劉卿濤

（河海大學(xué) 211100）

1 問題的提出

我國證券交易市場在90年代初建立起來，目前，證券發(fā)行和交易已進入到電子化時代，徹底脫離了實物證券。截至2012年底，全部A 股總市值22.53 萬億元，較年初時增加1.23 萬億元。其中，由股價波動貢獻的市值增長為6350.95 億元，新股擴容帶來的市值增長為5942.59 億元，占比分別為51.66%和48.34%?？梢赃@樣認(rèn)為，在我國股票市場中巨大的財產(chǎn)權(quán)益都是以電子化的形式存在的。可見，證券資產(chǎn)在我國的社會財富中占有一席之地，這些重要的財產(chǎn)都是以電子化形式存在的。面對市值如此龐大的證券市場，我國相關(guān)的證券法律制度并沒有及時跟上，導(dǎo)致了證券市場的發(fā)展與法律制度建設(shè)的脫節(jié)，導(dǎo)致證券市場中的許多問題都缺乏必要的法律規(guī)制，產(chǎn)生的法律后果已經(jīng)嚴(yán)重阻礙了信息資本市場的健康發(fā)展。為了保障投資者權(quán)益安全和證券市場的健康穩(wěn)定發(fā)展，進行證券電子化立法也就具有了必要性和可行性。

2 證券電子化立法的必要性分析

2.1 證券電子化的權(quán)利歸屬亟需通過立法予以明確

在證券電子化下，投資者失去了表彰證券權(quán)利的紙質(zhì)憑證。證券權(quán)利的確認(rèn)歸屬與流轉(zhuǎn)，只能以證券賬戶中的電子數(shù)據(jù)予以表彰。但是，“證券賬戶”的法律屬性在現(xiàn)行法律中并沒有給出明確界定，導(dǎo)致證券權(quán)利的所有權(quán)與處分權(quán)的基礎(chǔ)缺失。此外，由于證券賬戶種類繁多，還產(chǎn)生了各類證券賬戶功能差異模糊、證券權(quán)利歸屬在名義持有人賬戶中不明確等問題。

2.2 證券電子化交易結(jié)算中的特殊商事制度亟需上升到法律層面

電子化證券通過交易所計算機網(wǎng)絡(luò)的電子系統(tǒng)，改變了傳統(tǒng)“一對一”的交易關(guān)系，實現(xiàn)了“多對多”的、匿名的、中介機構(gòu)介入的集中撮合成交。其免去了背書、交付權(quán)利證書的物理行為，合同法中的一般民商事規(guī)范也無法適應(yīng)證券電子化交易中的行為狀態(tài)，例如有關(guān)合同的訂立、履行、合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓的規(guī)定與新型的交易結(jié)算模式相差甚遠。基于證券電子化上市交易的持續(xù)、穩(wěn)定、高效、即時等特性，為了在保證安全的基礎(chǔ)上提升效率，衍生出了一系列特有的商事制度規(guī)范，如共同對手方制度、貨銀對付原則、清算交收的無條件和不可撤銷性等等，并創(chuàng)造出不同于傳統(tǒng)擔(dān)保制度的在商事流轉(zhuǎn)中特有的權(quán)利設(shè)置與實現(xiàn)規(guī)范。根據(jù)立法法所確立的立法體制，這些涉及財產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)則都需要通過立法程序，上升為基本的民商事法律規(guī)范。

2.3 證券公司破產(chǎn)時的清算交收程序亟需由法律來填補

在實踐中，當(dāng)中介機構(gòu)證券公司發(fā)生破產(chǎn)時，證券財產(chǎn)在多方利益中出現(xiàn)了爭議，多出現(xiàn)在客戶、證券登記結(jié)算機構(gòu)、債權(quán)人對其名下或其管理的證券財產(chǎn)中。需要靈活運用破產(chǎn)法的相關(guān)內(nèi)容或相關(guān)的規(guī)定來維護證券市場的安全運行。例如，在企業(yè)破產(chǎn)法中規(guī)定了破產(chǎn)管理人可決定是否繼續(xù)履行合同，這與證券電子化集中交易的交收最終性和不可撤銷性原則相違背。依據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則，證券登記結(jié)算機構(gòu)可以對結(jié)算參與人提交的擔(dān)保物及留置的違約交收證券享有優(yōu)先受償權(quán)等，這些都需要在法律層面做出全面、有序、統(tǒng)一的保護與規(guī)制。

