王曉爍

（河北經(jīng)貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，河北 石家莊 050061）

何謂“學(xué)說”，對之有不同的定義。①本文中的學(xué)說主要指法學(xué)家對法的各種學(xué)理性說明和闡釋，包括體現(xiàn)于教科書、論文、著作中的通說、權(quán)威理論及意見。除了眾所周知的制定法和判例法以外，其他法源也在不同程度上應(yīng)用于司法審判中，習(xí)慣②、政策③、外國法④的司法運(yùn)用已經(jīng)有學(xué)者進(jìn)行了專門探討，而學(xué)說在司法審判中的運(yùn)用則少見專門、系統(tǒng)的研究成果。本文旨在對學(xué)說的司法運(yùn)用狀況進(jìn)行較全面地梳理，以期補(bǔ)充、拓深該領(lǐng)域的研究。

一、學(xué)說作為審判依據(jù)在司法中的運(yùn)用

學(xué)說作為主要或者輔助審判依據(jù)在司法中得到運(yùn)用,在古今中外都能找到例證,而在大陸法系國家(地區(qū))體現(xiàn)得更為明顯。大體可以概括為以下三種情況：

第一，學(xué)說作為審判案件的主要依據(jù)，法律承認(rèn)其效力。這種情況主要出現(xiàn)于13世紀(jì)之前的外國。約公元前3世紀(jì)至公元6世紀(jì)，學(xué)說在古羅馬的司法審判中享有很高的權(quán)威地位。古羅馬帝國前期，隨著羅馬法學(xué)家集團(tuán)的形成，奧古斯都皇帝準(zhǔn)許部分法學(xué)家有公開解釋法律的特權(quán)，這些法學(xué)家的意見，只要不違背皇帝的意愿或者不違反成文法的規(guī)定，對審判人員就具有法律的拘束力。[1]進(jìn)入羅馬帝國后期，隨著法學(xué)家著述的增多，學(xué)說在司法審判中的法律權(quán)威地位有所降低，但仍然是審判的主要依據(jù)?！秾W(xué)說引證法》規(guī)定只有羅馬五大法學(xué)家蓋尤斯、伯比尼安、烏爾比安、保羅和莫德斯蒂的意見才能作為司法審判的依據(jù)，使法學(xué)家的學(xué)說正式成為羅馬法的組成部分。如果五大法學(xué)家援引了其他法學(xué)家的觀點(diǎn)，在與原著進(jìn)行核對的條件下，被引用的其他法學(xué)家的觀點(diǎn)也得到法律同樣的認(rèn)可。學(xué)說在案件審判中作為主要依據(jù)的另一個例證是，前期注釋法學(xué)派的代表人物阿佐和阿庫修斯的著述被法院大量參照援引。⑤在當(dāng)時的意大利和歐洲，阿佐關(guān)于《查士丁尼法典》和《查士丁尼法學(xué)階梯》兩部法律的指導(dǎo)書和注釋匯編，聲譽(yù)很高，以至于成為法官出庭審判案件必備的工具書。那個時代流行著這樣一句俗語：“不讀阿佐的著作，就不能登法庭”。[2]在阿佐以后，他的學(xué)生阿庫修斯所著的《通用注釋》具有極大的權(quán)威性，該注釋不承認(rèn)的學(xué)說和觀點(diǎn)，法庭一般也不認(rèn)可其法律效力。

