王晫

專利究竟保護(hù)什么？滿足什么條件才能成為專利保護(hù)的客體？要回答這些表面上略顯簡單的問題實(shí)際上并不容易。法律作為上層建筑的一部分，要與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相適應(yīng)才能推動經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。從美國的專利法歷史不難看出，美國對于專利保護(hù)客體采取了越來越包容的態(tài)度，反映這一趨勢的經(jīng)典案例是1981年美國最高法院宣判的Diamond v. Chakrabarty案。在該案中，美國最高法院判定通過改變細(xì)菌基因方法獲得的人造微生物可以獲得專利權(quán)，并且確立了如下原則，即“專利權(quán)可授予陽光之下凡人為之物（Patentable subject matter should include anything under the sun that is made by man）”，并被后來無數(shù)判例所引用，對美國擴(kuò)大可獲得專利保護(hù)主題的范圍起了重要的推動作用。與此同時，美國逐步拓寬對計(jì)算機(jī)軟件、商業(yè)方法、動物、疾病的診斷和治療方法、基因工程細(xì)胞、特殊基因序列等高新技術(shù)領(lǐng)域給予專利保護(hù)，旨在為其新技術(shù)成果獲得專利權(quán)掃清障礙，該政策有利于保護(hù)高新技術(shù)領(lǐng)域的競爭優(yōu)勢。

從保護(hù)客體的類型上來看，美國專利保護(hù)發(fā)明專利、外觀設(shè)計(jì)專利和植物專利。美國《專利法》第101條規(guī)定，任何人發(fā)明或者發(fā)現(xiàn)任何新的且有用的方法、機(jī)器、產(chǎn)品或組合物，或?qū)λ麄內(nèi)魏涡碌?、有用的改進(jìn)，都可以因此獲得專利權(quán)，只要其符合授權(quán)的條件和要求。根據(jù)該條規(guī)定，適格的專利客體包括了方法、機(jī)器、產(chǎn)品、組合物以及他們的改進(jìn)。美國最高法院認(rèn)為雖然上述條款對于適格的專利客體規(guī)定較為寬泛，但并不是沒有限制，自然法則、自然現(xiàn)象和抽象的思想都被排除在可授權(quán)的客體之外，因?yàn)檫@些并不能代表人的創(chuàng)造性活動。相比之下，我國專利保護(hù)發(fā)明專利、實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利。根據(jù)我國《專利法》第二條的規(guī)定，發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案；實(shí)用新型是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。并且，我國《專利法》第二十五條明確排除了科學(xué)發(fā)現(xiàn)、疾病的診斷和治療方法、動物和植物品種等幾種客體成為專利保護(hù)的客體。由此不難發(fā)現(xiàn)，由于我國現(xiàn)處于高新技術(shù)發(fā)展的初期，借鑒發(fā)達(dá)國家先進(jìn)技術(shù)經(jīng)驗(yàn)是技術(shù)發(fā)展的必然，為了解決專利技術(shù)匱乏的狀況，我國對于創(chuàng)造性有限的實(shí)用新型專利亦提供了保護(hù)。另外，我國對于發(fā)明和實(shí)用新型專利保護(hù)的客體更強(qiáng)調(diào)“技術(shù)性”的要求，即通過技術(shù)手段解決一定技術(shù)問題，實(shí)現(xiàn)某種技術(shù)效果，而美國對于可專利客體采取了更包容的態(tài)度，美國希望利用這一政策保護(hù)其在更多領(lǐng)域的智力成果。

