吳鐸思 楊長(zhǎng)平

國(guó)家衛(wèi)生部的規(guī)章禁止實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)，但如何查處此類現(xiàn)象，違規(guī)代孕發(fā)生爭(zhēng)議后孩子應(yīng)該歸哪一方所有，父母對(duì)孩子的權(quán)責(zé)如何分配等問題，在法律上仍然存在空白，由“借腹生子”引發(fā)的爭(zhēng)議時(shí)有發(fā)生。近日，福建省廈門市思明區(qū)法院審理了一起因“請(qǐng)人代孕”而引發(fā)的爭(zhēng)奪孩子撫養(yǎng)權(quán)官司。

中年喪女請(qǐng)人代孕

張強(qiáng)是一家電子公司的老板，事業(yè)小有成就。他原本還有個(gè)羨煞旁人的家庭——-與妻子相識(shí)于大學(xué)，婚后一年兩人生了一個(gè)女兒，生活幸福美滿；女兒是夫妻二人的驕傲，多才多藝，拉得一手好小提琴，成績(jī)優(yōu)異，中考時(shí)高分考入廈門一所知名重點(diǎn)中學(xué)。

然而，2004年，張強(qiáng)的女兒遭遇車禍，被撞成植物人。“經(jīng)過3年的治療，孩子最終還是不治身亡?！闭勂鹜?，張強(qiáng)仍悲痛不已。正是因?yàn)槭チ撕⒆樱瑥垙?qiáng)才會(huì)想再要一個(gè)孩子。但是，“妻子已年近半百，不適合再生育?！?/p>

對(duì)孩子的渴望讓張強(qiáng)想到了代孕。在代孕中介的介紹下，他認(rèn)識(shí)了一個(gè)叫曉琳的年輕女子，并約定請(qǐng)她幫忙代孕。

“當(dāng)時(shí)說好代孕期間生活費(fèi)是每月5000元，抱小孩時(shí)再付20萬(wàn)元，不過沒有簽書面合同，只是口頭約定?！睆垙?qiáng)說，曉琳和他開始交往后不久，就以“無(wú)法保證生了小孩能拿到錢”為由不時(shí)哭鬧。張強(qiáng)為了讓代孕順利進(jìn)行，總是在經(jīng)濟(jì)上慷慨解囊，“后來(lái)每月生活費(fèi)改為1.5萬(wàn)元，先后至少給了她20多萬(wàn)元現(xiàn)金。”

雙方爭(zhēng)搶孩子鬧上法院

2012年3月，曉琳生下一個(gè)女孩芳芳（化名）。孩子的到來(lái)，讓張強(qiáng)夫妻喜出望外。很快，二人找到曉琳要孩子。他們認(rèn)為，既然是代孕，曉琳也收了錢，孩子當(dāng)然應(yīng)該歸付錢的一方。但是，曉琳卻拒絕將孩子交給張強(qiáng)夫妻，并否認(rèn)自己是代孕者，聲稱孩子是她與張強(qiáng)的感情結(jié)晶，她深愛自己的孩子，“不忍心在孩子剛出生時(shí)就離開身邊”。

張強(qiáng)夫婦幾次三番找到曉琳溝通此事，但是曉琳的態(tài)度堅(jiān)決。張強(qiáng)感到憤怒，他覺得曉琳想把孩子留在身邊的目的只有一個(gè)，就是利用孩子敲詐錢財(cái)。于是，孩子出生后第3天，張強(qiáng)就拒絕再為曉琳坐月子埋單，不僅沒有再給曉琳每個(gè)月1.5萬(wàn)元的生活費(fèi)用，連“對(duì)孩子的奶粉錢都不聞不問”。

在幾次要求“要回”孩子未果的情況下，張強(qiáng)甚至覺得“孩子不是自己的骨肉”，要求對(duì)孩子進(jìn)行親子鑒定。但鑒定結(jié)果表明，芳芳是張強(qiáng)與曉琳的孩子。

由于之前的“代孕協(xié)議”，曉琳很早就辭掉了工作，沒有經(jīng)濟(jì)收入。在被停止“物質(zhì)供應(yīng)”的情況下，她根本無(wú)力撫養(yǎng)孩子，于是，她把張強(qiáng)告到法院，要求張強(qiáng)給付孩子撫養(yǎng)費(fèi)。

孩子沒要回還得給撫養(yǎng)費(fèi)