第二，學(xué)說是輔助性的審判依據(jù)。這主要是指在找不到對應(yīng)于案件的制定法、判例法后，依據(jù)學(xué)說審判案件。這種情況主要出現(xiàn)于20世紀(jì)的瑞士、我國臺灣地區(qū)。1907年《瑞士民法典》第1條規(guī)定，如果民法典沒有相應(yīng)規(guī)定，法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)習(xí)慣法裁判；又找不到與案件對應(yīng)的習(xí)慣法時，法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)公認(rèn)的法律學(xué)說和司法傳統(tǒng)判決。我國臺灣地區(qū)的“民法”第1條規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。”這里的法理就包括學(xué)說在內(nèi)。在臺灣的司法實(shí)踐中，以王澤鑒和史尚寬為代表的著名法學(xué)家的觀點(diǎn)學(xué)說常常被運(yùn)用于司法審判中，為司法審判提供了很有說服力的依據(jù)。[3]我國臺灣地區(qū)“民法”第1120條規(guī)定，父母扶養(yǎng)孩子的方法，由當(dāng)事人協(xié)議確定；協(xié)議不成的，則由親屬會議確定。如果親屬會議仍然不能確定的，具體如何辦理則沒有明文規(guī)定。針對這一情況，臺灣1956年的一個判例指出，對于扶養(yǎng)方法，如果親屬會議仍然不能商議確定的，應(yīng)當(dāng)由法院參照立法先例和學(xué)說進(jìn)行裁判。[3]另外，依據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定，法院對于陳訴的各項(xiàng)爭端，除了依據(jù)國際法、國際習(xí)慣裁判外，各國權(quán)威的公法學(xué)家的學(xué)說，可作為輔助性審判依據(jù)，在國際審判中予以適用。

第三，法律雖無明確規(guī)定，但司法實(shí)踐中常常將學(xué)說作為審判案件的主要依據(jù)。這種情況主要出現(xiàn)于我國以及德國。在清代，清律的私家注釋活動很興盛。雖然法律沒有規(guī)定非官方的律學(xué)著作是法律淵源，但在司法機(jī)關(guān)的實(shí)際運(yùn)作過程中，私家的律學(xué)著作經(jīng)常是審判機(jī)關(guān)判案的重要依據(jù)。如明代王肯堂的《律例箋釋》和清初沈之奇的《大清律輯注》成為審判機(jī)關(guān)適用法律的重要法律淵源。[4]依據(jù)學(xué)者的查閱考證，反映清王朝三分之二司法審判歷史的《刑案匯覽》中，有近40個案件引用《大清律輯注》等私注觀點(diǎn)作為審判案件的依據(jù)。[5]依據(jù)我國當(dāng)前的法律，制定法是我國法律的主要淵源，是司法適用中最主要的、首選的審判依據(jù)，學(xué)說不得作為直接的審判依據(jù)出現(xiàn)，但是由于學(xué)說對于法律的理解和適用往往具有非常重要和直接的意義，為了彌補(bǔ)成文法的缺陷和不足，在經(jīng)過法官認(rèn)可的情況下，學(xué)說往往在司法實(shí)踐中成為法官審判案件的依據(jù)。因此我國司法實(shí)踐中能見到學(xué)說作為法官判決來源的實(shí)例。如以“程序優(yōu)先原則”“形式理性高于實(shí)質(zhì)理性”等進(jìn)行司法判決；運(yùn)用犯罪構(gòu)成、法律關(guān)系等原理分析解決一些制定法不健全的案件；[6]在《民法通則》制定之前，我國法院曾長期參照教科書中的法理學(xué)說審理民事領(lǐng)域的案件?！睹穹ㄍ▌t》頒布實(shí)施后，在案件涉及的民法原則或者法律語言模糊不清的時候，學(xué)說可以作為審判依據(jù)的作用就凸顯出來了。如法院在審理“1998年廈門交通運(yùn)輸公司訴廈門宏達(dá)洋傘工業(yè)有限公司廠房租賃合同案”中，運(yùn)用了“情勢變遷學(xué)說”。[7]

在德國，16和17世紀(jì)的法官常常援引法學(xué)家學(xué)術(shù)論著中的學(xué)說。由于中世紀(jì)的德國法官大多數(shù)不懂法律，他們在審判案件過程中愿意聽取法學(xué)家的意見。因此由法學(xué)院作鑒定的案卷送閱的慣例在16世紀(jì)到17世紀(jì)得到廣泛普及。依據(jù)這種慣例，法院在受理案件之后，如果依憑法官現(xiàn)有知識難以作出判決時，就將案卷送到距離法院最近的大學(xué)法學(xué)院，請求法學(xué)教授給出法律意見。法院常常直接將法學(xué)教授的意見作為審判依據(jù)進(jìn)行案件判決，并由此逐漸形成了這樣一個司法慣例：法學(xué)教授團(tuán)對案件的鑒定意見具有法律約束力。[8]

