陳倩

歐盟成員國中，成員國的國內(nèi)商標法與《歐盟商標法》共同存在，歐盟規(guī)章之外，每個歐盟成員國有本國的商標法?！稓W盟電子商務法令》第12條至第14條規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者的三種免責情形及適用條件，第15條對網(wǎng)絡服務提供者不負有一般性的監(jiān)督義務作出規(guī)定。由此增加了歐盟法院在判定網(wǎng)絡交易平臺服務商是否負有侵權(quán)責任以及負有的注意義務范圍的難度。值得注意的是，《歐盟商標法》和《歐盟共同體商標規(guī)章》沒有對直接侵權(quán)以外行為作出規(guī)定，而《歐盟執(zhí)行指令》第11條以及序文第23條規(guī)定，有關(guān)向中間服務商發(fā)出禁令事項的條件和程序依照成員國國內(nèi)的法律規(guī)定?？梢姡W(wǎng)絡交易平臺服務商是否承擔幫助侵權(quán)責任取決于歐盟成員國的國內(nèi)法以及國內(nèi)的立法轉(zhuǎn)換適用。

一、德國法上網(wǎng)絡交易平臺服務商注意義務的標準

（一）Internet-Versteigerung I-III

德國聯(lián)邦普通法院審理了三個案例具有一定的指導意義，分別是Internet-Versteigerung I： Montres Rolex S.A. v. Ricardo.de AG， Internet-Versteigerung II和III： Rolex SA v. eBay GmbH.。由于后兩個案件是對第一個案件的確認和補充，本文從整體的角度分析網(wǎng)絡交易平臺服務商須負有的義務。原告是世界名表廠商Rolex，發(fā)現(xiàn)兩個網(wǎng)絡交易平臺服務商經(jīng)營的網(wǎng)站上有Rolex手表的贗品銷售，起訴要求損害賠償和禁令救濟。德國聯(lián)邦普通法院審理時，直接判定網(wǎng)絡交易平臺服務商本身不參與假冒產(chǎn)品的銷售，未使用權(quán)利人商標于網(wǎng)站的廣告中，不構(gòu)成商標直接侵權(quán)；而就一般侵權(quán)而言，涉案網(wǎng)站上的銷售要約依照自動程序上傳至網(wǎng)絡，網(wǎng)絡交易平臺服務商事前不知悉銷售信息，所以缺乏構(gòu)成侵權(quán)的主觀故意；基于網(wǎng)絡交易平臺自動運營的模式，服務商沒有設(shè)置批準程序，網(wǎng)上的銷售要約依自動程序被用戶上傳至平臺、自動生成，法院判定被告依據(jù)《歐盟電子商務法令》第14條第1款宿主服務、《新德國電信法》第10條第1款的規(guī)定免于承擔責任。

（二）德國法的立場

本質(zhì)說來，法院駁回Rolex訴訟請求的原因是被告缺乏直接侵權(quán)或間接侵權(quán)的過錯。沒有過錯，不構(gòu)成侵權(quán)。為了檢測并防止第三方將來實施商標侵權(quán)行為損害權(quán)利人的利益，法院給網(wǎng)絡交易平臺服務商施加了“監(jiān)督義務”，原告有權(quán)獲得禁令救濟的權(quán)利，當網(wǎng)絡交易平臺服務商接到權(quán)利人的通知后，除非其采用合理的手段過濾網(wǎng)上類似的銷售要約，并且使用技術(shù)上可能的、可能的手段防止將來發(fā)生類似的侵權(quán)，否則其可能因“干擾”而承擔責任；正如法院所解釋的，當一個人有意且對第三人侵犯他人絕對權(quán)充分的作出具有因果關(guān)系的貢獻時，其應承擔干擾責任，此干擾責任的法律基礎(chǔ)是違反“監(jiān)督義務”，義務的范圍取決于涉案干擾行為能夠合理預期防止侵權(quán)的范圍。這類“監(jiān)督義務”的先決條件是，第三方的商標侵權(quán)行為對被告來說是明確的、類似的。此外，德國將被告的義務范圍延伸至“要素相似”商標侵權(quán)行為，被告必須過濾平臺上同違反出售的商品相同的或者類似的商品?？上У氖牵聡?lián)邦普通法院沒有說明被告僅須技術(shù)過濾違法商品，還是需要進一步監(jiān)控可能侵權(quán)的賣家。

