摘 要 一個行為同時違反行政法律規(guī)范和刑法規(guī)范時如何更好的在行政處罰和刑事處罰之間做出選擇，不僅是法律效果得以充分實現(xiàn)的要求，也是對當(dāng)事人權(quán)利的一種保障。筆者認(rèn)為應(yīng)創(chuàng)立一個新的“一事不再罰”概念，充分發(fā)揮行政處罰與刑事處罰的互補性，使兩者有限度的合并使用，同時要注重行政處罰與刑事處罰的輕重銜接，才是一個良好的解決途徑。

關(guān)鍵詞 行政處罰 刑事處罰 一事不再罰 一事不再理

一、“一事不再罰”與“一事不再理”之間的差異性

“一事不再罰”是指對當(dāng)事人的同一個違法行為，不得以同一事實和理由給予兩次以上的行政處罰。盡管學(xué)術(shù)界對其概念有不同的理解，但在一點上達成了共識，就是在單純的在處理兩個以上行政處罰的關(guān)系時適用“一事不再罰”原則。豍而在刑事訴訟領(lǐng)域，“一事不再理”原則就是處理一個刑罰制裁與另一個刑罰制裁關(guān)系的基本原則，它指禁止使一個人因一個罪行在第一次審判之后，再次處于被定罪和處罰的危險之中，即在同一罪被起訴和審判后，不得因同一罪行對其再次進行起訴和審判。豎 “一事不再理”保障既判力、保證行為人不受雙重危險并不是絕對的禁止案件的再審或者是對行為人的再次追究。

在“一事不再罰”的概念中有兩點值得注意：首先，行政處罰是依據(jù)行政法律規(guī)范對違法的行政相對人進行的處罰，刑事處罰是法院對觸犯刑法的犯罪人處以的刑事制裁。兩者法律依據(jù)不同，不會發(fā)生重合。其次，“罰”是指同一性質(zhì)的處罰，在這里是指行政處罰。因此，雖說行政處罰與刑罰都是對違反法律規(guī)范行為的否定，都具有制裁性質(zhì)，有其相同之處，但行政處罰是一種行政制裁，是由行政機關(guān)依行政職權(quán)做出的一種具體行政行為，而刑罰屬于刑事制裁，是由刑事判決所確定的法律責(zé)任形式。兩者性質(zhì)不同，不能用“一事不再罰”原則來解決二者的競合問題。

二、新的“一事不再罰”原則

行政犯罪行為畢竟是同時違反了行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范，破壞了雙重社會關(guān)系，一次處罰可能并不足以實現(xiàn)對行政犯罪人的懲罰，從而無法恢復(fù)被破壞的社會秩序。所以，在行政犯罪領(lǐng)域的“一事不再罰”概念中，不能完全摒棄兩次以上的制裁的可能性。相對于行政處罰或者刑事處罰內(nèi)部關(guān)系而言，行政處罰與刑事處罰之間的關(guān)系顯然更為復(fù)雜。二者之間的這種交叉但并不完全包容的關(guān)系決定了傳統(tǒng)的所謂不因同一事實和理由給予兩次以上處罰的概念無法解決二者的競合問題。要解決行政處罰與刑罰的合并適用問題，必須先找到一個超越傳統(tǒng)“一事不再罰”與“一事不再理”的原則。

在行政犯罪領(lǐng)域，筆者以為可以創(chuàng)設(shè)一個新的“一事不再罰”概念：當(dāng)事人的一個行為同時違反行政法規(guī)范和刑法規(guī)范，行政主管機關(guān)和司法機關(guān)可以同時處以不同種類的處罰，如司法機關(guān)需要再處以與行政處罰同種類的刑罰時，行政處罰應(yīng)當(dāng)被刑罰所吸收。

三、有限度的合并適用

（一）行政處罰與刑罰的互補性

行政處罰的手段主要有警告、通報批評、罰款、行政拘留、沒收、吊銷執(zhí)照與許可證、責(zé)令停止?fàn)I業(yè)等多種形式，概括起來包括人身罰、財產(chǎn)罰、行為罰和申誡罰。而刑罰則限于主刑、附加刑兩類共九種：主刑有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑，附加刑有罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)、驅(qū)逐出境。從種類上看，人身罰與自由刑、財產(chǎn)罰與財產(chǎn)刑在適用時能銜接起來，唯獨資格刑與資格罰是完全分立，兩者也沒有轉(zhuǎn)化的余地。我們知道，處罰的目的在于恢復(fù)被破壞的社會秩序，預(yù)防違法犯罪行為再次發(fā)生，而單純的選擇適用恐怕無法達到這個目標(biāo)。因此，行政犯罪行為的雙重屬性以及行政處罰與刑罰種類與功能的互補性，決定了對行政犯罪行為必須同時適用行政處罰與刑罰。

