陳志科，樊 綱

（中國農(nóng)業(yè)銀行 三農(nóng)客服中心，四川 成都610045）

公序良俗原則是指民事主體在進行民事活動時不得違反國家的一般利益和社會的一般道德準則。公序良俗原則作為“現(xiàn)存社會中占統(tǒng)治地位的道德”和“最低的道德規(guī)范”，包括兩個方面：公序和良俗，也即公共秩序和善良風俗。公共秩序以國家社會秩序為著眼點，強調(diào)的是國家整體的社會秩序狀態(tài)，指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序，包括國家利益、社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，其本質(zhì)在于維護國家的根本利益，主要體現(xiàn)了法律自身的社會價值秩序和要求。善良風俗以社會公共道德為著眼點，強調(diào)的是人們內(nèi)在的道德觀念，指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德，是人們在社會公共生活中應該遵循的為社會普遍接受的基本道德準則。包括我國現(xiàn)行法上所稱的社會公德、職業(yè)道德、商業(yè)道德和社會良好風尚等。

比較分析國外公序良俗的理論和實踐發(fā)現(xiàn)，具有代表性的國家民事立法都嘗試對公共秩序和善良風俗進行科學界定，對違反公序良俗的情形類型化，只不過在具體表述上存在一定的差異，如德國《民法典》、瑞士《債務法》只規(guī)定了善良風俗，法國《民法典》以公共秩序為中心來設計整個公序良俗制度，日本及我國臺灣地區(qū)的《民法典》對公共秩序和善良風俗一并加以規(guī)定，英美法系國家《判例法》用公共政策進行指代，我國民事立法上并未明確采用公共秩序和善良風俗這一用語，而是以“公共利益”“經(jīng)濟秩序”和“社會公德”等用語來代替。對于公序良俗的概念界定、范圍適用、標準判斷、司法認定，目前國內(nèi)外理論和實踐還沒有形成統(tǒng)一的定論，試圖對這樣一個抽象化、動態(tài)化以及非特定化的原則進行具體化和實體化厘定的努力都顯得異常困難。公序良俗不僅是一個法律概念，還是一個政治概念和意識形態(tài)概念，其內(nèi)涵和外延都具有明顯的不確定性，極富彈性。正如梁慧星先生所言：公序良俗原則是民法體系中的“魔法條文”，其靈活易變性甚至會使其本身的含義“黑洞化”，這就使得不同時代和地域的民法學人可以依據(jù)當時當?shù)氐那闆r給予適當解釋，而后人則可繼續(xù)根據(jù)需要予以變通。正基于此，不同時代、不同法域的立法者們盡可能地用清晰的原則性規(guī)定代替單純的公序良俗概念界定，并根據(jù)各種不同的案件類型演化發(fā)展出公序良俗具體的特質(zhì)、界限和標準。

一、公序良俗原則的不確定性

（一）法律自身的不確定性

確定性的法律是實行法治、排斥人治的內(nèi)在要求。但是，法律具有不確定性，法律不可能是天衣無縫的，不可能全面覆蓋其所調(diào)整的社會生活的全部，任何欲求憑借一部成文法就解決社會生活中的所有問題是不可能的，“法律自制定公布之時起即逐漸與時代脫節(jié)”［1］。這表現(xiàn)在：一是法律規(guī)則的僵硬性。法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應用于個案當中的，或者這條規(guī)則是有效的，或者這條規(guī)則是無效的。法律規(guī)則不可能窮盡現(xiàn)實生活中的各種情況，不可能將各種違反作為法律基礎的社會價值理念的行為悉數(shù)列舉。法律規(guī)則只能是既定性的規(guī)則，這種既定性特質(zhì)決定了其與現(xiàn)實生活永遠是存在距離的。二是法律語言的局限性。語言作為一種手段和工具，在表達它的立法原意時具有非確定性，而人的非理性和語言的這種局限性的結合，常常使具體的法律規(guī)定脫離其背后所隱含的原則，導致法律原則被扭曲、誤用和濫用，不僅起不到法律原則應有的作用，反而可能成為助紂為虐的工具。三是法律解釋的不定性。法律解釋有多種，如文義解釋、體系解釋、法意解釋、擴張解釋、限縮解釋、當然解釋、目的解釋等，如果說適用法律過程的偏差可以通過主觀上的努力得到糾偏的話，那么對客觀的法律文本解釋所引發(fā)的主客觀之間的對立則是一個不可克服的矛盾，在很多有爭議的疑難案件和較為邊緣性的民事糾紛面前，通用法律解釋顯得捉襟見肘。四是法律體系的沖突性。在現(xiàn)實生活中，法律體系的內(nèi)在關系除了良性互動和動態(tài)均衡之外，還存在著位階相同的法律規(guī)范之間的沖突和位階不同的法律規(guī)范之間的沖突，而這種沖突有時會顯得異常尖銳。

