郗琳　黃福濤

一、新刑事和解制度之修復(fù)風(fēng)險

自1974年世界上第一個“犯罪人-被告人和解程序”在加拿大安大略省產(chǎn)生開始，刑事和解便旨在修復(fù)加害人與被害人的關(guān)系，修復(fù)被害人的心理創(chuàng)傷，使加害人早日復(fù)歸社會。而無論是采取“司法機(jī)關(guān)-加害人-被害人”構(gòu)造模式還是“司法機(jī)關(guān)-加害人-被害人-調(diào)解人”構(gòu)造模式，刑事和解程序都旨在使加害人和被害人在平等、自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行對話、協(xié)商，通過賠禮道歉、賠償損失、提供特定服務(wù)等方式取得被害人的真心諒解，從而修復(fù)被犯罪行為破壞的社會關(guān)系，進(jìn)而化解、緩和當(dāng)事人之間的矛盾，維系社會關(guān)系的平衡與和諧，而這種平衡與和諧是此項制度建構(gòu)的最基本的理論基礎(chǔ)和終極的價值目標(biāo)。“之所以如此，是因為和諧社會理論所要求的價值多元化，以及其所要求的實(shí)現(xiàn)社會和諧而需要的解決矛盾的方式多元化，從根本上為刑事和解提供了理論支持。而刑事和解所體現(xiàn)的重在修復(fù)關(guān)系、解決矛盾、實(shí)現(xiàn)安定有序及解決案件方式的多元化，恰好契合構(gòu)建和諧社會理論的要求?！盵1]（如果字?jǐn)?shù)仍然過多，可將此部分刪除）

從司法層面的改革實(shí)踐看，我國刑事和解制度的修復(fù)功能發(fā)揮嚴(yán)重不足。雖然刑事和解制度旨在修復(fù)社會關(guān)系、促進(jìn)社會和諧，事實(shí)上在一定程度上起到了作用，但從整體來看效果并不如人意，甚至出現(xiàn)了異化現(xiàn)象，將刑事和解修復(fù)功能簡單等同于“物質(zhì)補(bǔ)償”、“民事賠償”。從目前全國各地開展的刑事和解實(shí)踐來看，加害人賠償被害人物質(zhì)損失、主動承擔(dān)民事賠償責(zé)任以取得被害人諒解是最主要的和解方式，加害人是否真誠悔罪，被害人是否因此修復(fù)心理創(chuàng)傷幾乎在所不論，刑事和解在運(yùn)作中顯示出很強(qiáng)的功利色彩，逐漸異化為“花錢免刑”、“賠錢減刑”的“金錢交易”，也因此出現(xiàn)了被害人“漫天要價”、加害人天價賠償?shù)臉O端情況，司法機(jī)關(guān)的公正權(quán)威、刑事和解的功能價值受到嚴(yán)重質(zhì)疑，甚至不乏否定之音。[2]相對于物質(zhì)修復(fù)、實(shí)體修復(fù)，被害人的心理修復(fù)、精神修復(fù)才是根本，二者是面與里的關(guān)系，重物質(zhì)輕心理，重實(shí)體輕精神，只能修復(fù)因犯罪破壞的表面社會關(guān)系，而無法徹底化解當(dāng)事人雙方的矛盾，甚至有些時候因物質(zhì)賠償問題額外增加矛盾和仇恨。真正的刑事和解固然非常關(guān)注物質(zhì)修復(fù)，并且物質(zhì)修復(fù)通常是最重要的和解方法，但心理修復(fù)才是根本，精神撫慰才是徹底消除矛盾的終點(diǎn)。

