龐清輝

“中國(guó)民營(yíng)企業(yè)的金融風(fēng)險(xiǎn)，已經(jīng)進(jìn)入集中迸發(fā)期。”京衡律師集團(tuán)董事長(zhǎng)兼主任陳有西近兩年連續(xù)為一些涉及數(shù)十億企業(yè)的民間民事債務(wù)問(wèn)題、被控?cái)?shù)十億的“非法吸收公眾存款”“集資詐騙”案件的辯護(hù)，對(duì)第一線的民間金融運(yùn)作和司法調(diào)控方法有第一手的了解和研究。他告訴《中國(guó)新聞周刊》，始發(fā)于溫州的非法集資案件不時(shí)出現(xiàn)。

非法集資是懸在民營(yíng)企業(yè)家頭上的一把利劍，是民營(yíng)企業(yè)家落馬最密集的雷區(qū)。由法制日?qǐng)?bào)社指導(dǎo)發(fā)布的《2011年度中國(guó)企業(yè)家犯罪報(bào)告》顯示，2011年涉嫌集資詐騙的民營(yíng)企業(yè)家有13位，加上合同詐騙、貸款詐騙、信用證詐騙、詐騙罪等各類(lèi)詐騙案例共計(jì)41例，占2011年民營(yíng)企業(yè)家涉案案例的近40%。

民間融資走出地下，逐步陽(yáng)光化、規(guī)范化已是大勢(shì)所趨。但區(qū)別非法集資與合法融資的法律界限仍然模糊，非法集資案件的資產(chǎn)處置仍過(guò)于剛性。“不能借口嚴(yán)厲打擊非法集資，誤傷和打壓那些通過(guò)合法融資頑強(qiáng)生存下來(lái)的民營(yíng)中小企業(yè)。即使出現(xiàn)問(wèn)題，盡量減少刑法打擊手段，用民法和行政法的手段來(lái)處理民間金融危機(jī)，是最好的選擇，也是政府和公檢法對(duì)中小企業(yè)最大的支持。”陳有西說(shuō)。

非法集資法律界限模糊

這就像一場(chǎng)賭博。中央財(cái)經(jīng)大學(xué)銀行業(yè)研究中心主任郭田勇告訴《中國(guó)新聞周刊》說(shuō)：“你最后把錢(qián)還掉了，就是優(yōu)秀企業(yè)家的成功冒險(xiǎn)運(yùn)作，則贏得光環(huán)無(wú)數(shù)，被視為改革家、弄潮兒；你還不掉，就是故意詐騙他人財(cái)產(chǎn)，成為階下囚?！?/p>

關(guān)于非法集資的案件定性，一個(gè)很多人不太熟悉的機(jī)構(gòu)發(fā)揮著重要作用。2007年初，國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)成立處置非法集資部際聯(lián)席會(huì)議，下設(shè)辦公室，即處置非法集資辦公室，簡(jiǎn)稱(chēng)“處非辦”。它的工作機(jī)制中包括及時(shí)準(zhǔn)確認(rèn)定案件性質(zhì)：“重大案件，跨?。▍^(qū)、市）且達(dá)到一定規(guī)模的案件，前期調(diào)查取證事實(shí)清楚且證據(jù)確鑿、但因現(xiàn)行法律法規(guī)界定不清而難以定性的，由省級(jí)人民政府提出初步認(rèn)定意見(jiàn)后按要求上報(bào)，由聯(lián)席會(huì)議組織認(rèn)定，由有關(guān)部門(mén)依法作出認(rèn)定結(jié)論?！?/p>

盡管有“處非辦”把關(guān)，但是如何界定合法的民間借貸與非法集資，并不是一件容易的事情。

近年來(lái)，中國(guó)民間借貸和集資行為，涉及三種性質(zhì)區(qū)分。

一是《民法》中的合法民事行為，即合法的民間借貸。后期處理按民事方法，適用《企業(yè)破產(chǎn)法》，不追究刑事責(zé)任。二是刑事的，定“非法吸收公眾存款罪”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)非法吸存罪），以金融秩序?yàn)榍趾?duì)象，不侵占財(cái)產(chǎn)，刑罰最高十年。其中犯罪標(biāo)準(zhǔn)是：個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的。三也是刑事的，定“集資詐騙罪”，以虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相，騙取他人財(cái)產(chǎn)為侵害對(duì)象，最高可以判死刑。

在陳有西看來(lái)，集資詐騙罪和非法吸存罪最大的區(qū)別是：是不是想占有他人財(cái)產(chǎn)?！芭R時(shí)借錢(qián)要還，千方百計(jì)地還，只能定為非法吸存罪；而一開(kāi)始就想把錢(qián)騙了不還，想自己揮霍掉的，是一種占有財(cái)產(chǎn)犯罪，算重罪，可以定為集資詐騙罪?！标愑形髡f(shuō)，但這三個(gè)概念，在司法實(shí)踐中沒(méi)有嚴(yán)格的把握標(biāo)準(zhǔn)。

