黃樂平 朱茂林

這是一起首席代表與代表處就獎金問題發(fā)生糾紛的案件，此案件中主要涉及的法律問題有三個，一是首席代表與代表處之間的法律關系，雙方的爭議能否成為勞動爭議。二是外國企業(yè)在華代表處的性質與功能，是否具備開展銷售業(yè)務以及實體經營業(yè)務的權限。三是首席代表的獎金、提成應由誰來確定。

[經典案例：]

甲公司是一家從事醫(yī)療器械貿易的美國公司，2005年12月，該公司欲開拓中國市場，決定在北京設立代表處。該公司的法定代表人詹某找到一直在中國大陸地區(qū)從事醫(yī)療器械銷售工作的許某，準備讓許某幫助其在北京設立代表處并出任首席代表，負責代表處的業(yè)務開展工作。許某欣然接受了詹某的邀請，并從2005年12月開始著手籌備甲公司代表處。2006年3月，甲公司代表處在北京登記成立，許某出任首席代表。2006年3月6日，甲公司代表處與勞務派遣公司簽訂《聘用員工勞務合同》，約定合同期限為2006 年3月1日至2008年2月28日。本合同到期時，雙方若無異議，合同有效期則自動延長1年，依此類推。2007年12月25日，雙方再次簽訂《勞務派遣協(xié)議》，協(xié)議約定合同期限兩年，自2008年1月1日至2009年12月31日。本合同到期時，雙方若無異議，合同有效期則自動延長兩年，依此類推。2006年8月21日，許某也與勞務派遣公司簽訂了《勞動合同書》，《勞動合同書》約定：甲方（勞務派遣公司）派遣乙方（許某）到甲公司代表處工作；乙方在外聘單位的工作時間實行定時工作制，每天工作不超過8小時，每周工作不超過40小時；外聘單位可以根據工作需要安排乙方加班，乙方加班應當有外聘單位的書面確認；乙方自行與外聘單位協(xié)商確定其在外聘單位工作期間的勞動報酬，并由外聘單位直接支付。外聘單位與甲方另行約定支付方式的除外。無論何種支付形式，甲方保證在乙方提供正常勞動的情況下，月工資不低于最低工資標準；甲方按照與外聘單位簽訂的《聘用員工勞務合同》為乙方繳納社會保險和提供其他福利待遇。許某稱，2008年6月，由于代表處不兌現(xiàn)工資承諾，并無故拖欠上半年獎金，在其向代表處提出工資的要求時，代表處拒絕支付并更換其辦公室門鎖迫使其離開，遂在未辦理離職手續(xù)的情形下離開代表處。

許某稱，其在代表處名為首席代表，實際上是銷售人員，工資標準2007年為13，000元/月，2008年調整為20，000元/月，另外享受銷售提成，工資體現(xiàn)在工資卡中的為5000元，其余部分通過甲公司法人詹某及代表處財務人員的私人賬號轉賬。許某另主張，代表處實際控制人甲公司法人經常安排其加班，但未依法支付加班工資。為此，許某向勞動仲裁委員會提起仲裁申請，要求代表處和勞務派遣公司支付銷售提成、2008年6月工資、加班工資、解除勞動合同經濟補償金等。

為了證明自己的主張，許某提交了以下證據：（1）加蓋代表處公章的《工資調整通知書》，證明其2008年工資為20，000元/月，并有銷售提成。通知書內容顯示：“尊敬的首席代表：感謝你在2007年努力工作和卓越貢獻，希望再接再厲用更有創(chuàng)造力的新方法新思維更高效地帶領銷售團隊，提高凝聚力，成為員工表率。許先生，你2008年的月薪調整為20，000元。同時管理獎部分，一半根據銷售結果2000萬目標是否達到，另一半根據年度評估結果”。（2）加蓋代表處公章的《2008年伽利略全自動血型分析系統(tǒng)獎金分配表》，說明2008年上半年許某的獎金數額為94，000元。（3）電子郵件《公證書》，證明許某的加班情況。

代表處不認可許某的主張，稱許某系自己辭職，由于許某未經請假擅自離崗，代表處已將其退回勞務派遣公司，許某提供的證據是偽造的，并申請對帶有公章的文件進行司法鑒定。為此，代表處提交了以下證據：（1）手機短信《公證書》，證明許某自行辭職，而非因代表處原因離職，手機短信內容顯示：“自即日起，本人從甲公司正式離職。感謝你以往的幫助?！保?）接收手機短信人身份證明，證明收信人為甲公司代表處經理。（3）《退回勞務派遣人員通知函》及物流快運單，證明已將許某退回勞務派遣公司。