此外，國際組織也在為推動證券電子化立法而努力，國際統(tǒng)一私法協(xié)會（UNIDROIT）正在積極醞釀《中介持有證券統(tǒng)一實體法公約》，該公約是一部實體性公約，主要明確證券電子化下的權(quán)利歸屬，重點解決相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)問題。公約的具體內(nèi)容為締約國提供了一套各國必須遵守的沖突規(guī)范，至于沖突規(guī)范所指向的準(zhǔn)據(jù)法則需待該國的國內(nèi)法加以確立。故綜上可知，不管是從國內(nèi)還是在國際中考量，證券電子化立法都具有必要性。

3 證券電子化立法的可行性分析

3.1 現(xiàn)實層面的可行性之分析

3.1.1 證券電子化立法的時機已成熟

在市場實踐方面，我國證券市場從1998年起就徹底實現(xiàn)了證券電子化，至今已有十余年的發(fā)展歷史。從現(xiàn)階段的情況來看，證券市場電子處理水平較高，在世界上也處在領(lǐng)先地位，其中證券的電子化就是其重要基礎(chǔ)。實踐可以證明，我國證券市場的快速發(fā)展、高效健康的運行有賴于證券電子化所發(fā)揮的重要功能，證券電子化給我國證券市場的發(fā)展帶來了生機。如此看來我國證券電子化是適應(yīng)客觀發(fā)展需要的，是較為穩(wěn)定和成熟的，大量的實踐經(jīng)驗在十幾年的發(fā)展中積淀了下來。此時，在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上對證券電子化立法進行邏輯的預(yù)設(shè)和規(guī)律的探究，通過市場調(diào)查研究的方法和理論論證的方法，使立法活動順利開展。

有人認(rèn)為我國證券電子化立法時機未到，此時立法為時過早。原因是證券電子化的技術(shù)條件，特別是計算機、網(wǎng)絡(luò)、交易方式一直在發(fā)展變化，在其運行過程中還有很多實踐和理論問題尚未解決。筆者對上述意見持否定的態(tài)度，其理由為：證券電子化交易在電子商務(wù)交易的大背景下，是信息時代下的產(chǎn)物，是信息經(jīng)濟的組成部分。信息的特點就是快速發(fā)展、瞬息萬變，所以對信息化立法就要具有超前性，延遲的信息不是一條好信息，若立法是建立在把每一個問題都弄透的基礎(chǔ)上的，這不僅會增加立法成本，更會落后于信息經(jīng)濟，因為那時所制定的法律剛出臺就已經(jīng)過時了，那樣的立法將永遠跟不上信息的發(fā)展，難以有效的規(guī)范市場。電子化證券市場在中國運行了十多年，阻礙證券電子交易發(fā)展的直接因素便是缺乏證券電子商務(wù)法律所帶來的不確定性和可期待性。

3.1.2 域外立法以及國際組織制定的示范法與建議為我國立法提供了借鑒

2001年我國加入WTO后，不僅在貿(mào)易市場融入了全球貿(mào)易領(lǐng)域，在金融市場特別是證券市場也轉(zhuǎn)入了國際化軌道，所以境外成熟市場的立法可以供我國證券電子化立法借鑒與參考。

目前，證券的發(fā)行和交易在全球范圍內(nèi)基本實現(xiàn)了電子化，從開戶和登記到清算和交收的一整套流程都是以電子化進行的。前文已經(jīng)提到，國外在推動證券電子化的同時一般會修改或配套制定法律。例如，法國《1982年金融法》、英國1995年制定的《證券電子化法》（2001年修訂）、德國《中央證券存管和簿記交付法》、冰島《存管法》等法律 。這些法律在境外的證券電子化市場中已較為成熟，對促進市場發(fā)展取得了頗大的成效。我們可以根據(jù)具有中國特色的證券市場針對性的對其借鑒與參考，取其精華去其糟粕。

