朱學(xué)毅

摘 要：獨(dú)立董事制度是我們上市公司組織制度的重要組成部分。該制度自引進(jìn)以來(lái)對(duì)規(guī)范我國(guó)上市公司管理具有重要意義。本文擬對(duì)獨(dú)立董事制度進(jìn)行介紹，以鞏固對(duì)該制度認(rèn)識(shí)。

關(guān)鍵詞：獨(dú)立董事；上市公司；董事會(huì)

一、獨(dú)立董事的概述

1.獨(dú)立董事的含義。所謂獨(dú)立董事（independent director），是指獨(dú)立于公司股東且不在公司中內(nèi)部任職，并與公司或公司經(jīng)營(yíng)管理者沒有重要的業(yè)務(wù)聯(lián)系或?qū)I(yè)聯(lián)系，并對(duì)公司事務(wù)做出獨(dú)立判斷的董事。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，獨(dú)立董事應(yīng)該界定為只在上市公司擔(dān)任獨(dú)立董事之外不再擔(dān)任該公司任何其他職務(wù)，并與上市公司及其大股東之間不存在妨礙其獨(dú)立做出客觀判斷的利害關(guān)系的董事。中國(guó)證監(jiān)會(huì)在《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中認(rèn)為，上市公司獨(dú)立董事是指不在上市公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事。

2.獨(dú)立董事的產(chǎn)生和發(fā)展。獨(dú)立董事制度是20世紀(jì)初美國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)由“股東大會(huì)中心主義”過渡到“董事會(huì)中心主義”后，為解決公司內(nèi)部人控制、強(qiáng)化董事會(huì)的內(nèi)部監(jiān)督職能、維護(hù)股東及公司整體利益而產(chǎn)生的。采用獨(dú)立董事制度的主要是實(shí)行“一元制”治理結(jié)構(gòu)的英美法系國(guó)家；目前，有些實(shí)行“二元制”的大陸法系國(guó)家，如日本，也引入了獨(dú)立董事制度，允許公司在監(jiān)事會(huì)和獨(dú)立董事之間作出選擇。我國(guó)公司法修改中也引入了獨(dú)立董事制度，明確了上市公司設(shè)立獨(dú)立董事制度。

3.獨(dú)立董事的分類。在美國(guó)公司法中，董事可分為內(nèi)部董事與外部董事。在采取兩分法的情況下，外部董事與獨(dú)立董事有時(shí)互換使用。如果采取三分法，董事可以分為內(nèi)部董事、有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事與無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事。其中，只有無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事才可被稱為獨(dú)立董事。其中，內(nèi)部董事指兼任公司雇員的董事；有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事指與公司存在實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系的外部董事。獨(dú)立董事則指不在上市公司擔(dān)任董事之外的其他職務(wù)，并與公司及其大股東之間不存在可能妨礙其獨(dú)立作出客觀判斷的利害關(guān)系（尤其是直接或者間接的財(cái)產(chǎn)利益關(guān)系）的董事。由于獨(dú)立董事不兼任公司的經(jīng)營(yíng)管理人員，獨(dú)立董事屬于外部董事的范疇。又由于獨(dú)立董事不公司存在實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系，獨(dú)立董事又不同于其他外部董事，尤其是股東代表董事。

二、獨(dú)立董事的特征

獨(dú)立董事的最根本的特征是獨(dú)立性和專業(yè)性。所謂“獨(dú)立性”，是指獨(dú)立董事必須在人格、經(jīng)濟(jì)利益、產(chǎn)生程序、行權(quán)等方面獨(dú)立，不受控股股東和公司管理層的限制?！蔼?dú)立性”體現(xiàn)在：（1）資格上的獨(dú)立性。（2）產(chǎn)生程序上的獨(dú)立性。目前，上市公司中絕大部分都是國(guó)有企業(yè)，其法人治理結(jié)構(gòu)本身就存在很大的問題，如所有者代表缺位、內(nèi)部人控制問題、大股東操縱股東會(huì)等，很難確保獨(dú)立董事的獨(dú)立性，而且現(xiàn)在許多獨(dú)立董事是由公司的領(lǐng)導(dǎo)或管理層拉來(lái)或請(qǐng)來(lái)的“人情董事”，權(quán)力不清，職責(zé)不明。（3）經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立性。經(jīng)濟(jì)的獨(dú)立性不能僅僅從表面上去理解，獨(dú)立董事只要工作認(rèn)真、盡職盡責(zé)，并就其過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，就應(yīng)該獲得與其承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任相應(yīng)的報(bào)酬，應(yīng)該建立一套合理的激勵(lì)約束機(jī)制。（4）行權(quán)上的獨(dú)立性。在我國(guó)上市公司中獨(dú)立董事的作用并沒有得到充分發(fā)揮，主要原因：一是獨(dú)立董事在上市公司的董事會(huì)中的比例太低，二是上市公司的法人治理結(jié)構(gòu)中沒有設(shè)立相應(yīng)的行權(quán)機(jī)構(gòu)。