勞務派遣公司稱從未與許某約定過工資待遇和獎金，也從未與許某解除勞動合同，并提交了勞動合同書等作出證據。

[審理過程：]

本案歷經勞動仲裁、民事一審、二審三個程序，事實部分相同。

庭審中甲公司代表處訴辯稱：2007年12月25日，代表處與勞務派遣公司簽訂《勞務派遣協(xié)議》，協(xié)議約定：2008年1月1日至2009年12月31日，勞務派遣公司指派許某為被派遣員工至代表處工作。但自2008年6月2日，許某在擔任代表處首席代表期間，擅自離職，拒不履行其與勞務派遣公司之間的勞動合同義務，也一直未向勞務派遣公司辦理相關手續(xù)，亦未依法提前通知代表處和勞務派遣公司，致使代表處各項工作一度處于癱瘓狀態(tài)，遭受重大經濟損失，公司聲譽受到影響。2008年7月10日，許某向勞動爭議仲裁委員會提起勞動爭議仲裁，仲裁委在未查明事實的情況下裁決代表處向許某支付2008年上半年度獎金94，000元。代表處不服仲裁裁決，故起訴至人民法院，請求判決代表處不需向許某支付獎金94，000元。

許某辯訴稱：甲公司代表處的陳述與事實不符。我于2005年12月到甲公司代表處工作，2006年8月21日，我與勞務派遣公司簽訂勞動合同書，約定自2006年3月起勞務派遣公司將我派遣至甲公司代表處工作，我的勞動報酬由我自行與用工單位協(xié)商確定，社會保險由勞務派遣單位繳納。其后，我與用工單位約定，2005年12月至2006年12月我的月工資為10，000元，2007年月工資為13，000元，2008年月工資為20，000元。此外，我與甲公司約定2008年獎金按季度結算，獎金數額根據我銷售甲公司代表處產品的價格的百分比確定。我在代表處工作以來，按照代表處的安排在工作日和節(jié)假日加班工作，但代表處從未向我支付加班工資。自2008年6月，代表處拒絕向我支付工資，并無故拖欠我2008年上半年度獎金，勞務派遣公司亦未按照法定標準足額為我繳納社會保險費。代表處及勞務派遣公司的上述行為侵害了勞動者的合法權益。

勞務派遣公司辯稱：許某要求我公司支付2008年上半年度獎金的請求無法定及約定依據。我公司未與許某約定半年獎金。我公司與甲公司代表處之間亦不存在向許某支付半年獎金的約定。勞動報酬是勞動者正常提供勞動期間的工資報酬。依據我公司與甲公司代表處的商務合同及合作慣例，許某的勞動報酬由甲公司代表處與其約定，并由甲公司代表處依據許某的出勤情況直接支付。根據甲公司代表處向我公司提供的信息，許某自2008年6月起未履行任何手續(xù)，未到代表處上班，缺勤期間未向甲公司代表處提供任何勞動，因此期間不應享受勞動報酬。許某要求6月份的勞動工資沒有事實依據。我公司為許某繳納社會保險至2008年7月。我公司及甲公司代表處未曾向許某作出過與其解除勞動關系的意思表示，故不應向許某支付因用人單位與勞動者提出解除勞動關系向勞動者支付經濟補償的情形。另，根據我公司與許某簽訂的勞動合同約定，許某加班應經甲公司代表處或我公司書面批準。許某在甲公司代表處工作期間未因工作需要向我公司或向甲公司代表處提出加班申請，我公司及甲公司代表處從未安排許某加班，故許某要求我公司及甲公司代表處向其支付加班費的請求不能成立。許某系我公司派遣，并由甲公司任命為甲公司代表處的首席代表，即甲公司代表處的負責人，在許某為甲公司代表處提供勞動期間，我公司為許某繳納社會保險的基數已經許某認可，即我公司為許某繳納的社會保險金是經過其本人確認的?，F(xiàn)許某要求我公司以現(xiàn)金形式支付其拖欠的社會保險金額沒有法律依據。

鑒于甲公司代表處申請對許某提供的《工資調整通知書》、《2008年伽利略全自動血型分析系統(tǒng)獎金分配表》中公章的真實性進行鑒定，鑒定部門依據申請對印章進行了鑒定，鑒定結論表明：“檢材上二枚‘美國甲公司代表處中英文印文與樣本印文是同一枚印章所蓋印”。對于該鑒定結論，三方當事人均認可，但代表處辯稱，因許某在甲公司代表處擔任首席代表，其本人有權支配甲公司代表處公章的使用，證明其工資狀況及工資的調整僅以加蓋了甲公司代表處公章來證明其主張不能成立。另美國甲公司總部法定代表人詹某、財務人員以個人名義打入許某賬號的款項不能代表甲公司代表處的行為，也不能作為許某在甲公司代表處工作期間工資收入的組成部分。