二、學(xué)說作為審判理由運(yùn)用于司法中

學(xué)說在司法中的運(yùn)用，還體現(xiàn)為判決理由中明確援引學(xué)說，目的在于增加說理性和增強(qiáng)說服力。審判理由是為了說明法官推理過程和對法律規(guī)范理解適用的理由，學(xué)說的強(qiáng)制力和拘束力雖然低于法律規(guī)定，但是由于它往往是對法律的合理解釋，因而常常被法官作為審判理由運(yùn)用于司法中。將學(xué)說作為判決說理的依據(jù)是很多法治國家習(xí)以為常的做法，今天某些大陸法系國家，如希臘、意大利、瑞士等國，其判決書經(jīng)常引用學(xué)術(shù)論著詳細(xì)論述法律理由以增強(qiáng)說服力。尤以德國最為典型。德國法官為了更詳細(xì)地闡釋推理結(jié)果的正確性，撰寫判決書時常常會旁征博引許多知名學(xué)者的學(xué)說，并且對各種學(xué)說進(jìn)行清晰概括，指出法官采納或者摒棄某些觀點(diǎn)的理由，以期使案件判決理由更詳實(shí)、更具權(quán)威性和說服力。最為典型的是，德國最高法院法官特別看重法學(xué)家關(guān)于某一問題的“通說見解”，因此經(jīng)常在司法審判中予以援引，以致判決書常常演變?yōu)殛P(guān)于某一問題論著的系統(tǒng)介紹。[9]如1958年德國著名的“呂特案”判決書中，法官明確指出了所參照的學(xué)說和論著，以此說明憲法第三人的效力問題，增強(qiáng)了判決的說服力。

相比而言，大陸法系國家比英美法系國家更為重視法律學(xué)說的作用。但是隨著兩大法系的逐漸融合和相互借鑒，學(xué)術(shù)論著中的學(xué)說逐漸在英美法系國家的司法審判中得到重視。英美法系國家的判決書著重論述法律意見，即法官對案件性質(zhì)的看法和支持處理決定的法律理由，而法律意見中經(jīng)常引證法學(xué)論著的觀點(diǎn)。曾任美國聯(lián)邦最高法院大法官的卡多佐認(rèn)為，法院往往依據(jù)法律條文、法律原則以及各種學(xué)說等多種司法資源進(jìn)行案件審判，從而得出權(quán)威性的判決。[10]在法律規(guī)定不明確的時候，美國最高法院法官通常會依據(jù)相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜业囊庖娺M(jìn)行審判。他們除了援引本國學(xué)者的學(xué)說之外，在部分判例中還會引用外國專家的學(xué)說意見，1803年的Pierson v.Post案件即為例證。審理該案的紐約最高法院認(rèn)為，野生動物在被捕入陷阱或者受到致命傷害時，捕獵者已經(jīng)剝奪動物的自然權(quán)利，該動物由此變成了個人財產(chǎn)。為證明該結(jié)論的正確性，持多數(shù)意見的法官們特意認(rèn)真研究了外國學(xué)者格老秀斯、普芬道夫等人的著作，并適當(dāng)參引。后來，美國法院一些判決還曾援引學(xué)者布萊克斯通的著作作為判決的理由。[11]