（二）客體條件的不確定性

客體條件的不確定性主要體現(xiàn)為時間維度和空間范圍兩個方面。時間維度的不確定性是指一國的公序良俗依其基本國情而制定，隨著時間的推移，國內(nèi)外形勢的變化，公共秩序和善良風俗的判斷標準會隨之變化。正如科賓所告誡：公共政策會隨著時代的改變而改變。一項判決或一項規(guī)則今天與公共福利相一致，明天則可能與之不相一致。人們的道德觀念和一些最通行的慣例也會慢慢地隨著時間、環(huán)境的改變而逐漸改變［2］。因此，將公序良俗放在歷史中進行審視，就會發(fā)現(xiàn)公序良俗是不斷流轉變化的，呈現(xiàn)出適用領域擴大化、判斷標準明晰化、構成形態(tài)明朗化、價值取向多重化和法律后果多樣化的發(fā)展趨勢。公序良俗的空間性是指由于不同的人文、歷史、地理、政治環(huán)境，公共秩序或道德風俗規(guī)則通常僅存在于一定的區(qū)域范圍內(nèi)，“千里不同風，百里不同俗”，此地的良俗在彼地被排斥抵制，被視為陋習；彼地的惡俗在此地或受到歡迎，或經(jīng)過改良變成了良習。同為良俗或惡俗，在此地和彼地表現(xiàn)形式、表現(xiàn)特征并不一樣，這就造成不同地域的公序良俗之間的不統(tǒng)一和不確定，一旦發(fā)生沖突，就可能無所適從。

（三）主體方面的不確定性

公序良俗原則的實質(zhì)在很大程度上就是一種主觀價值判斷，往往是法官綜合運用其知識、經(jīng)驗、人生體驗等進行抉擇的過程，因此公序良俗原則在民事審判中的正當適用和由此帶來的風險是并行存在的。首先，從法官的價值觀念和職業(yè)素養(yǎng)來看，在社會階層擴大化和價值理念多元化的當代社會，處于不同成長背景下的不同社會主體，其思維方式和價值取向可能有所不同，對公序良俗的主觀判斷也就可能不一致。加上公序良俗原則的運用過程本身即賦予法官較大的自由裁量權，很大程度上將裁判的妥當性和合理性寄托于法官個人的觀念與素質(zhì)，這就要求法官在案件審判過程中要本著法律精神，保持超然的心態(tài)、公正的價值理念和高超的職業(yè)素養(yǎng)，盡力排除個人的非理性因素，否則容易導致案件審理中的態(tài)意裁判。正如德國學者庫勒爾所言：公序良俗的判斷極具靈活性，它能夠與價值觀念的變化結合起來。但這種靈活性也具有明顯的短處，如果這種判斷為某種不公正的意識形態(tài)效勞的話，如納粹時代所表現(xiàn)出來的那樣，就會給社會帶來災難性的后果［3］。其次，從法官的司法水平及職業(yè)地位來看，公序良俗原則具有高度的概括性和抽象性，而民事法律工作面對的卻是真實具體的社會生活，需要法官具有精深的法律素質(zhì)和豐富的社會閱歷。如果法官法律素質(zhì)低、社會閱歷淺，就難以對具體個案中涉及的公共秩序或善良風俗做出正確的判斷，加上法官作為社會主體，身處社會大環(huán)境，完全保證法官不受各種外在因素的干擾影響也是不可能。因此法官自身的法律素質(zhì)和社會閱歷都是導致公序良俗原則在民事審判實踐中產(chǎn)生不確定性的原因。

