zhí)政地位、國(guó)家安全和人民利益，應(yīng)當(dāng)保證穩(wěn)定發(fā)展的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，實(shí)現(xiàn)和諧市場(chǎng)環(huán)境的構(gòu)建，防止和減少不必要的紛爭(zhēng)。在認(rèn)定和處理有限責(zé)任公司內(nèi)部承包合同糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)考量?jī)?nèi)部承包的社會(huì)效果，具體包括債權(quán)人利益保護(hù)、公司形骸化、公司僵局和稅收流失等。

其一，有限責(zé)任公司內(nèi)部承包不利于債權(quán)人利益的保護(hù)。內(nèi)部承包后，公司仍然是法律上的主體，對(duì)外債務(wù)依然以公司名義承擔(dān)。產(chǎn)生對(duì)外債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以要求公司承擔(dān)責(zé)任，公司承擔(dān)責(zé)任后再根據(jù)內(nèi)部承包合同向承包人追償。實(shí)踐中內(nèi)部承包人出于利己的動(dòng)機(jī)，往往關(guān)注短期利益，進(jìn)行掠奪式經(jīng)營(yíng)，造成公司承債能力的降低，使債權(quán)人利益受到威脅。債權(quán)人在主張公司法人人格否認(rèn)時(shí)又需要承擔(dān)更重的舉證責(zé)任，而無(wú)法直接向股東主張權(quán)利。

其二，有限責(zé)任公司內(nèi)部承包會(huì)導(dǎo)致公司形骸化、造成公司僵局。雖然理論上公司內(nèi)部承包只是經(jīng)營(yíng)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，學(xué)界亦認(rèn)為股東會(huì)、董事會(huì)可以繼續(xù)發(fā)揮作用，主張合同解除權(quán)等，但實(shí)務(wù)中并非如此。一旦公司承包，發(fā)包人取得固定承包費(fèi)后，讓渡了公司公章、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等手續(xù)，不能、不便也不好意思去干涉公司的承包經(jīng)營(yíng)，股東會(huì)、董事會(huì)事實(shí)上無(wú)法發(fā)揮作用。本文案例中王某等三人在承包期內(nèi)要求召開股東會(huì)尚無(wú)法實(shí)現(xiàn)，何況去行使其他權(quán)利，公司事實(shí)上形同虛設(shè)，公司組織機(jī)構(gòu)事實(shí)上失去應(yīng)有功能。在公司組織機(jī)構(gòu)不能正常發(fā)揮作用時(shí)，會(huì)造成公司僵局?！豆痉ā?83條公司僵局側(cè)重“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的”，實(shí)務(wù)中公司股東之間發(fā)生不可調(diào)和的矛盾使公司無(wú)法正常運(yùn)行，一般作為公司股東解散公司的理由。公司解散后，股東設(shè)立公司的目的落空，債權(quán)人利益受到損害，職工利益受到損害，誘發(fā)不穩(wěn)定因素。

其三，有限責(zé)任公司內(nèi)部承包會(huì)導(dǎo)致國(guó)家稅收的流失，存在逃稅之嫌。在本文案例中，于某按照承包合同向王某等三人支付承包費(fèi)后，王某等固定取得利潤(rùn)，于某經(jīng)營(yíng)公司虧損，不能向國(guó)家繳納稅費(fèi)，涉嫌惡意串通損害國(guó)家利益。

綜合分析，在目前的法律框架下，認(rèn)定有限責(zé)任公司內(nèi)部承包合同有效的理由視乎更充分。但回顧歷史、展望未來(lái)時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎為之?；仡櫄v史，國(guó)有企業(yè)曾經(jīng)的承包經(jīng)營(yíng)模式并不成功，并被股份制改革所取代，已經(jīng)有了前車之鑒。展望未來(lái)，如司法對(duì)有限責(zé)任公司承包經(jīng)營(yíng)持肯定態(tài)度，不免會(huì)引發(fā)債權(quán)人利益損害、公司空殼化、偷逃稅等社會(huì)問題。對(duì)本課題的探討依然任重道遠(yuǎn)。

［1］ 劉俊海.新公司法框架下的公司承包經(jīng)營(yíng)問題研究［J］.當(dāng)代法學(xué)，2008(2).

［2］ 李志強(qiáng)，馬 寧.公司承包經(jīng)營(yíng)的相關(guān)法律問題探析［J］.行政與法，2011(11).

［3］ 張如海.公司承包經(jīng)營(yíng)的法律效力與法之規(guī)制［J］.廣西社會(huì)科學(xué)，2009(12).

［4］ 孟蘭凱.公司承包行為法律效力的實(shí)例分析［J］.福建法學(xué)，2004(2).

［5］ 孫曉光.加強(qiáng)調(diào)查研究，探索解決之道——就民商事審判工作中的若干疑難問題訪最高人民法院民二庭庭長(zhǎng)宋曉明［J］.人民司法，2007(13).

［6］ 李克才.股東將公司發(fā)包給股東的承包經(jīng)營(yíng)合同的效力［J］.人民司法，2008(24).

［7］ 周碧鋒.公司股東內(nèi)部承包合同無(wú)效［N］.人民法院報(bào)，2010－04－14.

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