[審理結果：]

人民法院經審理認為：最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第六條規(guī)定“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任”?！侗本┦泄べY支付規(guī)定》第十三條第一款規(guī)定“用人單位應當按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查。工資支付記錄表應當主要包括用人單位名稱、勞動者姓名、支付時間以及支付項目和金額、加班工資金額、應發(fā)金額、扣除項目和金額、實發(fā)金額等事項”。

對于甲公司代表處請求不向許某支付獎金的問題。審理中，許某已提交書證《2008年伽利略全自動血型分析系統(tǒng)獎金分配表》以佐證，該書證加蓋有甲公司代表處公章。對此，甲公司代表處未提出有效證據，故本院對許某反證提交的《2008年伽利略全自動血型分析系統(tǒng)獎金分配表》書證予以采信。甲公司代表處的訴訟請求缺乏事實依據，不予支持。

關于許某在甲公司代表處工作期間的工資標準一節(jié)，根據本案查明的事實，許某在甲公司代表處工作期間的工資標準由雙方協(xié)商確定，并由甲公司代表處按月發(fā)放，故甲公司代表處應當就許某的工資標準承擔證明責任。審理中，甲公司代表處主張許某2008年月工資為5000元并提出銀行對賬單予以佐證。許某反駁稱其月工資2007年1月至2007年12月為13，000元，2008年為20，000元，認可其2008年每月工資中5000元系通過甲公司代表處通過銀行轉賬方式發(fā)放，但主張另有15，000元工資由美國甲公司總部法定代表人詹某、財務人員以個人名義打入其個人賬戶。許某提出《工資調整通知書》及《公證書》，以佐證其2008年工資標準，其中工資調整通知書中印章經鑒定為真實。本院認為，甲公司代表處作為對工資標準負有證明責任的一方，就許某在甲公司代表處工作期間時間工資標準的事實：第一，無相應的工資制度規(guī)定；第二，未與許某簽訂書面協(xié)議；第三，未依據法律規(guī)定在向許某發(fā)放工資時編制工資支付記錄表留存?zhèn)洳?；第四，其未提出許某利用職務便利私自加蓋甲公司代表處的公章的證據。甲公司代表處僅以銀行對賬單欲證明許某的工資標準，不能認為甲公司代表處已能完成舉證責任。許某提出反駁意見，并提供加蓋有甲公司代表處公章的《工資調整通知書》，許某雖未能就其主張的詹某、財務人員以個人名義打入其賬戶款項的行為系屬于職務行為，但綜合許某提供的《工資調整通知書》、《公證書》及銀行對賬單與許某的陳述可以相互佐證，故對許某的主張予以采信。

關于許某主張的違法解除勞動合同經濟補償金一節(jié)。因許某與甲公司代表處之間并非勞動關系，且甲公司在將許某退回勞務派遣公司后，勞務派遣公司至今未與許某解除勞動關系，故本案不適用《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款之規(guī)定。故許某以甲公司代表處及勞務派遣公司未及時足額支付勞動報酬為由，主張甲公司代表處及外企公司向其支付違法解除勞動合同經濟補償金缺乏事實與法律依據，不予支持。

關于許某反訴主張的加班費一節(jié)。首先，當事人的訴訟請求必須明確，經本院釋明，許某不能明確在2006年3月至2008年5月期間加班的具體日期及天數；其次，依據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條第一款“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明”。許某未就其在甲公司代表處工作期間存在加班事實提出有效證據佐證。據此，許某此項反訴請求缺乏事實依據，不予支持。

對于許某主張甲公司代表處與勞務派遣公司向其支付2008年6月工資20，000元及25%的經濟補償金一節(jié)，根據本案查明的事實，許某2008年6月2日自行離開甲公司代表處，其此后未再到甲公司代表處上班。審理中，甲公司代表處已出具許某發(fā)出的手機短信予以證明，故許某以甲公司代表處通知其停止工作為由，提出此項主張缺乏事實和法律依據，不予支持。

最終人民法院判決：

代表處向許某支付獎金94，000元，由勞務派遣公司承擔連帶責任。

[案例評析：]