“有些概念是根據(jù)后果和打擊目的來(lái)定罪的。要放他一馬，就定非法吸存罪，判十年；如果要平息民憤，維穩(wěn)需要，就定集資詐騙罪，死刑。很多案件的定性改變，不講法律原則，都是根據(jù)形勢(shì)需要?！标愑形髡f(shuō)。

“客觀歸罪”是當(dāng)前所有集資類(lèi)犯罪定性的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)。“借了一筆債，錢(qián)還掉了，就是借款；還不了，大家來(lái)討債，最后評(píng)估一下你資不抵債——明知無(wú)力償還，還借債，那你就是想占有他人的財(cái)產(chǎn)，就定義為集資詐騙。”陳有西說(shuō)。

在興邦案中，二審判決認(rèn)定，從案發(fā)至今，興邦公司所屬的資產(chǎn)，河北華美蘆薈生產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司名下房地產(chǎn)、海南房地產(chǎn)，以及北京、上海、海南、亳州等房地產(chǎn)均未進(jìn)行估價(jià)鑒定?！芭d邦案件中，《審計(jì)報(bào)告》未對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行完整評(píng)估，不能反映興邦公司的資產(chǎn)和負(fù)債情況。按照這個(gè)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，大部分企業(yè)負(fù)責(zé)人都可能被關(guān)起來(lái)。”吳尚澧一二審辯護(hù)律師葉星林說(shuō)。

吳英案中，資產(chǎn)鑒定也一直是重要的突破口。吳英方面認(rèn)為，吳英的資產(chǎn)在查封拍賣(mài)、資產(chǎn)鑒定與評(píng)估過(guò)程中價(jià)值有較大縮水，有的資產(chǎn)甚至“下落不明”。東陽(yáng)市公安機(jī)關(guān)對(duì)吳英及本色集團(tuán)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行查封，但至今未公布財(cái)產(chǎn)清單。

“負(fù)債經(jīng)營(yíng)是中國(guó)企業(yè)的普遍現(xiàn)象。詐騙定性幾乎可以囊括所有負(fù)債企業(yè)。這是‘法律人思維不了解‘經(jīng)濟(jì)人思維的一種雞同鴨講?！标愑形髡f(shuō)。

“處非辦”管轄的非法集資范圍很廣泛，還包括擅自發(fā)行股票債券、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)以及部分非法經(jīng)營(yíng)等集資相關(guān)違法行為?！胺欠ń?jīng)營(yíng)罪也是一個(gè)口袋罪，界限更模糊，一些不符合集資詐騙罪和非法吸存罪的案件，經(jīng)常用這個(gè)罪名來(lái)兜底，最高可以判15年?！比~星林說(shuō)。

一步到位抓人重判

由于民間金融程序的混亂，全國(guó)陸續(xù)判出一些集資類(lèi)犯罪的死刑。

“國(guó)企向銀行貸款出現(xiàn)壞賬，其消化方式，是政府和銀行埋單，作壞賬處理；而民企向民間高利借款的消化方式，用刑事手段打擊平息民憤?！标愑形髡f(shuō)。

刑事手段打擊中，很重要的一個(gè)環(huán)節(jié)就是對(duì)涉案財(cái)產(chǎn)的剛性處置。

按照規(guī)定，凡是已提起審判程序的案件，公安局、檢察院應(yīng)將贓款贓物隨案移送至法院，由法院在案件作出終審判決后依法處理。

但是，在重慶“打黑”和各省民間金融危機(jī)案件的處理中，在偵查環(huán)節(jié)，政府先期處理企業(yè)財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象非常普遍?！敖┠晏幚淼姆欠Y案件，資產(chǎn)很少移交給法院，很多都由政府成立一個(gè)辦公室處置?！比~星林說(shuō)。

問(wèn)題出在上述處置非法集資部際聯(lián)席會(huì)議工作機(jī)制中：非法集資一經(jīng)認(rèn)定，省級(jí)人民政府要負(fù)責(zé)做好本地區(qū)處置非法集資案件的組織查處和債權(quán)債務(wù)清理清退等處置善后與維護(hù)穩(wěn)定工作，聯(lián)席會(huì)議及有關(guān)行業(yè)主管、監(jiān)管部門(mén)要積極配合、協(xié)調(diào)和監(jiān)督指導(dǎo)。“一些政府部門(mén)經(jīng)常以此為由處置而不向法院移交涉案財(cái)產(chǎn)。這種做法是不合法的，因?yàn)槁?lián)席會(huì)議的規(guī)定違背憲法，管了應(yīng)該由法院管的事，種了法院的田?！比~星林說(shuō)。