所謂“專業(yè)性”是指是指獨(dú)立董事必須具備一定的專業(yè)素質(zhì)和能力，能夠憑自己的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)對(duì)公司的董事和經(jīng)理以及有關(guān)問題獨(dú)立地做出判斷和發(fā)表有價(jià)值的意見。目前，我國(guó)企業(yè)的獨(dú)立董事一般是社會(huì)名流，而且身兼數(shù)職，一年只有十幾天的時(shí)間花在上市公司身上，他們對(duì)上市公司很難有時(shí)間全面了解，并在此基礎(chǔ)上發(fā)表有價(jià)值的意見，而社會(huì)名流未必真正懂得經(jīng)營(yíng)和管理，更缺乏必要的法律和財(cái)務(wù)專業(yè)知識(shí)。

三、我國(guó)獨(dú)立董事的有關(guān)法律規(guī)定

關(guān)于獨(dú)立董事的規(guī)定，構(gòu)成了上市公司組織機(jī)構(gòu)特別規(guī)定的最重要內(nèi)容。

（1）獨(dú)立董事的資格。獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任董事以外的其他職務(wù)并與公司及其；主要股東之間不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。獨(dú)立董事要獨(dú)立于公司經(jīng)：營(yíng)者，獨(dú)立于公司（主要）股東。獨(dú)立董事的消極資格（不得擔(dān)任獨(dú)立董事的情形）：一是存在雇傭關(guān)系，即受雇于任職公司及其子公司，擔(dān)任獨(dú)立董事以外的其他職務(wù)；二是存在親屬關(guān)系，即與任職公司及其附屬公司的雇員特別是經(jīng)營(yíng)管理人員具有親屬關(guān)系；三是存在重大交易關(guān)系，即與所任職公司存在（或曾經(jīng)存在）數(shù)額較大的交易關(guān)系；四是存在股權(quán)關(guān)系，即持有所任職公司的股份。其中第一項(xiàng)是通認(rèn)的消極資格，后三項(xiàng)只是某些國(guó)家認(rèn)定的消極資格。（2）獨(dú)立董事的選任和解任。獨(dú)立董事必須通過合法的程序選任。獨(dú)立董事的選任程序包括提名和選舉。我國(guó)《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》將獨(dú)立董事的選任程序規(guī)定為：獨(dú)立董事由上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東提名并經(jīng)股東大會(huì)選舉產(chǎn)生。獨(dú)立董事每屆往期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時(shí)間不得超過6年。獨(dú)立董事因下列事由解任：任期屆滿；喪失資格，即任職期間出現(xiàn)了不符合董事資格的情況；履職過失；任期屆滿前提出辭職。獨(dú)立董事由股東大會(huì)解任。 （3）獨(dú)立董事的職責(zé)。獨(dú)立董事除履行董事的一般職責(zé)外，還履行以下職責(zé)：協(xié)助確保董事會(huì)考慮的是所有股東的利益，而非某一特定部分股東的利益；在執(zhí)行董事可能存在利益沖突時(shí)介入（如對(duì)關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)可權(quán)）；檢討董事會(huì)和執(zhí)行董事的表現(xiàn)，對(duì)執(zhí)行董事及經(jīng)理進(jìn)行監(jiān)督；就公司的戰(zhàn)略、業(yè)績(jī)、人員任免等問題作出獨(dú)立判斷等。 （4）獨(dú)立董事的效用。獨(dú)立董事對(duì)公司的效用主要是：第一，監(jiān)督作用，即對(duì)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行監(jiān)督，以解決兩權(quán)分離下的“代理問題；第二，制衡作用，即從獨(dú)立角度幫助公司進(jìn)行決策，防止內(nèi)部人控制和大股東操縱，協(xié)助、促進(jìn)董事會(huì)忠實(shí)代表公司利益、全體股東利益及利害相關(guān)者利益，而不是某一特定部分或團(tuán)體的利益；第三，戰(zhàn)略咨詢與決策參謀作用。獨(dú)立董事功能效用的發(fā)揮存在著一定障礙、限制，顯示出該制度的固有局限。一是來(lái)自獨(dú)立董事自身的局限——獨(dú)立性障礙、精力和能力障礙、信息障礙、利益機(jī)制障礙；二是因與股東權(quán)沖突而產(chǎn)生的局限；三是因與監(jiān)事會(huì)沖突而產(chǎn)生的局限。

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