3.1.3 電子商務(wù)單行立法及電子商務(wù)的發(fā)展為證券電子化立法營造了良好環(huán)境

在證券電子化的電子交易環(huán)境下，具有虛擬、匿名、“多對多”等特點，與傳統(tǒng)證券業(yè)務(wù)中的“一對一”交易方式不同，難以確認(rèn)電子數(shù)據(jù)的歸屬、難以認(rèn)證投資者的身份等問題，成了電子化立法的技術(shù)障礙。然而，一些中國民營企業(yè)的崛起，電子商務(wù)技術(shù)的迅猛發(fā)展逐漸消除這個技術(shù)障礙，給電子化立法的技術(shù)環(huán)境帶來了福音。此外，《電子簽名法》的頒布，作為電子商務(wù)領(lǐng)域的單行立法，給電子商務(wù)法律大背景下的證券電子化立法加上了砝碼。

我國關(guān)于電子商務(wù)的立法原來只能在《合同法》中找出一些淵源，即《合同法》承認(rèn)了數(shù)據(jù)電文形式的存在、確定了電子商務(wù)合同的成立地點并規(guī)定了電子商務(wù)合同的到達時間。而2004年第10 屆全國人大常委會第11 次會議通過了《電子簽名法》，并于2005年4月1 日起開始實行。其內(nèi)容除了總則與附則以外，規(guī)定了電子簽名與認(rèn)證、數(shù)據(jù)電文、法律責(zé)任三個方面的問題?！峨娮雍灻ā窞槲覈娮由虅?wù)立法進程開創(chuàng)了新紀(jì)元，為證券電子化立法提供了良好的法律環(huán)境，證券電子化法作為電子商務(wù)法律大體系下的一員，應(yīng)該與《電子簽名法》做到協(xié)調(diào)一致。

3.2 立法技術(shù)層面之可行性

商法的精神內(nèi)涵是其價值的實現(xiàn)，而外在的表達方式和技巧體現(xiàn)的是技術(shù)。一部法律的制定，雖然首先要體現(xiàn)價值的優(yōu)先性，但僅僅提倡其法制的精神內(nèi)涵，缺乏對立法技術(shù)或法律適用技術(shù)的表達與應(yīng)用，必定會使整部法律邏輯混亂，紙上談兵，實際操作性不強，使得調(diào)整功能無法實現(xiàn)，架空商法的目的。

自改革開放以來，我國一直在為建立立法型法制社會而努力，已經(jīng)頒布了數(shù)百部法律，構(gòu)建了較為齊全的法制體系。在這些立法過程中，我國的立法技術(shù)愈發(fā)高超。

然而，要想通過完美的法律體系來解決所有的證券市場監(jiān)管問題，也是不可能做到的。法律對每一市場監(jiān)管環(huán)節(jié)都面面俱到的話，既增加了立法成本，也是毫無必要，沒有任何可行性的。在立法中確立的法律體系在追求完備性的同時，應(yīng)該留下一定的彈性空間。從一個角度講，過于細碎的規(guī)定往往經(jīng)不起市場環(huán)境的變化，很容易過時從而帶來被信息技術(shù)發(fā)展超越的風(fēng)險。從另一個角度講，過于抽象和原則性的規(guī)定缺乏可操作性，往往發(fā)揮不出應(yīng)有的功能。因此，在立法上正確的做法應(yīng)是既有嚴(yán)密而精細的規(guī)定，又可以留下一定的彈性空間，給市場中的當(dāng)事人一定的意思自治以及給行政部門一定的補充權(quán)力。證券電子化立法所要依據(jù)的重要基礎(chǔ)現(xiàn)行法律《證券法》就較好地體現(xiàn)了這種認(rèn)識。因此可以說證券電子化立法在立法技術(shù)層面也具有可行性。