鞠佳佳

2011年頒行的《刑法修正案（八）》（以下簡稱《修（八）》）第6條對累犯制度進行了修改，根據(jù)該規(guī)定，未滿18周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯，這也意味著未成年人的犯罪前科一律不作為法定從重處罰情節(jié)，那么未成年人的前科還能否成為酌定從重處罰情節(jié)呢？這一問題存在較大爭議。對未成年人的犯罪前科還應否以及如何進行法律評價，涉及到對未成年人犯罪正確適用法律，有必要認真加以研究。

一、未成年人犯罪前科應否進行法律評價的觀點對抗

《修（八）》頒行之后未成年人的犯罪前科能否作為酌定從重處罰情節(jié)，主要存在兩種不同觀點：

第一種觀點認為，未成年人的犯罪前科不能作為后罪酌定從重處罰的情節(jié)。主要理由是：首先，前科體現(xiàn)了行為人的人身危險性，而未成年人由于心智不夠成熟，犯罪的隨意性、偶然性較大，再次犯罪也未必能說明其人身危險性大，因前科而從重處罰的依據(jù)不足。其次，未成年人犯罪不構(gòu)成累犯，“舉重以明輕”，亦不應將前科作為酌定從重處罰的情節(jié)。[1]最后，不將未成年人前科作為酌定從重處罰情節(jié)，符合修（八）和新修訂的刑訴法在未成年人前科問題上的立法本意，符合前科消滅的立法精神。[2]

第二種觀點認為，未成年人的犯罪前科可以作為后罪酌定從重處罰的情節(jié)。主要理由是：修（八）規(guī)定了未成年人犯罪不構(gòu)成累犯，但這并不意味著未成年人前科不能作為酌定量刑情節(jié)。雖然未成年人的身心尚不成熟，其犯罪與教育改造與成年人有很大的不同，前科能否作為其人身危險性較大的表征，在不同行為人的不同犯罪中存在較大的差異，但恰恰因為如此，將未成年人犯罪前科作為酌定量刑情節(jié)，具體情況具體分析，更有利于達到懲罰與教育相結(jié)合的最優(yōu)效果。

綜上所述，近年來一些新頒布的法律法規(guī)對未成年人的前科問題作了重要修改，例如刑法修正案（八）和新修訂的刑事訴訟法相繼規(guī)定了未成年人犯罪不構(gòu)成累犯、有條件的免除未成年人的犯罪記錄報告義務以及有條件的對未成年人犯罪記錄予以封存，這些制度都產(chǎn)生了前科消滅的效果。上述爭議的實質(zhì)在于，在推進未成年人前科消滅的法律和政策背景下，對未成年人犯罪前科還應否以及如何進行法律評價；前科制度的修改對現(xiàn)有的未成年人前科評價模式有何影響，對由此衍生又尚未明確規(guī)定的問題應如何適用法律。

二、未成年人犯罪前科現(xiàn)有法律評價模式的反思

如前所述，對未成年人的犯罪前科，當前的司法處理模式要么是將其作為酌定從重量刑情節(jié)，即對前科進行選擇性評價；要么是不作為從重量刑情節(jié)，視為沒有前科，即對前科不再進行評價。但這兩種模式都存在較大的問題。

（一）現(xiàn)有模式反思之一：對未成年人前科不作法律評價的反思

在刑法已經(jīng)排除未成年人犯罪構(gòu)成累犯的情況下，認為不應將未成年人犯罪前科作為酌定從重處罰情節(jié)的觀點，實際上就是對未成年人的犯罪前科不進行法律評價，這也就意味著未成年人的犯罪前科在刑事法律上歸于消滅。這種處理模式的主要問題在于，可能過于傾向保護犯罪的未成年人，打破了懲罰與教育兩種刑罰功能之間的平衡，打破了懲罰教育犯罪未成年人與保護被害人利益之間的平衡，不利于實現(xiàn)刑罰目的和司法公正。結(jié)合前文觀點具體分析：

其一，前科的法律性質(zhì)是對前罪刑罰總量及其效果的配套評估體系，即在前科存續(xù)期間再次實施犯罪的人，說明前罪刑罰未能達到特殊預防的目的，應當給予更為嚴厲的評價。[3]換句話說，因前科而對后罪從重處罰的依據(jù)在于行為人具有更大的人身危險性。雖然未成年人犯罪與成年人犯罪有較大的不同，前科對人身危險性及前罪刑罰量的表征，需要根據(jù)未成年人特點進行不同于成年人的評估，但這并不意味著前科在人身危險性的評價方面不具有意義，相反，無論如何前科都是人身危險性的重要考量因素，只是對未成年人要作出與成年人不同的評估而已。因此前科作為酌定從重處罰的情節(jié)具有法理依據(jù)。