二、公序良俗原則的立法完善

（一）公序良俗原則內(nèi)涵、外延的界定

國外民事立法中涉及公序良俗的規(guī)定無非是概括式、列舉式或是兩者的結合。概括式最為簡單，直接挑明公序良俗的基本價值取向，但如果概括過分，會使得對公序良俗的判定缺乏確定性和適用性，要么被過分夸大或被濫用、借用、盜用，要么根本發(fā)揮不了應有作用，最終導致公序良俗條款在很多情況下形同虛設。列舉式能夠做到詳細，具有可操作性，但也存在一定的缺點，因為列舉式也不可能窮盡公序良俗的所有情形，對于新情況新問題缺乏足夠的應對。因此，采取概括加列舉的方式在一定程度上顯得更為妥當，一方面概括性的規(guī)定使公序良俗原則的內(nèi)涵能夠與時俱進，另一方面類型化的列舉使公序良俗原則更具可操作性。需要注意的是：對公序良俗內(nèi)涵的概括應當對其價值進行明確，并非所有的秩序、利益、風俗都是公序良俗，公序良俗必須符合正義、自由、安全、效率等法的基本價值標準。

對于其外延，可依據(jù)一定的原則和方法將公序良俗的類型法定化和具體化，使公序良俗的內(nèi)容獲得相對明確性。借鑒國外做法，為減少公序良俗原則不確定性所帶來的法官自由裁量權的濫用，應對大量的典型判例進行研究分析和歸納總結，設計適宜于本國特點的類型化、規(guī)范化公序良俗外延，并不斷實現(xiàn)法律原則的規(guī)則化。梁慧星先生把違反公序良俗的行為歸納為十種，即危害國家公序行為類型；危害家庭關系行為類型；違反性道德行為類型；射幸（僥幸）行為類型；違反人權和人格尊重的行為類型；限制經(jīng)濟自由的行為類型；違反公正競爭行為類型；違反消費者保護的行為類型；違反勞動者保護的行為類型；暴利行為類型［4］。需要注意的是：一方面公序良俗的類型法定化和具體化必須參酌社會上認同的客觀倫理秩序及公平正義原則，堅持時代性原則和本土化原則；另一方面將社會中典型的違反公序良俗原則的行為歸納出來，不代表符合上述類型就是違反公序良俗原則的行為，也不代表違反公序良俗原則的行為能夠具體詳實的類型化。