總體而言，我國裁判文書往往重視對法律規(guī)范的援引和案件事實(shí)的陳述，輕視判決理由的闡述。但是從縱向時間維度來看，隨著20世紀(jì)90年代我國裁判文書改革的推進(jìn)，法官逐漸重視判決的說理性。我國當(dāng)前突出依據(jù)法律說理的重要性的同時，學(xué)說在司法審判中的作用也日益受到重視。雖然我國法律沒有規(guī)定學(xué)說可以作為審判理由，但是在實(shí)際的司法實(shí)踐中，權(quán)威法學(xué)家的著作及其理論觀點(diǎn)經(jīng)常具有“準(zhǔn)法源”的作用。尤其是隨著我國法律職業(yè)化建設(shè)的推進(jìn)，法官隊(duì)伍中受到法學(xué)專業(yè)教育的比例逐漸增多，他們熟知并尊重法學(xué)專家的觀點(diǎn)，因此教科書或者法學(xué)著作中的理論學(xué)說經(jīng)常在裁判理由中得到援引和闡述。[12]有些案件中，法官除了依據(jù)法律條文規(guī)定進(jìn)行判決外，還運(yùn)用法律原則進(jìn)行司法推理、闡述判決理由，而部分法律原則只存在于著述中，由法學(xué)家闡發(fā)并已經(jīng)獲得了法律共同體較高程度的認(rèn)可。法官在作出判決時為了向當(dāng)事人、上級法院乃至社會公眾證明其裁判依據(jù)的合法性及合理性，他們除了援引制定法條文之外，還會采納論著和古籍中的經(jīng)典觀點(diǎn)或意見。2010年北京市東城區(qū)法院民事判決書的說理部分，首次援引了《孝經(jīng)》的內(nèi)容：“中華民族自古以來就有‘百善孝為先’的優(yōu)良傳統(tǒng)，儒家經(jīng)典《孝經(jīng)》甚至把‘孝’譽(yù)為‘天之經(jīng)、地之義、人之行、德之本’。由此可見，‘孝’是一種普遍認(rèn)可的傳統(tǒng)道德規(guī)范?！雹拗髁饔^點(diǎn)認(rèn)為上述做法確實(shí)在一定程度上起到了增強(qiáng)判決說理性和說服力的效果。

三、學(xué)說作為法律解釋的手段運(yùn)用于司法中

法律解釋是法律適用的前提，在學(xué)理上是不言自明的問題。由于學(xué)者往往具有豐富的專業(yè)知識和系統(tǒng)闡述某一問題的能力，他們的研究成果和觀點(diǎn)一般在法官心目中具有較高的權(quán)威性。法官在適用法律的過程中，在很多情況下，依據(jù)學(xué)說解釋法律，以便作出符合案件具體情況和公平正義要求的判決，從而也為判決帶上正當(dāng)性的光環(huán)。

在英美法系國家，雖然法律并沒有規(guī)定法理學(xué)說對司法審判的拘束力，但由于其特殊的判例法制度，一些著名英美法學(xué)者，如英國柯克、布萊克斯通，美國的卡多佐、龐德等，他們的法律理論在事實(shí)上對法官的法律解釋起著巨大的影響作用。[13]在大陸法系國家，制定法條文往往具有不周延性、模糊性，而法官又不得以法律不明確或者不完備為借口拒絕裁判，法律解釋的必要性顯而易見。通過學(xué)說對法律進(jìn)行解釋，在成文法國家起著非常重要的作用。學(xué)者對某一法律問題見解一致時，法院會采納該觀點(diǎn)對法律進(jìn)行解釋；學(xué)者意見不一致時，法官通常采用多數(shù)人的觀點(diǎn)對法律進(jìn)行解釋；法官不采納學(xué)者的意見而根據(jù)自己的觀點(diǎn)解釋法律的案例則非常少。[14]