造成當(dāng)前刑事和解制度修復(fù)功能發(fā)揮不足的原因是多重的。一是理論基礎(chǔ)薄弱。刑事和解制度的建構(gòu)嘗試是實(shí)踐在前，理論研究在后，協(xié)調(diào)性司法、恢復(fù)性司法、司法便宜主義等理論基礎(chǔ)研究不足，未能給刑事和解制度的建構(gòu)發(fā)展提供足夠強(qiáng)大的理論支持。二是傳統(tǒng)價值觀影響。中國社會長期受儒家思想影響，儒家思想講究重“義”不重“利”，體現(xiàn)在刑事司法中便是絕對的正義觀和報復(fù)論，任何出于功利主義的司法變通都是結(jié)果的不正義。三是法律依據(jù)長期缺位。刑事和解長期“于法無據(jù)”，致使此項工作不統(tǒng)一、不完整、不規(guī)范、不權(quán)威，最終限制了刑事和解制度適用的范圍和功能的發(fā)揮。四是司法運(yùn)行存在偏差。刑事和解制度在運(yùn)行中出現(xiàn)了重物質(zhì)修復(fù)輕心理修復(fù)、重和解結(jié)果輕和解過程、重和解協(xié)議輕和解對話等偏差，極大地降低了修復(fù)效果，甚至加大了仇恨。

二、新刑事和解制度之效率風(fēng)險

長期以來，人們主要關(guān)注和發(fā)揮刑事和解制度的修復(fù)功能，而對此項制度在提高司法效率、節(jié)約司法資源方面的功能重視不足、也發(fā)揮不足，最終影響了刑事和解制度的應(yīng)用。刑事和解制度的產(chǎn)生與運(yùn)行，有其功利主義哲學(xué)的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，“它是用一種功利主義的思考替代教條主義的傳統(tǒng)”[3]，實(shí)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)、加害人、被害人的“利益兼得”。對當(dāng)事人雙方而言是關(guān)系的修復(fù)，加害人對被害人物質(zhì)和精神的補(bǔ)償，而對司法機(jī)關(guān)是訴訟效率的提高。刑事和解制度在我國誕生之初便有應(yīng)對犯罪案件量增加、實(shí)現(xiàn)程序分流、提高司法效率的目的初衷，此項制度更是被看作輕微刑事案件快速辦理、提高訴訟效率的重要創(chuàng)新舉措，具體而言，減少辦案時間、加快輕微刑事案件辦案速度、減少纏訪、鬧訪。

從實(shí)踐運(yùn)行看，刑事和解制度的效率功能同樣未得到充分發(fā)揮，不僅適用率低而且效能不高。據(jù)宋英輝教授的調(diào)查統(tǒng)計，2005年至2006年，7個基層人民檢察院適用刑事和解的案件數(shù)量較少，平均每年約為9件，而平均每年發(fā)生的刑事案件約為560件，適用率僅為1.7%。[4]2007年、2008年廣東省南海區(qū)檢察院提請批準(zhǔn)逮捕的案件為4598件7850人，移送審查起訴4434件7526人，而其中適用刑事和解的案件在審查批捕環(huán)節(jié)僅有7件，公訴環(huán)節(jié)僅有22件，比例分別為0.1%、0.4%。[5]雖然之后各地檢察機(jī)關(guān)積極開展刑事和解工作的探索實(shí)踐，最高人民檢察院也大力推動此項工作，適用刑事和解的案件數(shù)量和效果也都有一定提升，但刑事和解工作并未成為檢察機(jī)關(guān)的一項基礎(chǔ)性、常規(guī)性工作，反而是隨意性大、各地差別化大，近年來更是“雷聲大、雨點(diǎn)小”。從近十年來刑事和解制度的探索實(shí)踐來看，此項自下而上的改革舉措并未如制度建構(gòu)之初設(shè)想的那樣極大地提高了司法效率，實(shí)現(xiàn)了程序分流，反而在一定程度上加重了基層檢察機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān)，降低了辦案效率。

之所以出現(xiàn)這種情況，除了立法缺失、和解理念未被社會公眾普遍認(rèn)同之外，還有一些實(shí)踐層面的原因。一是檢察機(jī)關(guān)不愿介入和解、主持和解，以免角色沖突；二是和解程序較為繁瑣，辦案人員往往需要投入更多的時間精力，而效率不高的改革實(shí)踐往往難以受到實(shí)踐部門的歡迎；三是刑事和解納入內(nèi)部考評，重懲輕獎影響了工作積極性；四是賠償損失已是實(shí)務(wù)中酌定從寬處理情節(jié)，冠與不冠“刑事和解”之名無關(guān)緊要。