面對(duì)曉琳的指控，張強(qiáng)應(yīng)訴稱，他認(rèn)為“自己和妻子受過良好的教育，家庭條件優(yōu)越，能夠?yàn)楹⒆犹峁┝己玫某砷L(zhǎng)條件”，因此要求法官將孩子判由自己撫養(yǎng)。而曉琳再三強(qiáng)調(diào)，孩子是自己親生的，只想自己撫養(yǎng)。最重要的是，孩子剛出生，需要媽媽母乳喂養(yǎng)，不宜離開母親，請(qǐng)求法院判令讓張強(qiáng)支付撫養(yǎng)費(fèi)64萬(wàn)元。

法院審理認(rèn)為，非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)，直至子女能獨(dú)立生活為止。張強(qiáng)、曉琳都對(duì)芳芳有撫養(yǎng)的權(quán)利和義務(wù)，但是，哺乳期的子女由哺乳的母親撫養(yǎng)為宜，張強(qiáng)應(yīng)當(dāng)支付芳芳的部分生活費(fèi)、教育費(fèi)直至孩子獨(dú)立生活為止。

最終，法院判決芳芳?xì)w曉琳撫養(yǎng)，張強(qiáng)需支付芳芳的撫養(yǎng)費(fèi)64萬(wàn)元，并以芳芳的名義開立銀行賬戶。同時(shí)為了保證錢全部用于撫養(yǎng)孩子成長(zhǎng)，曉琳可按月支取3000元用于撫養(yǎng)孩子，張強(qiáng)有權(quán)對(duì)孩子撫養(yǎng)費(fèi)的使用情況進(jìn)行必要監(jiān)督，曉琳當(dāng)月支取的撫養(yǎng)費(fèi)如需超過3000元，應(yīng)征得張強(qiáng)的同意。

禁而不止的代孕面臨兩難困境

在審理中，張強(qiáng)一直認(rèn)定自己與曉琳之間存在“代孕協(xié)議”，因此孩子應(yīng)該由自己撫養(yǎng)。對(duì)此，廈門思明區(qū)法院民一庭法官俞偉強(qiáng)表示，僅從張強(qiáng)提交的證據(jù)來(lái)看，無(wú)法認(rèn)定存在“代孕合同”，即便雙方簽訂了“代孕合同”，也沒有法律效力。

代孕合同，即為代孕方與求孕方約定在代孕中雙方權(quán)利義務(wù)的有償合同。目前我國(guó)法律沒有對(duì)代孕合同作出明確規(guī)定，但衛(wèi)生部于2001年頒布實(shí)施的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中規(guī)定：“人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，并符合國(guó)家計(jì)劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)”。根據(jù)該規(guī)定，禁止實(shí)行代孕技術(shù)，只允許采用人類輔助生殖技術(shù)通過妻子的子宮進(jìn)行懷孕。從生育權(quán)和親權(quán)的角度來(lái)看，目前受法律保護(hù)的生育權(quán)主體僅限于締結(jié)了婚姻關(guān)系的夫妻。合法的生育應(yīng)以結(jié)婚登記并辦理準(zhǔn)生證為條件。代孕方將基于血緣關(guān)系的親權(quán)通過代孕合同轉(zhuǎn)移給求孕方，違反了親權(quán)專屬于父母，不得讓與、繼承或拋棄的原則。從代孕合同的本質(zhì)來(lái)看，是將代孕方的子宮作為“物”來(lái)出租使用，將孩子作為商品交易的對(duì)象。以上兩方面均反映出代孕合同有違公序良俗、社會(huì)公德，與合同法的基本原則相違背，應(yīng)屬無(wú)效。

“這是一個(gè)兩難的困境?！睆B門大學(xué)法學(xué)院教授黃健雄說，一方面借腹生子違反社會(huì)倫理道德，而另一方面，不孕癥又是客觀存在的事實(shí)，根據(jù)世界衛(wèi)生組織上世紀(jì)80年代的一次調(diào)查統(tǒng)計(jì)，世界上的不孕患者人數(shù)為8000萬(wàn)～1.1億。這些不孕夫婦“圓夢(mèng)”的需求也是客觀存在的。

由于代孕協(xié)議不受法律保護(hù)，所以一旦借腹生子的雙方發(fā)生爭(zhēng)議或者出現(xiàn)一方反悔的情況，就不能按協(xié)議約定來(lái)解決問題，只能根據(jù)法律的規(guī)定來(lái)處理。