2013年6月13日，美國最高法院宣判了分子病理學(xué)協(xié)會（Association for Molecular Pathology）與巨數(shù)遺傳公司（Myriad Genetics）基因?qū)＠麩o效案，最終宣告巨數(shù)遺傳公司的兩項(xiàng)人類基因（BRCA1和BRCA2）專利無效，并且美國最高法院的九名大法官在該案中少有的達(dá)成了一致意見。BRCA1和BRCA2基因的變異將極大增加人類乳腺和卵巢癌的風(fēng)險(xiǎn)，巨數(shù)遺傳公司發(fā)現(xiàn)了BRCA1和BRCA2基因的準(zhǔn)確位置和排列順序，并將這兩項(xiàng)基因申請并被授權(quán)了專利。該專利使得巨數(shù)遺傳公司決定該基因的特定核苷酸序列，并且可以使得巨數(shù)遺傳公司開發(fā)出特定的檢測方法來檢查某病人身上的上述基因的變異風(fēng)險(xiǎn)。如果該專利有效，巨數(shù)遺傳公司將享有從人體上分離出上述兩項(xiàng)基因的排他性權(quán)利，并且使得巨數(shù)遺傳公司享有合成BRCA互補(bǔ)DNA的排他權(quán)利。分子病理學(xué)協(xié)會等請求人針對該專利提出無效請求，認(rèn)為上述兩項(xiàng)基因?qū)＠环厦绹秾＠ā返?01條的規(guī)定，即不屬于專利保護(hù)客體。本案的焦點(diǎn)問題在于分離出的DNA分子屬于自然產(chǎn)物還是人為產(chǎn)物。地方法院認(rèn)為DNA具有雙重特性，它不但是個化學(xué)分子，而且還攜帶著生物體的遺傳信息，是中心遺傳法則的信息承載者。這種遺傳信息的承載性是分離DNA具有實(shí)用性的關(guān)鍵，其本質(zhì)并沒有與體內(nèi)DNA存在顯著的不同，體內(nèi)DNA的分離純化，并沒有改變它本質(zhì)的特性——核苷酸特征，因此分離DNA本質(zhì)上屬于不可專利的自然產(chǎn)品。作為上訴法院的聯(lián)邦巡回上訴法院推翻了一審判決，其認(rèn)為分離的DNA具有不同的化學(xué)結(jié)構(gòu)，可以成為可專利的客體。最高法院主要基于如下四點(diǎn)理由推翻了聯(lián)邦巡回上訴法院的判決，終審判決宣告涉案兩項(xiàng)專利權(quán)無效，首先，《專利法》第101條不保護(hù)自然法則、自然現(xiàn)象和抽象的思想；其次，巨數(shù)遺傳公司在這兩項(xiàng)專利中所做的工作是發(fā)現(xiàn)了BRCA1和BRCA2基因的準(zhǔn)確位置和基因序列，其既沒有創(chuàng)造也未改變蘊(yùn)含在這兩項(xiàng)基因中的遺傳信息和DNA的基因結(jié)構(gòu)；再次，互補(bǔ)DNA不是自然的產(chǎn)物，其為人類創(chuàng)造的產(chǎn)物，可以成為專利保護(hù)的客體；最后，需要指出的是，本案并不涉及方法權(quán)利要求，例如上述兩項(xiàng)基因的新的應(yīng)用等可以成為專利保護(hù)的客體。與此同時，大法官們認(rèn)為合成DNA——在實(shí)驗(yàn)室中經(jīng)過修改的遺傳物質(zhì)片段可以獲得專利保護(hù)，因?yàn)楹铣蛇^程涉及人的參與。由此可見，美國最高法院的邏輯重點(diǎn)在于專利權(quán)人請求保護(hù)的客體是否為“自然的產(chǎn)物”，還是“人為創(chuàng)造的智力成果”。一些科學(xué)家們對這一判決提出了質(zhì)疑，他們認(rèn)為分離的DNA通過人類的干預(yù)發(fā)生了本質(zhì)的改變，與體內(nèi)的DNA存在顯著不同的化學(xué)結(jié)構(gòu)，是非自然的產(chǎn)物。然而最高法院的邏輯概為，人工打破化學(xué)鍵，使得特定基因序列脫離整個DNA序列不能被視為人工制造的化合物，而依舊被視為自然物質(zhì)。

筆者認(rèn)為，對于基因科學(xué)這一高風(fēng)險(xiǎn)、高投入的行業(yè)而言，給予適當(dāng)?shù)膶＠Ｗo(hù)有利于推進(jìn)更多有利于人類健康的基因研究成果的出現(xiàn)。但對于本案而言，相對于純粹的科學(xué)、技術(shù)分析而言，政策的權(quán)衡、社會公眾的期望同樣成為左右這一判決的重要因素。由于BRAC1和BRAC2基因測試對乳癌高風(fēng)險(xiǎn)的女性具有重要意義，而這一測試過高的價(jià)格使得患乳癌的女性數(shù)量急劇增長，甚至連好萊塢的著名女星安吉麗娜.朱麗也難于幸免，這些事件的出現(xiàn)以及由此帶來的公眾壓力都可能成為美國最高法院確立自己立場的重要影響因素。如果乳腺癌風(fēng)險(xiǎn)測試成本很低，大概美國最高法院就沒有必要做出這樣的政策性的判決。這樣的政策考量是否適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)采取何種模式回應(yīng)社會的期待？相對于專利保護(hù)客體的抉擇而言，通過反壟斷、禁止權(quán)利濫用等模式是否更加可取？這些問題都將在不斷的摸索、實(shí)踐中尋找最佳方案。

對于基因科學(xué)這一高風(fēng)險(xiǎn)、高投入的行業(yè)而言，給予適當(dāng)?shù)膶＠Ｗo(hù)有利于推進(jìn)更多有利于人類健康的基因研究成果的出現(xiàn)。