三、新刑事和解制度修復(fù)風(fēng)險之防控

（一）修正司法認(rèn)知

刑事和解制度的主要功能在于修復(fù)，次要功能在于提高司法效率，要做好刑事和解工作，發(fā)揮其制度功能、實(shí)現(xiàn)其制度價值，首先或者根本上司法機(jī)關(guān)要端正態(tài)度、修正認(rèn)識，實(shí)現(xiàn)本源回歸。首先，從政治需要、司法需要向制度本源價值回歸。“改革探索之初，刑事和解更多是地方檢察機(jī)關(guān)因應(yīng)構(gòu)建社會主義和諧社會的政治需要而發(fā)展起來的刑事訴訟中的溝通與協(xié)商機(jī)制的經(jīng)驗性總結(jié)。相對于學(xué)者來說，地方檢察機(jī)關(guān)更注重的是刑事和解‘社會效果與法律效果的統(tǒng)一，而并不關(guān)注其是否與傳統(tǒng)刑事司法理論相符?！盵6]純粹出于政治需要建構(gòu)刑事和解制度，更多關(guān)注的是矛盾的化解帶來的政治意義，即和諧與穩(wěn)定，而純粹出于司法需要建構(gòu)的刑事和解制度則夾雜了不少部門利益，成為了創(chuàng)新而創(chuàng)新的附屬品。從政治需要、司法需要向制度本源價值的回歸，是對刑事和解制度理論基礎(chǔ)、功能價值的正視，是對以往工作思路、工作方法的修正，從而建構(gòu)科學(xué)、完善刑事司法制度，使其制度優(yōu)勢得以全面發(fā)揮。其次，從物質(zhì)修復(fù)向心理修復(fù)的回歸。物質(zhì)修復(fù)只是和解的一種外在表現(xiàn)形式，心理修復(fù)和精神撫慰才是和解的終極目標(biāo)，這就需要真誠的互動、協(xié)商、對話、諒解過程，相對于簡單的賠錢了事，要做到心理修復(fù)需要更多的投入。

（二）正確適用法律與規(guī)則

1.限定適用范圍。依照修改后《刑事訴訟法》第277條規(guī)定和修改后《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則規(guī)則（試行）》第520條的規(guī)定，必須是屬于侵害特定被害人的故意犯罪或者有直接被害人的過失犯罪，刑事和解程序適用范圍必須是可修復(fù)的案件，或者說容易修復(fù)的案件。（1）必須是因民間糾紛引起。民間糾紛通常包括感情糾紛、親情糾紛、鄰里糾紛、家庭糾紛、工作糾紛、生活糾紛、經(jīng)濟(jì)糾紛等，這些糾紛往往是當(dāng)事人互相熟識，只是因一時的矛盾無法解決致使加害人對被害人沖動傷害而犯罪，因此這種案件容易和解，雙方的社會關(guān)系也容易修復(fù)。（2）罪名限定為第四章、第五章犯罪案件以及過失犯罪。相對于危害國家安全犯罪、危害公共安全犯罪、危害社會市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪以及職務(wù)犯罪等犯罪種類而言，侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪和侵犯財產(chǎn)權(quán)利犯罪主要是針對特定被害人的犯罪，因此先天具備了和解的主體條件，同時這些權(quán)利歸屬于被害人個人，使得其具有了和解的自主選擇權(quán)和決定權(quán)，有被害人的過失犯罪與此相同。（3）刑度為輕微刑事案件。故意犯罪案件限定為可能判處3年有期徒刑以下刑罰的案件，過失犯罪為可能判處7年有期徒刑以下刑罰的案件，這些案件因加害人對被害人造成的傷害較小，社會關(guān)系容易修復(fù)，據(jù)此將累犯排除在外。

2.嚴(yán)格適用條件。依照《刑事訴訟法》的規(guī)定，公訴案件當(dāng)事人和解的程序只能適用于犯罪嫌疑人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，且被害人自愿和解的案件。從規(guī)定來看，刑事和解必須適用于加害人真正悔罪、被害人真心諒解的案件。要做到這一點(diǎn)，就必須重視和解過程，當(dāng)事人雙方真誠對話、協(xié)商、和解。具體而言，加害人通過與被害人的對話交流，深刻反省自己的罪行和對被害人造成的傷害進(jìn)而改過自新，而被害人通過對話交流驅(qū)除對加害人的恐懼和心理陰影，修復(fù)物質(zhì)損失和心理創(chuàng)傷，真正發(fā)自內(nèi)心的諒解、寬容。

