代建國

一、我國物業(yè)服務(wù)合同立法之不足

1、物業(yè)服務(wù)合同沒有獨立的法律地位

盡管我國《物業(yè)管理條例》規(guī)定了物業(yè)管理的事項，解決了我國沒有物業(yè)管理方面的專門法律法規(guī)，但是關(guān)于物業(yè)服務(wù)合同我國卻沒有將其作為一種獨立的民事合同而加以規(guī)定。物業(yè)服務(wù)合同具有民事合同的特定和性質(zhì)，即是平等主體當(dāng)事人簽訂的合同；具有有償性、雙務(wù)性等特點，盡管物業(yè)服務(wù)合同與委托合同有著相似的方面，但是其性質(zhì)并不是委托合同，而是一種新型的混合合同。但在《合同法》中并沒有體現(xiàn)出這種新型的合同，這就導(dǎo)致了在實際的司法審判過程中，通常做法是按照委托合同來適用法律法規(guī)，但其與委托合同明顯的不同之處給司法機(jī)關(guān)造成了困擾，最終的結(jié)果往往就是誤導(dǎo)了法官將物業(yè)服務(wù)合同當(dāng)成“無效的委托合同”而令其失去效力。

2、業(yè)主委員會沒有獨立的訴訟地位

業(yè)主委員會作為業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，可以解決很多業(yè)主大會存在的問題，如召開大會的困難、執(zhí)行活動的代表等等，盡管《物業(yè)管理條例》規(guī)定了業(yè)主委員會可以代表業(yè)主大會簽訂物業(yè)服務(wù)合同，但是這種規(guī)定并沒有給予業(yè)主委員以明確的法律地位，即是否具有獨立的訴訟地位。在前文中筆者就業(yè)主委員會的性質(zhì)進(jìn)行了分析，并且肯定了其訴訟主體的地位。遺憾的是我國現(xiàn)行的法律并沒有明確地給予業(yè)主委員會的訴訟主體地位，這就導(dǎo)致了當(dāng)業(yè)主委員會訴諸到司法機(jī)關(guān)之時，將其拒之門外的尷尬境地，最終會使得業(yè)主的權(quán)益受到損害。

3、《物業(yè)管理條例》規(guī)定不完善

《物業(yè)管理條例》規(guī)定了相對全面的物業(yè)管理事項，如業(yè)主的權(quán)利義務(wù)、業(yè)主委員會的職權(quán)、物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)的選聘和工作范圍等等重要事項。但是就物業(yè)服務(wù)合同方面卻不夠完善。對于物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)沒有給出相應(yīng)的解釋，就業(yè)主委員會的訴訟主體資格沒有規(guī)定，物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)的責(zé)任競合問題沒有相應(yīng)的規(guī)定?！稐l例》的不完善導(dǎo)致了很多現(xiàn)實生活中業(yè)主與物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)之間的矛盾頻發(fā)，司法機(jī)關(guān)使用法律法規(guī)的混亂。

二、完善我國關(guān)于物業(yè)服務(wù)合同立法的建議

1、完善大框架下的立法環(huán)境

我國物業(yè)管理仍處于發(fā)展的階段，物業(yè)管理快速的發(fā)展帶來的后果之一就是法律不能跟上其腳步。我國關(guān)于物業(yè)的法律立法可以說是“零”，除了《物業(yè)管理條例》之外，僅是各個地方之法規(guī)和政府部門的規(guī)章制度。物業(yè)管理關(guān)系是一種復(fù)雜的社會化的關(guān)系，不僅關(guān)系到業(yè)主、物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)、房地產(chǎn)企業(yè)、相關(guān)的政府部門等的利益，還涉及到建筑物區(qū)分所有權(quán)法律關(guān)系。從比較法中我們可以看出，僅僅依靠現(xiàn)實的法律法規(guī)是不能規(guī)制物業(yè)法律關(guān)系的，如《法國住宅分層所有權(quán)法》、《德國關(guān)于居住所有權(quán)及繼續(xù)居住權(quán)的法律》、《日本有關(guān)建筑物區(qū)分所有權(quán)法》等法律，都在一部法律之中規(guī)定了區(qū)分建筑物所有權(quán)關(guān)系和管理關(guān)系。這就給筆者一種啟示，即需要加快我國關(guān)于物業(yè)管理方面的立法，不能僅僅局限于《條例》和《規(guī)章》之中。