（二）行政處罰與刑罰的銜接方式

以行政處罰與刑事處罰表現(xiàn)形式是否相同為標(biāo)準(zhǔn)分成的同種罰與異種罰，和以適用程序上的先后為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分的先刑后罰與先罰后刑四種情況排列組合可以構(gòu)成四種不同的情形。為了討論方便，本文將適用程序上的先后作為上位的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分為兩大類，將處罰表現(xiàn)形式標(biāo)準(zhǔn)作為下位的標(biāo)準(zhǔn)，以期找出不同情形下處理行政處罰與刑事處罰關(guān)系的原則。

1、刑事處罰在先行政處罰在后的適用方法

“刑事優(yōu)先”，是世界各國在處理刑事訴訟與民事訴訟具有交叉關(guān)系時，決定誰先誰后問題所普遍適用的一項訴訟原則。許多學(xué)者認(rèn)為，“刑事優(yōu)先”原則同樣可適用于解決刑事訴訟與行政訴訟程序的先后順序和主次問題，即先解決行為人的刑事責(zé)任問題，再追究行為人的行政責(zé)任。豏這也是許多國家的立法通例，行政犯罪與行政違法相比具有更大的社會危害性，刑罰處罰的嚴(yán)厲程度又明顯強于行政處罰。而且，作為行政處罰的事實和證據(jù)依據(jù)，對司法機關(guān)并不具有當(dāng)然的效力，還需要司法機關(guān)重新調(diào)查取證，而司法機關(guān)認(rèn)定的事實和證據(jù)對行政機關(guān)具有當(dāng)然的效力。出于節(jié)省公共權(quán)力資源的考慮，也應(yīng)當(dāng)確立刑事優(yōu)先原則。

（1）同種罰不再處罰

行政處罰與刑事處罰措施在對行為人的人身自由和財產(chǎn)進行限制和剝奪方面有交叉，這里所說的同種罰就是指對行為人人身自由和財產(chǎn)的限制或者剝奪。行政處罰與刑事處罰雖然性質(zhì)不同，但是在內(nèi)容和目的上卻有許多的相似之處，而從理論上講，刑事處罰相對于行政處罰又是較為嚴(yán)厲、處罰強度更大的處罰措施。因此，在行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范同時對某一類行為規(guī)定了同種處罰措施時，先行審查的法院在判決對被告人實施了某種刑罰措施以后，行政機關(guān)就無需、也無權(quán)對相對人再處以該種處罰。

（2）異種罰可予以再處罰

第一、法院判處相應(yīng)刑罰

首先，行政處罰與刑事處罰在表現(xiàn)形式上并不是完全包容的，比如吊銷許可證或者執(zhí)照等能力罰并不是一種刑事處罰措施，但它對于限制行為人再次利用該資格進行違法犯罪活動意義重大。

其次，對于單位犯罪，我國刑法一般采取雙罰制，但當(dāng)刑法分則和其他法律另有規(guī)定時，即非雙罰制時，行政機關(guān)當(dāng)然可以再對法人或者其他組織依法適用行政處罰，包括財產(chǎn)罰、資格罰和聲譽罰。

第二、法院免除相應(yīng)刑罰

行政機關(guān)認(rèn)為某行為可能構(gòu)成行政犯罪，根據(jù)刑事優(yōu)先原則將該案件移送司法機關(guān)處理，但是該移送并不必然導(dǎo)致有罪判決或者刑罰措施的適用。人民檢察院可能做出不起訴的決定，法院也可能判決免除刑罰。在該決定或者判決做出以后，行政機關(guān)仍然可以依據(jù)行政法律規(guī)范對犯罪者予以相應(yīng)的行政處罰。體現(xiàn)在立法上，如《刑法》第三十七條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)斥或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或行政處分。”