二、法國上網(wǎng)絡交易平臺服務商注意義務的標準

（一）LVMH v. eBay案

在LVMH v. eBay案，原告LVMH發(fā)現(xiàn)eBay網(wǎng)上有大量其旗下產(chǎn)品的假貨出售，對eBay采取的措施不滿意，向巴黎商事法院提起訴訟。法院依據(jù)《法國民法典》第1382條、1383條過錯侵權(quán)的規(guī)定判決原告獲得禁令救濟。法官認為eBay通過向用戶提供在線交易服務，極大地協(xié)助了第三方賣家假冒商品的交易，或者可以說擴大了第三方賣家的交易范圍，因此侵犯了原告的法定權(quán)利。對于eBay而言其用戶的商標侵權(quán)行為是顯而易見的，eBay負有一般性的監(jiān)督義務，法院認為由于其拒絕采用有效的方式阻止商標侵權(quán)，如強迫賣家提交權(quán)利證明書，負有更大的責任。法院承認eBay網(wǎng)上的VeRO程序作為一種有效的方式，控制假冒商品的規(guī)模，減輕了eBay過失的影響。因此，法院判決eBay基于過失和重大懈怠支付損害賠償金。上訴法院在判決中維持了商事法院的判決，認可eBay負有一般性的監(jiān)督義務以確保其網(wǎng)上銷售的商品為正品。上訴法院主張eBay提供的宿主服務僅僅是一種技術(shù)手段，是其在線交易者身份客觀上所必須的，從eBay提供市場工具、鏈接和其他服務并最終從假冒商品的交易中獲利的角度看，eBay對存儲的信息具有控制能力，負有監(jiān)督其網(wǎng)上交易的義務，維持原判。

（二）法國法的立場

對比德國，法國更傾向于保護商標權(quán)人的利益，法院審將證明存在商標侵權(quán)行為并與之抗衡的舉證責任歸屬于網(wǎng)絡交易平臺服務商，甚至沒有要求原告參與eBay的VeRO程序。如此看來，法國法院給網(wǎng)絡交易平臺服務商設(shè)立了較高的標準：就技術(shù)上的過濾引擎而言，法國要求其盡技術(shù)上可行的一切手段移除其網(wǎng)上的假冒商品信息，積極搜索商標侵權(quán)行為、要求網(wǎng)上賣家提供權(quán)利證明書等，保證網(wǎng)上所售商品的真實性；就阻止侵權(quán)信息而言，法國要求其接到權(quán)利人通知后，立刻移除侵權(quán)商品信息。此外，判決顯示法院較支持網(wǎng)絡交易平臺服務商負有一般性的監(jiān)督義務，保證網(wǎng)上所售商品的真實性，在發(fā)現(xiàn)賣家侵權(quán)后采取有效的方式阻止其進一步侵權(quán)如提交權(quán)利證明書或關(guān)閉用戶帳號等，控制網(wǎng)上假冒商品的銷售規(guī)模。

三、歐盟法院判決網(wǎng)絡交易平臺服務商負有注意義務的考量因素

（一）仿冒產(chǎn)品認定的困難性

在科技日益發(fā)達的今天，商標權(quán)人自己亦難以判斷涉案產(chǎn)品真?zhèn)螘r，要求網(wǎng)絡交易平臺服務商依據(jù)平臺上的商品信息判斷商品真?zhèn)?，更是難上加難。實際上，除非商標權(quán)人對其產(chǎn)品的防偽技術(shù)有相當程度的自信，否則其亦不敢輕易言真?zhèn)?，更別提商業(yè)活動中，商標權(quán)人自身不愿輕易揭露商品真?zhèn)蔚年P(guān)鍵要素，以遏制侵權(quán)人進一步利用相關(guān)資訊“改良”假冒產(chǎn)品。因此，要求網(wǎng)絡交易平臺服務商負有大部分的甚至是完全的責任搜索其網(wǎng)上的假冒產(chǎn)品，確保網(wǎng)上商品為正品，對其來說是不公平的。

（二）網(wǎng)絡交易平臺服務商防止侵權(quán)的可行性

eBay等網(wǎng)絡交易平臺服務商通過創(chuàng)設(shè)此類新型的、易生侵權(quán)的高風險商業(yè)模式并從中獲利時，由其承擔此種商業(yè)模式風險所產(chǎn)生的損失似乎更為合理。但是從法院的實踐判決中，不難看出，法院非常小心地避免因主張網(wǎng)絡交易平臺服務商承擔損害賠償責任或負有注意義務而扼殺此類商業(yè)模式的發(fā)展，因此判決中法院并未要求網(wǎng)絡交易平臺服務商負有一般性的監(jiān)督義務，使其全面負責防止侵權(quán)的發(fā)生。

四、結(jié)語

本文通過分析、梳理德國和法國的代表性判決，在網(wǎng)絡交易平臺服務商須負的注意義務以及應負何等責任的討論時，由于各國的產(chǎn)業(yè)利益不同，對于“名牌商標權(quán)”的保護態(tài)度亦大有不同：法國高度重視對名牌商標權(quán)的法律保護，其司法判決中傾向于對網(wǎng)絡交易平臺服務商課以較高的注意義務標準。不同法院在判斷網(wǎng)絡交易平臺服務商是否負有注意義務以及注意義務的范圍時，雖然納入考量的因素大體相同，但是各因素在判決中的比重有所不同，對我國立法完善以及司法實踐的統(tǒng)一有著極大的借鑒作用。

基金項目：本文為2012年“上海地方高校大文科研究生學術(shù)新人培育計劃”階段性學術(shù)成果。