2、明確物業(yè)服務(wù)合同的獨立地位

在民事合同中，合同分為有名合同與無名合同。有名合同在法律中給予其明確的名稱、概念、權(quán)利及義務(wù)；無名合同正相反，即法律沒有明確的給出其概念和相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。我國現(xiàn)階段將物業(yè)服務(wù)合同法就歸為無名合同，這就導(dǎo)致了很多的實際問題的出現(xiàn)。在司法實踐中，往往將物業(yè)服務(wù)合同與委托合同“混為一談”，但是對比委托合同的相關(guān)規(guī)定卻與物業(yè)服務(wù)合同不同，導(dǎo)致了法律適用的混亂與矛盾。筆者建議，將物業(yè)服務(wù)合同單獨列為一種有名合同，具體給出其概念、名稱及權(quán)利義務(wù)，規(guī)定在《合同法》之中，這樣能夠明確物業(yè)服務(wù)合同的法律地位及性質(zhì)，將其與其他的有名合同進(jìn)行區(qū)分，規(guī)定物業(yè)服務(wù)合同自己的特點，使得司法實踐之中能夠準(zhǔn)確地定位物業(yè)服務(wù)合同，發(fā)揮它應(yīng)有的作用。

3、明確業(yè)主委員會的訴訟主體地位

業(yè)主委員會作為業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，有著自己的職權(quán)范圍，由于是一種民間性的組織，法律沒有承認(rèn)其獨立的法律地位，也就沒有賦予其獨立的訴訟地位。筆者建議將業(yè)主委員會獨立訴訟地位加以明確，肯定其訴訟主體的地位，首先能夠有效地行使其職能，監(jiān)督物業(yè)管理服務(wù)企業(yè)，代表全體業(yè)主的權(quán)益進(jìn)行訴訟能夠提高訴訟的效率，減少成本及難度；其次，賦予其訴訟主體地位符合訴訟擔(dān)當(dāng)理論，指非實體法的權(quán)利義務(wù)的主體或法律關(guān)系之外的第三人，以自己的名義為他人利益而提起的訴訟，而法院判決的效力及于原權(quán)利義務(wù)主體的一種訴訟制度。運用到業(yè)主委員會訴訟主體制度之中，即是業(yè)主委員會可以以自己的名義，提起訴訟，其判決的效力要及于單個或多個業(yè)主。第三，業(yè)主大會召開需要繁瑣的程序和環(huán)節(jié)，且需要達(dá)到法定的人數(shù)，這就限制了業(yè)主們的集體訴訟；而由業(yè)主委員會擔(dān)當(dāng)訴訟的主體，能夠更好地保護(hù)全體業(yè)主的利益，其效力仍歸全體業(yè)主所有。

4、《物業(yè)管理條例》應(yīng)該明確細(xì)化

《物業(yè)管理條例》盡管規(guī)定了很多關(guān)于物業(yè)管理方面的重大事項，但是這部《條例》卻給人以“空洞”和羅列的感覺，條紋過于簡單化，在實踐中會產(chǎn)生諸多的困擾。例如《條例》中并沒有關(guān)于投票方式的規(guī)定，業(yè)主行使自己的管理權(quán)最重要的表現(xiàn)方式即是投票權(quán)的行使；《條例》中也沒有關(guān)于維修基金的詳細(xì)規(guī)定，只是規(guī)定了維修基金歸全體業(yè)主所有，并沒有明確維修基金的收取、管理、使用，這也導(dǎo)致了現(xiàn)實生活中有的物業(yè)公司私自侵占挪用維修基金的情況。筆者建議應(yīng)該細(xì)化《條例》的相關(guān)內(nèi)容。

（作者單位：中國政法大學(xué)）