其二，刑事法律制度需要達到一種平衡效果，雖然對未成年人犯罪的刑事政策是堅持懲罰與教育相結(jié)合，以教育挽救為主，以懲罰為輔，強調(diào)的是對未成年人的保護，但與此同時，仍然要考慮到懲罰、教育未成年犯罪人與保護被害人及社會公共利益的平衡，而且在犯罪-被害的關(guān)系中，被害人更應該受到重視，如果完全無視前科可能反映出的人身危險性因素，一味的傾向于保護未成年犯罪人，將不利于實現(xiàn)司法公正，也不利于實現(xiàn)教育挽救未成年犯罪人的刑罰功能。

其三，《刑法》第65條和第100條分別規(guī)定了未成年人犯罪不構(gòu)成累犯以及免除未成年人的前科報告義務，在一定程度上產(chǎn)生了前科消滅的法律后果，但這并不能得出對未成年人前科不進行任何法律評價的結(jié)論。前兩者取消的是對未成年人不利的強制性的法定義務，而對于進行酌定從重處罰這樣非強制性的評價則未加以取消，亦不能從強制義務的取消中推導得出。取消未成年人累犯，即排除前科作為法定從重處罰情節(jié)，與前科作為酌定從重處罰情節(jié)之間并不具有“舉重以明輕”的邏輯關(guān)系。所謂“舉重以明輕”，簡單來說就是，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，如果法律對較重行為不加以處罰，那么根據(jù)公平原則，對較輕行為自然不應加以處罰?？梢?，“舉重以明輕”比較的是嚴重程度不同的兩個行為、兩個情節(jié)。而這里的問題是，對同一個情節(jié)——前科評價的輕重程度不同，是進行較重評價還是較輕評價，顯而易見，不進行較重評價（累犯，法定從重情節(jié)），完全可能進行較輕評價（酌定從重情節(jié)），不存在所謂“舉重以明輕”的問題。

（二）現(xiàn)有模式反思之二：對未成年人前科無限期的進行法律評價的反思

從前文論述可知，對未成年人犯罪前科不作為酌定量刑情節(jié)，一概不作法律評價的處置模式存在諸多問題，應當允許將未成年人犯罪前科作為酌定量刑情節(jié)，進行選擇性評價。但這里的問題是，現(xiàn)有法律未對前科評價的期限進行規(guī)定，一旦允許對前科進行法律評價，很可能造成對前科的法律評價無期限的存在，這無疑是不合理的。前科可能導致對行為人許多不利影響，此種不利影響，是法律出于特殊預防與保護社會公共利益的目的，在特定期限內(nèi)對于行為人進行的規(guī)范性評價和以此為基礎(chǔ)設(shè)置的防范性措施。因此，前科本質(zhì)上作為規(guī)范性評價的結(jié)果，無論是從罪刑法定、罪刑相適應的刑法原則出發(fā)，還是從保護人權(quán)的角度出發(fā)，都應當為其設(shè)置一定的評價期限。[4]讓犯罪人永久性的承擔前科的不利法律后果是不合理的，對未成年人更不應如此。

進一步分析，未成年人犯罪前科現(xiàn)有處置模式的尷尬，源于我國現(xiàn)行的前科制度缺乏體系性，法律規(guī)定比較零散、混亂，特別是在前科消滅制度方面更缺乏明確、系統(tǒng)的規(guī)定，導致對前科的法律評價“只進不出”。因此，前科法律評價的合理模式和完善方向，應當是探索建立層級式的前科評價體系，使得前科的法律評價“有進有出”，并形成科學合理的評價梯次，在此基礎(chǔ)上對未成年人加以區(qū)別對待，以體現(xiàn)對未成年人的教育挽救政策和特殊保護。

三、未成年人犯罪前科法律評價的應然之路：建立層級式的前科評價體系

如前所述，未成年人的犯罪前科可以作為酌定量刑情節(jié)進行法律評價，但是這種評價應當有期限限制，不能無限期的進行下去。根本的解決方法是對我國現(xiàn)行的前科制度，特別是前科消滅制度加以改造和完善，以建立起層級式的前科評價體系。需要說明的是，前科效應可分為規(guī)范性意義上的和非規(guī)范性意義上的，前者主要是指前科依法律規(guī)定所產(chǎn)生的規(guī)范意義上的后果，例如有前科者可能構(gòu)成累犯以及前科作為酌定從重處罰情節(jié)等；后者主要是指前科在法律之外的社會生活中所產(chǎn)生的后果，例如免除犯罪記錄報告義務與犯罪記錄封存制度，所產(chǎn)生的前科消滅后果主要在于非規(guī)范意義上的，即通過限制犯罪記錄的知悉和傳播范圍，從而減輕犯罪人受到社會大眾否定性評價以及升學、就業(yè)限制等方面的影響，從而能夠更順利的回歸社會。本文所討論的問題主要涉及規(guī)范性意義上的前科效應，因此對前科評價體系的探討也主要是規(guī)范性意義上的，即建立科學合理的前科法律評價體系。具體來說，可根據(jù)犯罪性質(zhì)、所判處刑罰以及后罪與前罪的間隔時間不同，設(shè)置一定的條件，對前科的法律評價可建立強制性評價、選擇性評價、不評價等不同層級，各層級之間環(huán)環(huán)相扣、緊密銜接。