3.強(qiáng)化和解程序。一是加大審查力度?！缎淌略V訟法》規(guī)定，雙方當(dāng)事人和解的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見，對和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查。二是修正調(diào)解主體?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第514條規(guī)定，雙方當(dāng)事人可以自行和解，也可以經(jīng)人民調(diào)解委員會、村民委員會、居民委員會、當(dāng)事人所在單位或者同事、親友等組織或者個人調(diào)解后達(dá)成和解，檢察機(jī)關(guān)不再擔(dān)任調(diào)解人，只可以建議當(dāng)事人進(jìn)行和解，并告知相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，必要時可以提供法律咨詢。三是擴(kuò)大適格主體。依照規(guī)則第511、512條的規(guī)定，在被害人無行為能力或行動能力情形下，法定代理人等其他特定關(guān)系人可代為和解，或者在被害人死亡情形下成為和解一方。這樣便彌補(bǔ)了被害人缺位下刑事和解程序適用的漏洞，保障了雙方權(quán)益。四是明確和解后從寬處理的司法結(jié)果及處置程序。

（三）司法制度保障

一是建立健全啟動程序，當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬以及辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請啟動刑事和解程序，辦案機(jī)關(guān)如不同意適用的應(yīng)書面說明理由；二是限定賠償標(biāo)準(zhǔn)，防止漫天要價，影響修復(fù)效果，一般而言，侵犯財產(chǎn)犯罪和過失犯罪的賠償額度不超過被害人財產(chǎn)損失的1.5倍，侵犯人身權(quán)利犯罪的賠償額度不超過被害人因人身受到傷害而損失的誤工費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)等費(fèi)用的2倍，至于如誣告陷害罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪等應(yīng)以賠禮道歉為主，適當(dāng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為輔。當(dāng)事人互有侵害的，折兌計算。三是重視其他和解方式，如公益勞動、社區(qū)服務(wù)等。四是注意與其他程序的區(qū)分，要將此項制度與普通事后賠償損失情形區(qū)分起來，后一種情形也是實(shí)踐中酌定從寬處理的情節(jié)，不同的是，后者或者因涉嫌罪名不屬于和解范圍，如信用卡詐騙罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪，或者因侵害社會公益而根本不能和解，如貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、貪污罪、挪用公款罪，使得單純賠償損失或者歸還損失成為可能。在司法實(shí)踐中，前者在法律后果也即從寬處理幅度上應(yīng)優(yōu)于后者。五是加強(qiáng)監(jiān)督，避免權(quán)力濫用，檢察機(jī)關(guān)對偵查環(huán)節(jié)達(dá)成的和解協(xié)議進(jìn)行審查，監(jiān)督公安機(jī)關(guān)在和解過程中是否有違法律規(guī)定、有違當(dāng)事人意愿的情況，同時對審判階段達(dá)成的和解及法院據(jù)此做出的從寬處理判決進(jìn)行審判監(jiān)督。對于檢察機(jī)關(guān)自身，主動接受當(dāng)事人、上級機(jī)關(guān)以及人民代表、社會公眾的監(jiān)督。

四、新刑事和解制度效率風(fēng)險之防控

（一）擴(kuò)大司法層面適用范圍

一是廣泛運(yùn)用于侵犯財產(chǎn)犯罪。侵犯財產(chǎn)類犯罪案件是最為多發(fā)案件，因民間糾紛引起的案件也不在少數(shù)，這些案件適用刑事和解程序無疑會大大提高程序適用的數(shù)量，極大地提高辦案效率，同時這些案件相對于侵犯人身權(quán)利犯罪案件也更容易修復(fù)關(guān)系。二是敢于適用于傳統(tǒng)認(rèn)為不宜適用和解的罪名。如強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，強(qiáng)迫勞動罪，拐騙兒童罪，又如故意殺人罪、強(qiáng)奸罪、綁架罪、搶劫罪等罪名，只要因民間糾紛引起，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件均可適用。如中止形態(tài)的故意殺人案件、強(qiáng)奸案件、搶劫案件，熟人之間的猥褻、侮辱婦女且并未造成特別嚴(yán)重后果的。三是部分共犯人符合和解條件的也可和解。四是部分被害人同意和解的案件可酌情從輕處理。有多名被害人的案件，如果加害人不能得到所有被害人或者其近親屬諒解寬恕的，但在和解過程中卻有認(rèn)罪悔過表現(xiàn)，并且得到大多數(shù)被害人諒解的，可以酌情從輕處理。