德國學(xué)者薩維尼和法國學(xué)者惹尼，都曾經(jīng)主張運(yùn)用法律學(xué)說解釋法律，從而彌補(bǔ)法律中的漏缺。德國民法典的立法理由書明確指出：“在缺少立法措施之場合，以法學(xué)為法?！边@表明，對法律規(guī)定有疑義的時候，法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)法學(xué)學(xué)者的觀點(diǎn)做出法律解釋，進(jìn)行裁決。[8]德國法院審判過程中運(yùn)用的法律解釋方法包括：文義解釋、先例、立法意圖、教科書上的共識，并且對法律教科書上的共識給予特別的重視，可見學(xué)說是法律解釋的重要手段。1911年12月德國最高法院的“亞麻油地氈案”是運(yùn)用理論學(xué)說解釋法律進(jìn)行判決的典型案例。在該案中，一位婦女帶孩子到一家百貨公司購買地氈，在與售貨員洽談過程中，被售貨架上掉下來的地氈砸倒在地。如果僅依當(dāng)時《德國民法典》的相關(guān)規(guī)定，店員為此負(fù)責(zé)，而雇主可以擺脫自己的法律責(zé)任。為了使案件判決更加公正，德國最高法院根據(jù)締約過失理論的相關(guān)學(xué)說，把該種情況解釋為商店與顧客之間處于前契約關(guān)系中，從而要求雇主承擔(dān)締約過失責(zé)任。與德國不同，自古以來，法國就有教授與法官對立的傳統(tǒng)。因此最初法國法官在司法審判中不援引學(xué)說。但是隨著社會以及法律的發(fā)展，學(xué)說開始在司法審判中占有一定地位，并逐漸承擔(dān)了解釋法律的任務(wù)。法國著名法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維德曾指出：學(xué)說在法律實(shí)施方面發(fā)揮著重要作用，“學(xué)說確立了發(fā)現(xiàn)法、解釋法律的各種方法”。[15]1967年1月，Aix-en-Province的法院在判決中宣告：“如無判例，則解釋法律、為實(shí)務(wù)家提供幫助，就是學(xué)說的任務(wù)?！盵8]在現(xiàn)代，意大利的法律雖然禁止法官對學(xué)術(shù)著作予以援引，但是事實(shí)上學(xué)術(shù)著作在司法審判過程中處于主導(dǎo)地位。因?yàn)橐獯罄ü僭谒痉▽徟兄薪?jīng)常運(yùn)用學(xué)術(shù)觀點(diǎn)進(jìn)行法律解釋，只是不明確援引而已。[11]我國法官在適用法律的過程中，有時候通過查閱相關(guān)學(xué)說，明確案件所依據(jù)法律的立法背景、立法目的等信息，從而更科學(xué)合理地對法律作出解釋，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高裁判的權(quán)威性。我國對死者人格利益是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)的問題，有過一段時間的爭論。最初法院在審理有關(guān)人格利益保護(hù)的案件中，由于相關(guān)法律不健全，經(jīng)常運(yùn)用學(xué)說解釋法律、彌補(bǔ)法律漏洞，做出較為合理的判決，最終完成了從對人格利益不保護(hù)到保護(hù)的演變過程。

四、結(jié)語

從古今中外的歷史事實(shí)、制度規(guī)定以及司法判決書中可以看出，雖然在不同時代、不同法律文化傳統(tǒng)里，學(xué)說在司法中受重視程度以及援引頻率、形式有所不同，但是學(xué)說在很大程度上左右著法官對法律的理解和解釋。一個眾所周知的事實(shí)是：法官常常閱讀法學(xué)家的著作，并根據(jù)各國的不同傳統(tǒng)引證或者不引證他們的觀點(diǎn)，但不能認(rèn)為他們忽略這些著作中的觀點(diǎn)。[16]縱向來看，學(xué)說在司法中的運(yùn)用大體呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)：大陸法系中，學(xué)說從直接作為判案依據(jù)發(fā)展為主要以判決理由的方式出現(xiàn)；英美法系中，學(xué)說在司法中所受到的限制程度在實(shí)踐中逐漸得以緩解；中國，從古代司法審判中大量援引法理或?qū)W說發(fā)展為當(dāng)代的少量“隱含”援引。橫向來看，大陸法系司法運(yùn)用學(xué)說的頻率高于英美法系；近現(xiàn)代以來，外國司法（尤其是德國、意大利等國）援引學(xué)說的頻率要高于中國。具體可概述為以下幾種情況：（1）學(xué)說是審判的主要依據(jù)，與制定法具有相同的法律效力。主要分為兩種情況：法律明確承認(rèn)其效力，如古羅馬時期的法學(xué)家著作；法律雖無明確規(guī)定，但實(shí)踐中常常作為審判案件的依據(jù)，如清代的私家注釋、德國民法典頒布前的法學(xué)教科書以及教授意見。（2）法律規(guī)定學(xué)說是輔助性的審判依據(jù)，在找不到對應(yīng)于案件的制定法、習(xí)慣（法）時，依據(jù)學(xué)說審判案件。如1907年《瑞士民法典》第1條和我國臺灣地區(qū)的“民法”第1條的規(guī)定。（3）學(xué)說不是審判依據(jù)，但判決書中可以明確援引，目的在于增加說理性和增強(qiáng)說服力。如美國、英國法院的判決書。（4）法律沒有規(guī)定學(xué)說可以作為判案依據(jù)，但是卻存在著將其運(yùn)用于司法中的實(shí)踐活動。我國當(dāng)代的情況即是如此。我國裁判的依據(jù)主要是成文法，假若成文法確實(shí)沒有與案件相應(yīng)的規(guī)定，法官有時會依據(jù)學(xué)說做出判決。同時，我國主流觀點(diǎn)也呼吁判決書應(yīng)當(dāng)通過援引法理學(xué)說（權(quán)威教科書、著名學(xué)者意見）以增強(qiáng)裁判的說理性。為了增強(qiáng)裁判的公正性、提高司法的公信力，增加裁判的說理性已經(jīng)成為一種世界性潮流，而與案件相關(guān)的權(quán)威法學(xué)觀點(diǎn)的恰當(dāng)運(yùn)用，確實(shí)能起到這樣的作用。由此，重視學(xué)說、加強(qiáng)法律實(shí)務(wù)界對法學(xué)理論的援引和參照需要引起足夠的重視。