（二）公序良俗原則的技術設計

第一，語詞釋義的準確表達。從根本上來說，語言表達總是有局限的。因此，在公序良俗原則語詞釋義的選擇、表達和運用過程中，要注意思想文化傳統(tǒng)所造成的語詞概念內(nèi)容的差異，必須保證法律規(guī)定與法律原則所體現(xiàn)的法理之間的意義關聯(lián)，防止語詞釋義的異化?！爸挥邪颜Z言放在特定的思想文化傳統(tǒng)之中，與構成文化總體的認知系統(tǒng)、評價系統(tǒng)、心態(tài)系統(tǒng)、行為模式系結起來，對之進行多維、系統(tǒng)的分析，才能真正解決語言的內(nèi)涵和意義，澄清語言混亂所引起的思想混亂。”［5］第二，法律推理的嚴格遵守。當法律在社會生活中呈現(xiàn)出其固有的局限性，常用的形式推理不能滿足公正司法的需要時，就要運用辯證的方法進行實質(zhì)推理，在一定框架內(nèi)尋找和確認解決民事爭議的法律根據(jù)，這無疑是彌補法律漏洞、推動司法公正的一個重要途徑。當然進行實質(zhì)推理時應當考慮社會正義、公共福祉，考慮案件的具體情況，考慮社會安定與穩(wěn)妥的需要，兼顧社會的公正要求和道義原則，最終在相互矛盾的規(guī)定和推論中做出選擇和決斷［6］。第三，法律解釋的充分運用。要更好地發(fā)揮全國人大常委會、最高法院和最高檢察院的法律解釋職能，具體詳盡闡述公序良俗的法律釋義。“解釋法律不能拘泥于法條文字，應發(fā)現(xiàn)隱藏于某項規(guī)定之中的法理或一般法律原則，這是‘最高法院’之權利與義務，否則法律必停滯不進，陷于僵化，不能適應社會需要?！保?］另外對公序良俗內(nèi)涵外延的解釋，不得以任何理由和借口形成對司法自治、契約自由、公正平等等法治理念和精神的不當干預。

三、公序良俗原則的司法適用

（一）公序良俗原則的適用機關

對于公序良俗是什么以及民事法律行為是否違反公序良俗，不同民事參與主體都可以發(fā)表各自的意見，但在司法程序過程中涉及到的公序良俗判斷最終必須納入司法認定，只有法院才是判斷公序良俗的主體。在是否申請對法律行為進行公序良俗認定的情況下，當事人并沒有任何義務，而且其本身也具有極大的不確定性和不穩(wěn)定性，因此，公序良俗原則的適用機關只能歸屬于法院，法院應當依職權認定公序良俗并做出最終決定權，無需當事人提出申請。當事人不申請，法院又不主動認定，就不能準確判斷公序良俗是否存在，以及民事法律行為是否違反公序良俗，就有可能最終損害法律的權威和公平正義的價值追求。當然，法院法官在適用公序良俗原則時可以行使自由裁量權，但這并不意味著法官可以“不受任何法律權威制定的標準約束”，或者“法官所引用的規(guī)則之外的法律標準對他們沒有約束力”，總體上來說法官要受相應的法律價值及法律原則的約束，尤其是要受憲法規(guī)則的約束，以防止有意無意將公序良俗淪為進行自身價值理念走私的工具憑借，法官必須嚴格恪守相應的適用規(guī)則、標準、程序和條件，以使自身及自身對于公序良俗及其法律行為的判斷符合法律道義。

（二）公序良俗原則的適用規(guī)則

公序良俗原則作為一項概括性規(guī)定，在“實在法模棱兩可或未作規(guī)定的情形下才能加以適用”［8］。公序良俗之規(guī)定，在作為或不作為脫序，而強行法又苦無強制或禁止之規(guī)定可用時，方使發(fā)生補充之功能［9］。對于某類案件，窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則，法律規(guī)則應當成為司法裁判適用的首要依據(jù)，除非證明該法律規(guī)則是明顯荒謬的“惡法”，其適用將明顯違反法治的基本精神。如果沒有具體法律規(guī)則，但可以從民法的基本原則或其他一般性規(guī)定中推導出應予適用的法律規(guī)則或能類推適用得出合理結論的，也不得適用公序良俗原則，而應推導適用或類推適用，以防止發(fā)生“向一般條款逃避”的現(xiàn)象。在缺乏可直接適用、推導適用或類推適用的具體法律規(guī)則的情況下，應當依據(jù)法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗不相違背的民間習慣以及特定時期的政策，沒有上述習慣或政策的，才能依據(jù)公序良俗這一基本原則處理。當然優(yōu)先適用具體法律規(guī)則與法律規(guī)則窮盡方才適用基本原則不能簡單地認為誰有效誰無效或誰先誰后，此時恰恰是將法律原則與隱藏在法律規(guī)則之后的某個或某些原則進行價值或法益衡量的結果，優(yōu)先適用法律規(guī)則正是表明其所代表的利益和價值分量較其后原則為重。當然這種價值或法益衡量的標準不在于其結果的正誤，只要所依據(jù)的衡量標準是可以被客觀評價和事后審查的，這種衡量結果就是客觀的、妥當?shù)暮陀姓f服力的。