（二）優(yōu)化和解程序

要從根本上變被動為主動，提高刑事和解制度在司法層面的適用率，關(guān)鍵是制度本身要科學(xué)合理，要優(yōu)化高效，為此，要加強(qiáng)或者改進(jìn)以下工作。一是實(shí)行檢調(diào)對接。依照規(guī)則規(guī)定，刑事和解的方式分為兩種，即自愿和解和調(diào)解和解。其中，調(diào)解和解方式因檢察機(jī)關(guān)不能作為調(diào)解主體，只能借助其他單位或者個人調(diào)解，所以必須建構(gòu)檢調(diào)對接機(jī)制。為提高效率，檢察機(jī)關(guān)可與人民調(diào)解委員會建立固定機(jī)制，一種方式是將刑事和解納入人民調(diào)解委員會日常工作范疇，當(dāng)事人到人民調(diào)解委員會申請調(diào)解，或者檢察機(jī)關(guān)移送案件調(diào)解，另一種方式是人民調(diào)解委員會在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)置調(diào)解辦公室，派駐人民調(diào)解員，隨案隨調(diào)，隨案隨走。二是優(yōu)化相應(yīng)程序。首先啟動程序。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為移送審查起訴的案件符合和解條件的，在受案后3日內(nèi)告知雙方當(dāng)事人可以進(jìn)行和解。當(dāng)事人申請人民調(diào)解的，應(yīng)當(dāng)在被告知權(quán)利之日起5日內(nèi)向檢察機(jī)關(guān)提交人民調(diào)解申請書。其次調(diào)解程序。人民調(diào)解委員會原則上應(yīng)在受理調(diào)解申請后10日內(nèi)對雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，3日內(nèi)將調(diào)解協(xié)議等相關(guān)材料移送檢察機(jī)關(guān)。再次審查程序。審查起訴環(huán)節(jié)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到和解申請之日起5日內(nèi)對和解的自愿性與合法性進(jìn)行審查主持制作和解協(xié)議書，審查逮捕環(huán)節(jié)3日內(nèi)。最后決定程序。為提高效率，刑事和解案件經(jīng)案件承辦人、主訴檢察官、部門負(fù)責(zé)人審查后報主管檢察長批準(zhǔn)決定是否從寬處理，并報檢察委員會辦公室備案，特殊案件由檢察委員會討論決定。三是健全相應(yīng)考評機(jī)制。將刑事和解工作的開展情況納入辦案單位和個人的考評項目，保障此項工作的切實(shí)開展。

注釋：

[1]宋英輝、向燕：《我國刑事和解的正當(dāng)性解構(gòu)》，載《河北法學(xué)》2008年第5期，第53頁。

[2]有研究者指出，刑事和解制度違反了法律面前人人平等的原則，容易造成由于貧富導(dǎo)致適用刑罰不平等的可能。一方面刑事和解可能成為有錢人逃避法律追究，另一方面窮人可能因為貧困而接受制裁，因此刑事和解制度應(yīng)當(dāng)緩行。李洪江：《刑事和解應(yīng)緩行》，載《中國檢察官》2006年第5期，第13頁。

[3]陳國慶、陳瑞華、汪建成：《刑事和解的理論基礎(chǔ)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2007年第4期，第5頁。

[4]宋英輝：《我國刑事和解實(shí)證分析》，載《中國法學(xué)》2008年第5期，第124頁。

[5]簡慧茹：《刑事和解工作的實(shí)證研究》，載南海檢察網(wǎng)，2009年12月21日。

[6]何顯兵：《刑事和解的異化及其出路——以恢復(fù)性司法重新詮釋刑事和解》，載《法律評論》2012年第1輯，第188頁。