當(dāng)然，并非所有的行政犯罪人在被免除刑罰以后都要給予行政處罰。在決定是否要給予相應(yīng)的行政處罰時，應(yīng)依法根據(jù)各種行政犯罪案件的具體、客觀情況以及被告人的主觀過錯程度來確定，以便不妄不縱、多層次和適當(dāng)?shù)刂撇靡磺羞`法犯罪行為。當(dāng)然也須在已有行政法規(guī)定的處罰范圍內(nèi)進行。

2、行政處罰在先、刑事處罰在后的適用方法

“刑事優(yōu)先”只是一個一般原則，實踐中，并非所有的案件都會遵循這一原則，行政機關(guān)有時也可能先行適用行政處罰。

首先，在無法判斷違法行為是否構(gòu)成犯罪時，行政機關(guān)即可以先行實施行政處罰。行政機關(guān)判斷某一行為是否構(gòu)成犯罪需要有一定的證據(jù)，但是實際情況錯綜復(fù)雜，有時憑借行政機關(guān)所掌握的證據(jù)可能暫時無法作出判斷，而案件又不能久拖不決或者在沒有證據(jù)的情況下隨意移送司法機關(guān)，就需要行政機關(guān)先行處理。

其次，行政機關(guān)認(rèn)為某一行為并不構(gòu)成犯罪，而僅僅是普通的行政違法行為。在不涉及徇私舞弊的前提下，行政機關(guān)掌握的事實和證據(jù)僅能證明某行為構(gòu)成行政違法而沒有達到構(gòu)成犯罪的程度，這可能是因為行政機關(guān)由于自身判斷能力有限或者是判斷失誤，也可能是能夠證明違法行為同時構(gòu)成犯罪的證據(jù)并沒有被行政機關(guān)掌握?？傊?，在這種情況下，行政機關(guān)也可能先行作出行政處罰措施。

最后，對于責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)，吊銷許可證、執(zhí)照等專屬于行政機關(guān)職權(quán)范疇的行政處罰措施，可以先由行政機關(guān)對行為人做出處罰，然后再依法移送司法機關(guān)追究其刑事責(zé)任。這些行政處罰措施都是對行政犯罪人從事某種活動的能力的限制或者剝奪，是能力罰或者行為罰，行政機關(guān)先行實施這類處罰能使行為人喪失進一步犯罪的條件，防止犯罪行為的繼續(xù)或者危害后果的擴大。而且能力罰是專屬于行政機關(guān)的行政處罰措施，司法機關(guān)并沒有實施該種處罰的權(quán)力。《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》也間接支持了筆者的觀點豐。因此，在某些情況下，違法行為構(gòu)成犯罪，在司法機關(guān)給予刑事處罰以前，行政機關(guān)可能已經(jīng)對行為人適用了行政處罰措施，這時就會出現(xiàn)行政處罰與刑事處罰的競合問題。一般來說，法院可以采用如下具體方法協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系。

從前文得知，刑事處罰在先，行政處罰在后時，行政機關(guān)不得再對行為人處以與法院判決刑罰同種類的處罰。那是因為相比行政處罰來說，刑罰是針對嚴(yán)重危害社會的刑事犯罪分子作出的，是一種更為嚴(yán)厲的處罰方式，行政處罰必然為同種的刑罰措施所覆蓋。同樣，在行政機關(guān)作出某種行政處罰之后，司法機關(guān)對于同一行為可以判處同種刑罰措施。但是“一事不再罰”的理念又禁止行為人的一個行為遭受雙重處罰、禁止重復(fù)評價。豑所以無論司法實務(wù)界還是理論界都普遍認(rèn)為，在這種情況下，已經(jīng)執(zhí)行的行政處罰應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)的刑罰。

第一、以人身罰折抵相應(yīng)的刑期

《行政處罰法》第二十八條第一款規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判拘役或者有期徒刑時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期?！?/p>

拘役與有期徒刑同樣是在一定期限內(nèi)剝奪當(dāng)事人的人身自由權(quán)的。既然都是以人身自由權(quán)為限制或者剝奪的對象，那么行政拘留與拘役或者有期徒刑就不能同時得到執(zhí)行。對于當(dāng)事人被人民法院判處管制而非拘役、有期徒刑的，是否應(yīng)當(dāng)折抵的問題，《行政處罰法》未予以明確。盡管管制并不象拘役、有期徒刑那樣在一定期限內(nèi)絕對的剝奪犯罪人的人身自由，但是被判處管制的人犯的人身自由仍受到一定的限制。豒