本案的爭議焦點為代表處是否應當向許某支付獎金，該問題涉及首席代表與代表處的身份以及外國企業(yè)駐華代表處的主體身份和業(yè)務范圍等問題。

首先，關于首席代表與外國企業(yè)駐華代表處的法律關系問題。根據《國務院關于管理外國企業(yè)常駐代表機構的暫行規(guī)定》以及各地的相關規(guī)定，外國企業(yè)常駐代表機構聘請工作人員，應當委托當地外事服務單位或者中國政府指定的其他單位辦理，不得私自或者委托其他單位、個人招聘中國雇員，這也是我國勞務派遣的起源。因此，中國公民受雇外國企業(yè)駐華代表處并擔任首席代表的，并不是直接與外國企業(yè)駐華代表處建立勞動關系，而是與某外事服務單位建立勞動關系，并由外事服務單位派遣至代表處工作，首席代表只是與代表處建立的是一種用工關系。首席代表在外國企業(yè)駐華代表處工作期間，因勞動權利義務產生糾紛的，也屬于勞動爭議的范疇，只是在此勞動爭議關系中，法律上的直接爭議方一是被派遣的首席代表，另一個是作為用人單位的外事服務單位，而作為用工單位的外國企業(yè)駐華代表處在一定程度上和外事服務單位承擔連帶責任。本案中，許某雖為甲公司代表處的首席代表，但其是直接與勞務派遣公司簽訂的勞動合同，并由勞務派遣公司派遣至甲公司代表處工作，因此，許某的用人單位為勞務派遣公司，而用工單位才是甲公司代表處，也正因為如此，雖然是甲公司代表處拖欠許某的獎金，但許某在主張自己的權利時，仍需要將勞務派遣公司作為共同被告，讓其與代表處承擔連帶責任。

其次，關于外國企業(yè)駐華代表處的性質與功能的問題。根據現(xiàn)行法律規(guī)定，代表處是外國企業(yè)依照中國規(guī)定，在中國境內設立的從事與該外國企業(yè)業(yè)務有關的非營利性活動的辦事機構，代表機構不具有法人資格，相應的法律責任由外國企業(yè)承擔。外國企業(yè)在華設立代表處的，應當委派一名首席代表，首席代表在外國企業(yè)書面授權范圍內，可以代表外國企業(yè)簽署代表機構登記申請文件。此外，外國企業(yè)可以根據業(yè)務需要，委派1-3名代表。代表處可以從事與外國企業(yè)業(yè)務有關的下列活動：（1）與外國企業(yè)產品或者服務有關的市場調查、展示、宣傳活動；（2）與外國企業(yè)產品銷售、服務提供、境內采購、境內投資有關的聯(lián)絡活動。由此可見，代表處并不具有法人資格，其首席代表直接受外國企業(yè)的指派，并在其賦予的職權范圍內行使職權。代表處的作用在于為外國企業(yè)在華進行市場調研、宣傳和聯(lián)絡，以及服務支持等非營利性工作。雖然法律對于代表處的法律地位和業(yè)務范圍作出了規(guī)定，但并不能排除代表處從事以產品或服務銷售為目的的客戶聯(lián)絡工作，更不能排除代表處對其工作人員提供銷售線索的工作給予獎勵的可能。本案中，許某從事的正是以產品銷售為目的的客戶信息開發(fā)工作，是直接為客戶與外國企業(yè)提供產品信息對接服務。從這個意義上來說，許某成功開發(fā)的客戶信息，可以為外國企業(yè)創(chuàng)造銷售利潤，在此基礎上，外國企業(yè)或代表處對許某進行獎勵，完全屬于合法的行為。

再次，關于首席代表的獎金問題。由于首席代表在法律上是外國企業(yè)駐華代表處的負責人，因此，這就涉及首席代表的薪資福利以及獎金應與誰確定的問題。雖然首席代表是代表處法律上的負責人，但是由于代表處不具有獨立法人資格，整個代表處都需要在外國公司的授權下開展活動，同樣作為法律意義上代表處負責人的首席代表，其相應的權限也全部來自外國企業(yè)的授權，除了首席代表之外，代表處的其他代表的權限也來自外國企業(yè)的授權，因此在實踐中，首席代表并不一定是實權派，在代表處的日常管理中，最高管理權限有可能掌握在外國企業(yè)授權的其他人員手中。因此，首席代表的薪資福利以及獎金等事項，并不是其個人所能決定，他需要和外國企業(yè)或外國企業(yè)授權的人來溝通確定。而在本案中，許某雖為代表處的首席代表，但實際上該代表處的管理權限并不在其手中，尤其是印鑒的管理權限等，因此，其提供的加蓋了代表處公章的材料，并不必然可以推斷是無效的。

（本案例摘自《新法下的勞務派遣操作實務與風險防控》，黃樂平、朱茂林、楊永琦著，法律出版社2013年3月第一版）