（三）公序良俗原則的認定對象

公序良俗的認定對象是當事人所從事的法律行為。我國《民法通則》并未直接采用法律行為這一概念，而是以民事法律行為和民事行為這兩個概念代替。《民法通則》第五十八條第一款第五項：違反社會公共利益的民事行為無效。這里的民事行為就是指法律行為。對于法律行為的具體判斷對象，究竟是法律行為的內(nèi)容、法律行為的目的還是法律行為的原因，不同國家和地區(qū)的規(guī)定又有所不同。德國不少學者認為只要法律行為的內(nèi)容違反善良風俗，或者法律行為的內(nèi)容及目的關聯(lián)起來看違反善良風俗，或者當事人一方取得對另一方不利的地位不是出于善意，就屬于違反善良風俗的法律行為。日本和我國臺灣地區(qū)學說上一般也認為違反公序良俗的具體判斷對象是法律行為的內(nèi)容。而在法國《民法典》中則規(guī)定如果合同的原因違背公序良俗，則構成不法原因?？梢?，不同的國家對此的認識和規(guī)定均不同。所以，在違反公序良俗的具體認定對象上，應根據(jù)具體案件性質(zhì)和客觀因素，綜合考慮法律行為的內(nèi)容、原因及當事人的主觀目的和動機等因素來確定，原則上當法律行為內(nèi)容難以認定時，就可以將目的和動機納入判斷對象。

（四）公序良俗原則的認定標準

公序良俗應當是社會公眾普遍認同的價值準則而非個人標準。這意味著在個案處理當中，可以但不能僅僅依靠司法人員的內(nèi)心求證，要全面權衡各種社會因素，因時、因事、因勢對案件進行裁量，綜合判斷是否損害國家利益、社會利益和當事人的私有利益，惟有如此，才能準確地適用公序良俗原則。實踐中主要認定法律行為的客體是否違法，內(nèi)容是否違法，所附條件是否違法，動機或目的是否違法。對于當事人的主觀認識是否需要考慮？公序良俗是一種客觀存在，獨立于當事人的主觀認識，不以當事人的主觀認識為轉移，因此不需考慮當事人主觀上是否認識到存在相應的公序良俗以及自身的行為是否違反了公序良俗。對于當事人的動機是否需要考慮？一般情況下，動機并不屬于法律行為的構成要素，只要根據(jù)法律價值、秩序、規(guī)范及公平正義之原則能夠認定的就不需要再考慮當事人的動機。但從國外立法來看，日本《民法典》第九十條將違反公序良俗的情形限定為法律行為的內(nèi)容，但也通常考察當事人的動機。我國臺灣地區(qū)也指出應當就法律行為的內(nèi)容、附隨情況、當事人的動機、目的以及其他相關因素綜合加以判斷。因此，當行為主體在為有關民事行為時如具有對公共秩序和善良風俗抵觸或侵犯的動機，則說明其在此動機支配下的行為存在違反公序良俗的可能性。此時如果不考慮當事人的動機，將其排除在違反公序良俗的認定標準之外，顯然會放縱部分不正當行為的發(fā)生，因而有必要考慮動機。