另外一個不可回避的問題是自由刑與勞動教養(yǎng)的折抵的情況。對于勞動教養(yǎng)的性質(zhì)，理論界存在著較大的爭論。筆者以為，不管勞動教養(yǎng)在性質(zhì)上屬于行政處罰措施還是行政強制措施，都會遇到與人身自由刑折抵的問題，而最高人民法院在1981年7月6日法研字（81）14號批復(fù)中對勞動教養(yǎng)日期可否折抵刑期做出了肯定的答復(fù)。豓

第二、以罰款折抵相應(yīng)罰金

與人身罰和人身自由刑的關(guān)系一樣，罰款與罰金同樣是不能同時執(zhí)行的。二者雖然都是科以行為人金錢給付義務(wù)，但是在金錢數(shù)額上是由明顯差別的。當(dāng)刑法條款規(guī)定了可以單處或者并處罰金且人民法院又認(rèn)為有必要處以罰金時，即使行政機關(guān)已經(jīng)作出了罰款的行政處罰，法院仍然可以判處罰金。當(dāng)然，人民法院在判處罰金時，也應(yīng)當(dāng)考慮犯罪分子已經(jīng)受到罰款處罰這一因素，做到與犯罪及其情節(jié)相適應(yīng)，罰款應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)的罰金數(shù)額。

四、注重行政處罰與刑罰的輕重銜接

行政處罰與刑事處罰在性質(zhì)上有所不同，由于行政不法的不法內(nèi)涵較低，其立法反映較之刑事不法也就要緩和一些。正如臺灣刑法學(xué)家林山田指出：行政罰或秩序罰不像刑事刑罰，它不具有“社會倫理的價值判斷”的性質(zhì)，或社會倫理上的非難和譴責(zé)性。豔要言之，行政處罰與刑事處罰之間在輕重上應(yīng)當(dāng)相互銜接，協(xié)調(diào)一致。

對于罰金的數(shù)額及幅度，修改后的刑法典對一部分罪名作出了規(guī)定，但是仍有一部分罪名（如侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪、部分?jǐn)_亂市場秩序罪等），并未做出明確的規(guī)定，這無疑將過大的裁量權(quán)賦予了法官。而在實踐中，審判人員往往因為沒有具體依據(jù)而放棄適用罰金刑。即使適用，由于沒有具體標(biāo)準(zhǔn)而出現(xiàn)任意量刑的情況，有可能出現(xiàn)實際判處的罰金數(shù)額反而低于行政機關(guān)處以的罰款額，造成《行政處罰法》第二十八條的被虛置和肆意違反，也違背了刑法作為最后保障手段這一基本的法理精神。所以，有必要對罰金數(shù)額的規(guī)定做出調(diào)整，以實現(xiàn)其與罰款數(shù)額的協(xié)調(diào)。調(diào)整時必須注意，為了顯示罰金與罰款的區(qū)別以及對犯罪與違法行為在處罰上的差異，對于同一行為的處罰，罰金額的下限不應(yīng)當(dāng)?shù)陀诹P款額的上限。至于那些刑法沒有做具體規(guī)定的罰金數(shù)額的確定，也不能像有的學(xué)者所說的那樣一刀切，規(guī)定一個具體的數(shù)額或者比率豖，而應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)具體的個案來確定。當(dāng)然這時法官的裁量權(quán)是應(yīng)當(dāng)受到控制的，即判決的罰金數(shù)額不應(yīng)當(dāng)?shù)陀谥萍s同類違法行為的行政法規(guī)范所規(guī)定的罰款額。

根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，行政拘留的最長期限為15日，合并適用行政拘留最長不得超過20日，而最輕的短期自由刑拘役的刑期幅度為1個月以上6個月以下。這種規(guī)定既體現(xiàn)了兩者之間的輕重差別，又起到了上下銜接的作用，所以，行政拘留與人身自由刑的折抵能夠?qū)崿F(xiàn)。