注釋：

①學(xué)說是法學(xué)家對法律問題的見解或觀點(diǎn)，參見孫國華、朱景文：《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社，1999年11月版，第271頁；學(xué)說指法學(xué)家對成文法的闡釋、對習(xí)慣法的認(rèn)知，以及對法理研究所表示的意見，參見姚輝：《論民事法律淵源的擴(kuò)張》，《北方法學(xué)》，2008年第1期；將學(xué)說與法理并列使用，認(rèn)為法理學(xué)說作為法源，是指法學(xué)研究者的討論被當(dāng)成判決的依據(jù)或者被立法者賦予權(quán)威，參見陳金釗：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2002年5月版，第446頁；法國人將科學(xué)探討（scientific discussion）稱為學(xué)說，參見龐德：《法理學(xué)》（第三卷），法律出版社，2007年2月版，第289頁。

②法社會學(xué)和法人類學(xué)領(lǐng)域有較多著作和論文涉及習(xí)慣在司法中的運(yùn)用。

③參見袁明圣：《公共政策在司法裁判中的定位與適用》，《法律科學(xué)》，2005年第1期；陳衛(wèi)東、石獻(xiàn)智：《刑事政策在刑事司法中的地位和作用》，《江海學(xué)刊》，2002年第5期。

④參見朱景文：《國內(nèi)司法中運(yùn)用外國法的比較法思考》，《法學(xué)》，2004年第 1期。

⑤前期注釋法學(xué)派產(chǎn)生于11世紀(jì)末，由意大利伊納留斯教授創(chuàng)立，主要對古籍法典進(jìn)行說明、注釋。

⑥2008年8月，陸老太和女兒張某簽訂房屋買賣合同，將北京市區(qū)一套房屋以37萬余元的價格過戶給張某。辦理過戶手續(xù)后，張某一直未支付購房款，陸老太將女兒告上法庭，法院判決張某需給付母親房款及訴訟費(fèi)38萬余元。陸老太在2009年10月申請法院強(qiáng)制執(zhí)行時發(fā)現(xiàn)，張某已于2008年12月將涉訴房產(chǎn)通過買賣合同的方式，以38萬余元的價格過戶至女兒湯某名下，致使陸老太的債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)。陸老

太認(rèn)定女兒張某和外孫女湯某惡意串通低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，于是再次起訴到法院，要求撤銷張某和湯某之間的房屋買賣合同。北京東城區(qū)人民法院依據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，判決撤銷張某與湯某之間的房屋買賣合同。判決書中首次引用了孝經(jīng)的內(nèi)容。

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