（五）公序良俗原則的認定條件

“昔日為違反公序者，今則未必然。又甲地有背公序良俗者，乙地亦不一定以為然?！保?0］公序良俗經(jīng)常隨著各國倫理道德觀念、風俗習慣的變化而變化。第一，認定時間的確立。通常情況下，應以現(xiàn)時的公序良俗為依據(jù)，具體到法律個案時間準據(jù)的認定中，一項法律行為的有效性應根據(jù)實施有關行為時存在的實際關系和價值評價來判斷是否違反公序良俗，但民事活動發(fā)生時違反公序良俗而裁判時不違反的除外。王澤鑒認為：原則上應以法律行為做成之時為判斷標準，法律行為做成時違反公序良俗，即使其后公序良俗觀念變更，也不應具有效力［11］。否則會使對于法律行為的判斷處于變動不居的狀態(tài)，不符合法律規(guī)范的安全性和穩(wěn)定性要求。黃立認為：應區(qū)別對待已履行行為和未履行行為，已履行行為，以行為時公認的觀點為準據(jù)。行為尚未履行，法律行為于行為時有效，但如果在這個期間觀點有所變更，債務人得以違反公序良俗為由而拒絕履行［12］。因此，如果一項法律行為在生效時違反公序良俗，在實施過程中發(fā)生變更不違反公序良俗，根據(jù)法律的時間效力“法不溯及既往”，此時仍然應該維持它的無效性［13］；如果一項法律行為生效后尚未實施完畢，對于尚未履行的，如成立時不違反公序良俗而裁判時違反的，可以認定該行為違反公序良俗，當事人得以違反公序良俗為由而拒絕履行。第二，認定空間的確立。對于違反公序良俗法律行為的判斷，毫無疑問應以本國的公序良俗為依據(jù)，至于應以何種標準為依據(jù)，有國家標準、地方標準和民族標準三種觀點。實際上從公序良俗的特點和我國具體情況來看，在具體認定上應區(qū)分公共秩序與善良風俗的不同而采取不同的標準。對于公共秩序，因為其體現(xiàn)的是國家和社會公共利益，其內(nèi)容主要涉及政治和經(jīng)濟領域，關系到整個國家和社會的存在與發(fā)展，因此應以國家標準為主，不宜采用地方標準或者民族標準；對于善良風俗，因為其指的是社會道德，這種道德在不同地區(qū)、不同民族之間往往存在較大差異，因而采用地方標準或者民族標準較妥。

［1］沈敏榮.法律不確定性之克服［J］.政治與法律，1998（2）：28－31.

［2］［美］本杰明·卡多佐.法律的成長·法律科學的悖論［M］.董炯，彭冰，譯.北京：中國法制出版社，2002：127.

［3］［德］海爾穆特·庫勒爾.德國民法典的過去與現(xiàn)在［G］／／梁慧星.民商法論叢（第一卷）.北京：法律出版社，1994：225.

［4］梁慧星.市場經(jīng)濟與公序良俗原則［G］／／梁慧星.民商法論叢（第一卷）.北京：法律出版社，1994：57－58.

［5］張文顯.二十世紀西方法哲學思潮［M］.北京：法律出版社，1999：105.

［6］宋效國，祝玉芝.淺論民事審判中的法律推理［EB／OL］.http：／／www.qh.xinhuanet.com／hdfy／2005－11／23／content＿5650880.htm.

［7］王澤鑒.民法學說與判例研究：第1冊［M］.北京：中國政法大學出版社，1998：305.

［8］［美］E·博登海默.法理學：法律哲學與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，1999：465.

［9］顏厥安.法與實踐理性［M］.北京：中國政法大學出版社，2003：67.

［10］［英］A·J·M·米爾恩.人的權利與人的多樣性——人權哲學［M］.夏勇，張志銘，譯.北京：中國大百科全書出版社，1995：76.

［11］王澤鑒.民法總則［M］.北京：中國政法大學出版社，2001：291.

［12］黃立.民法總則［M］.北京：中國政法大學出版社，2002：338.

［13］卡爾·拉倫茨.德國民法通論：下冊［M］.王曉曄，邵建東，程建英，等，譯.北京：法律出版社，2003：618.