雖然處罰法第二十八條并未規(guī)定在行政犯罪人同時被處以勞動教養(yǎng)和人身自由刑時，如何處理兩者之間的關(guān)系，但是最高院1981年的批復(fù)承認(rèn)了兩者之間折抵的可能性。勞動教養(yǎng)作為一種限制人身自由的行政措施，期限為一至三年，必要時得延長一年。它是對具有輕微罪行的人實行強制性的教育改造，實際上具有保安處分的性質(zhì)。豗但由于勞動教養(yǎng)關(guān)系到對被勞動教養(yǎng)人員的人身自由的限制甚至是剝奪，這種行政措施給被勞教人造成的后果與短期自由刑的刑事處罰基本相同，而且期限可以長達三年，就其實際效果來看，比刑罰中的管制、拘役以及三年以下有期徒刑還要嚴(yán)厲。勞動教養(yǎng)是有失公正的，對某些犯罪人只適用管制、拘役或者三年以下有期徒刑，而對社會危害性相對較輕的行政違法行為或者輕微的犯罪行為尚不夠刑事處罰的人卻適用1至3年的勞動教養(yǎng)，出現(xiàn)了行政措施與刑事處罰的輕重失衡、錯位的現(xiàn)象，違背了罪責(zé)相適應(yīng)原則。而且，在一個行為同時被處以勞動教養(yǎng)和判處人身自由刑時，會出現(xiàn)負(fù)吸收或者負(fù)折抵的情況，那么不能被完全吸收的和折抵后剩余勞動教養(yǎng)期限如何處理就會成為實踐中的難題。從制裁違法行為的成本的角度來看，在選擇法律制裁形式時，成本較低的制裁應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。對于同類行為，在公法責(zé)任中，行政機關(guān)處理的成本顯然比司法機關(guān)判處刑罰的成本低，與行政處罰的成本低于刑罰相對應(yīng)，行政處罰的嚴(yán)厲程度也應(yīng)低于刑罰。近日國務(wù)院取消了勞動教養(yǎng)制度，已是一個良好的解決方式。

注釋：

[1]就我國的《行政處罰法》來說，并未將“一事不再罰”確立為行政處罰的一個原則，而僅僅規(guī)定為“一事不再罰款”。

[2]參見孫贗杰、吳振興主編.刑事法學(xué)大辭典[M].延邊大學(xué)出版社，1989：466.

[3]汪永清著.行政處罰運作原理[M].中國政法大學(xué)出版社，1994（1）：64.楊解君著.秩序·權(quán)力與法律控制——行政處罰法研究[M].四川大學(xué)出版社，1995（1）：276.陳興良.論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系[J].中國法學(xué)，1992（4）：32.

[4]該規(guī)定第十一條第二款：行政執(zhí)法機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件前已經(jīng)作出的警告，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照的行政處罰決定，不停止執(zhí)行。

[5]禁止重復(fù)評價是指在定罪量刑時，禁止對同一犯罪構(gòu)成事實予以二次或二次以上的法律評價，是刑法評價應(yīng)當(dāng)遵循的重要原則。筆者以為該原則同樣可以適用于該處。

[6]我國刑法規(guī)定，管制的刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押1日折抵刑期2日。從刑法的規(guī)定進行推導(dǎo)，我們認(rèn)為，行政拘留與管制同樣發(fā)生折抵的問題。具體的折抵方法可以援用刑法的相關(guān)規(guī)定，即行政拘留1日折抵刑期2日。

[7]關(guān)于勞動教養(yǎng)與自由刑的折抵問題將在后文行政處罰與刑事處罰的輕重銜接部分再做詳細(xì)論述。

[8]參見林山田著.刑罰學(xué)[J].臺北商務(wù)印書館，1983（2）：109.轉(zhuǎn)引自陳興良.論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系[J].中國法學(xué)，1992（4）：32.

[9]《對罰金額可規(guī)定一個比率作為處以罰金的標(biāo)準(zhǔn)。這個比率一般也應(yīng)比罰款額的比率要高，如可規(guī)定罰金額為犯罪非法所得的3倍以上或者40%以上等。引自楊解君著.秩序·權(quán)力與法律控制——行政處罰法研究[M].四川大學(xué)出版社，1995（1）：270.

[10]陳興良.論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系[J].中國法學(xué)，1992（4）：28.

作者簡介：韓峰，（1989—），男，漢族，河北邯鄲人，單位：北京市朝陽區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局。