在興邦案中，2008年12月14日，吳尚澧被拘捕。第二天企業(yè)就被查封，企業(yè)產(chǎn)品、酒窖、辦公用品等遭到哄搶?zhuān)拒?chē)間、廠房慘遭破壞，公司賴(lài)以生存的萬(wàn)畝仙人掌基地毀壞殆盡，數(shù)千噸倉(cāng)庫(kù)低溫保存的仙人掌干粉原料無(wú)法保存。

案發(fā)后，辦案機(jī)關(guān)立即吊銷(xiāo)、關(guān)閉了興邦公司位于亳州的幾家子公司。而另一子公司上海尚元實(shí)業(yè)有限公司，因位于上海，免于吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，公安部門(mén)多次給上海工商部門(mén)發(fā)函，要求其吊銷(xiāo)該公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，致使該公司不能年檢，被迫停止經(jīng)營(yíng)。

2009年7月13日和2010年1月16日，案件尚未進(jìn)入審判階段，公安部門(mén)先后兩次委托阜陽(yáng)、廣州兩家拍賣(mài)公司拍賣(mài)涉案財(cái)產(chǎn)。后在公司、投資人和律師的強(qiáng)烈抗議中“流拍”。期間，公安部門(mén)先行處置了興邦公司位于海南省、廣東省兩塊地產(chǎn)項(xiàng)目。

記者在亳州古井鎮(zhèn)現(xiàn)場(chǎng)看到興邦公司的辦公大樓、廠房被租借其他公司使用。作為興邦案負(fù)責(zé)人之一的亳州市中院副院長(zhǎng)王云接受《中國(guó)新聞周刊》采訪時(shí)說(shuō)：“（興邦資產(chǎn)）都處于原始狀態(tài)。原則是最大限度地提高返還比例?！钡珜?duì)廠房出租等事宜表示“解釋不太清楚”。

對(duì)比查封前后企業(yè)和投資人的損失，興邦公司幾萬(wàn)投資人堅(jiān)稱(chēng)違法查封才使投資人真正成為“受害人”。

“對(duì)民間集資采取刑事手段，一定要慎重?！比~星林說(shuō)，這種方式容易導(dǎo)致企業(yè)資產(chǎn)大幅流失，不能歸還集資人的投資，最后重判企業(yè)主也無(wú)法平息民憤。“一定要發(fā)動(dòng)投資戶自己參與解決問(wèn)題，政府給予配合而不是主導(dǎo)?！?/p>

2009年9月開(kāi)始，葉星林引導(dǎo)興邦投資者將未收回的投資（債權(quán)）投入上海尚元實(shí)業(yè)有限公司，轉(zhuǎn)為尚元公司的股權(quán)，以尚元公司為主體進(jìn)行生產(chǎn)自救。到2010年12月， 90%以上興邦投資者都自愿將未收回的投資（債權(quán)）轉(zhuǎn)為尚元公司股，成為尚元公司的股東，并領(lǐng)到了《股權(quán)證》。

“債轉(zhuǎn)股”穩(wěn)定了近5萬(wàn)投資戶。湖北黃石的投資戶黃煌拿著股權(quán)證說(shuō)：“我還有這么多錢(qián)，要不我早就想死了?！?/p>

處理這類(lèi)案件，《企業(yè)破產(chǎn)法》的運(yùn)用非常重要?！捌飘a(chǎn)法是企業(yè)重生法。”長(zhǎng)期研究《企業(yè)破產(chǎn)法》的中國(guó)政法大學(xué)研究生院副院長(zhǎng)李曙光告訴《中國(guó)新聞周刊》，《企業(yè)破產(chǎn)法》是用民事的方式，停止法院的訴訟和多家查封，登記合法債權(quán)，追回應(yīng)收財(cái)產(chǎn)，剝離不合理高利貸利息，進(jìn)行債轉(zhuǎn)股重整，按比例清償或者掛賬停息延緩歸還，盤(pán)活沉淀資產(chǎn)，從而救活企業(yè)。

按民事方式解決，如浙江南望集團(tuán)20億債務(wù)案，富陽(yáng)市政府和法院選擇民事方式處理，債轉(zhuǎn)股破產(chǎn)重組成功，企業(yè)重新運(yùn)營(yíng)。浙江的溫州泰順立人集團(tuán)案，債務(wù)幾十個(gè)億，當(dāng)?shù)卣苍趯で竺袷路绞浇鉀Q，董事長(zhǎng)監(jiān)視居住，政府接盤(pán)處理。

“這是一種代價(jià)最少，損失最少，最能夠保護(hù)債權(quán)人、債務(wù)人合法權(quán)益的一種方法。”陳有西說(shuō)，因此，要學(xué)會(huì)用民法中《破產(chǎn)法》的方式，盡量救活企業(yè)，理性地處理民間金融危機(jī)。