第一層是對前科進行強制性的法律評價。該層次最為嚴厲，即將前科作為法定的從重處罰情節(jié)，一旦符合該層次的條件即“應當”從重處罰。在刑法上最為典型的表現(xiàn)為累犯，另外還有毒品犯罪等再犯的規(guī)定。《刑法》第65條規(guī)定了一般累犯，被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年以內(nèi)再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿18周歲的人犯罪除外。累犯的立法精神在于，行為人曾有較為嚴重的犯罪前科（故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰），在較短時間內(nèi)（5年以內(nèi)）再犯較為嚴重的犯罪（故意犯罪應當判處有期徒刑以上刑罰），法律由此推定行為人具有較大的人身危險性，前罪刑罰在量上不足以達到特殊預防的目的，因此在后罪的刑罰上強制性的予以從重處罰。需要注意的是，未成年人犯罪前科不在這一層次上進行評價，即未成年人犯罪不構(gòu)成累犯，不需進行強制性的法律評價，這充分體現(xiàn)了對未成年人以教育為主、懲罰為輔和更為寬宥的刑事政策精神。

第二層是對前科進行選擇性的法律評價。該層次的嚴厲程度比第一層次要低，法律不再要求對前科進行強制性的評價，而是將前科作為酌定從重處罰情節(jié)，將評價的選擇權(quán)交給司法者，使其可以根據(jù)犯罪的嚴重程度及行為人的具體情況自由裁量，可以對行為人從重處罰，也可以不從重處罰。該層次處在評價體系的中間，上面一層是強制性評價，即累犯和再犯；下面一層是不予評價，即前科消滅，因此該層次的適用條件也應介于累犯與前科消滅之間。現(xiàn)行刑法已經(jīng)對累犯作了明確規(guī)定，對前科消滅的期限則沒有規(guī)定，對此應根據(jù)犯罪性質(zhì)及刑罰輕重等情況加以規(guī)定完善，在此基礎(chǔ)上方可確定前科選擇性評價的條件。例如曾經(jīng)因故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢5年之后、前科消滅期限之前又故意犯罪、應當判處有期徒刑以上刑罰的，可以將前科作為酌定從重處罰情節(jié)予以考慮。當然這只是其中一種情況，具體適用條件需要與整個刑罰體系相協(xié)調(diào)，進行精細化的設(shè)置，此處不作具體探討。就未成年人犯罪而言，在一定期限內(nèi)可允許對犯罪前科進行選擇性評價，即作為酌定從重處罰情節(jié)；一定期限之后前科歸于消滅，不再進行任何法律評價。

第三層是對前科不作法律評價，即經(jīng)過一定期限之后，前科在法律上歸于消滅，既不作為法定從重處罰情節(jié)，也不能作為酌定從重處罰情節(jié)，與前科有關(guān)的一切法律后果不復存在，行為人在法律上的地位恢復正常，視為沒有前科。前科消滅的本質(zhì)在于，承認犯罪人在一定期間內(nèi)的真誠悔過的事實，并以此為基礎(chǔ)推定對行為人前罪的刑罰量是足夠的，與其人身危險性相適應的，也就沒有通過在后罪刑罰裁量時加重其刑來補足前罪刑罰在量上有所不足的必要性了。[5]很多國家都對前科消滅作了詳細的規(guī)定，對未成年人犯罪更是如此，并且適用條件比成年人犯罪更為寬松，以盡早消除前科對未成年人的不利影響，幫助其及早回歸社會。例如，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第86條、第95條及2011年《關(guān)于縮短未成年人前科消滅期限的修正案》的規(guī)定，前科消滅的期限，被判處比剝奪自由更輕刑種的人，成年人為服刑期滿后1年，不滿18周歲的未成年人則為服刑期滿后6個月；因輕罪或中等嚴重的犯罪被判處剝奪自由的人，成年人為服刑期滿后3年，未成年人為服刑期滿后1年；因嚴重的犯罪被判處剝奪自由的人，成年人為服刑期滿后6年，未成年人為服刑期滿后3年；因特別嚴重的犯罪被判處剝奪自由的人，成年人前科消滅的期限為服刑期滿后8年，未成年人亦為服刑期滿后3年。[6]

注釋：

[1]門美子、楊雅麗：《未成年人有前科后罪不能從重處罰》，載《檢察日報》2012年8月29日第3版。

[2]陳珍建、蔣琴琴、鄭婧：《修（八）視野下未成年人犯罪前科可否作為后罪的從重處罰情節(jié)》，載《中國檢察官》2012年第3期，第17-19頁。

[3]于志剛著：《刑法學總論》，中國法制出版社2010年版，第501頁。

[4]于志剛：《犯罪的規(guī)范性評價和非規(guī)范性評價》，載《政法論壇》2011年第2期，第42頁。

[5]于志剛：《簡論前科消滅的定義及其內(nèi)涵》，載《云南大學學報（法學版）》2002年第4期，第26頁。

[6]參見黃道秀譯：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，北京大學出版社2008年版，第36頁；黨日紅：《中俄未成年人前科制度比較研究》，載《河北法學》2011年第5期，第182頁。