石必勝

在專利授權(quán)確權(quán)審判實踐中，認定說明書公開是否充分和權(quán)利要求書是否得到支持的證據(jù)規(guī)則主要包括四個方面。筆者在前文中已經(jīng)討論了當事人在訴訟中是否可以補充提交證據(jù)和如果真?zhèn)尾幻鲬?yīng)當由誰承擔不利后果這兩個問題，在本文中將繼續(xù)討論另外兩個問題：公開是否充分或是否得到支持應(yīng)當證明到什么程度；舉證責任如何在當事人之間轉(zhuǎn)移。

一、公開是否充分或是否得到支持應(yīng)當證明到什么程度

在專利授權(quán)確權(quán)審判實踐中，法官站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的立場上，在說明書和在案證據(jù)的基礎(chǔ)上，是否認為權(quán)利要求書中的全部或部分技術(shù)方案能夠?qū)崿F(xiàn)，決定了訴爭專利申請或?qū)＠欠穹稀秾＠ā返诙鶙l第三款或第四款的規(guī)定。那么，說明書和在案證據(jù)應(yīng)當對事實問題證明到什么程度，才能夠認定公開是否充分或是否得到支持呢？這個問題的本質(zhì)是證明標準如何確定。

專利授權(quán)和確權(quán)糾紛案件是行政案件，應(yīng)當遵循《行政訴訟法》及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定，由法院對專利復(fù)審委員會作出的具體行政行為的合法性進行司法審查。我國《行政訴訟法》明確規(guī)定被告對具體行政行為的合法性負有舉證責任，《行政訴訟法》第五十四條對行政訴訟的證明標準給出了指示，即“具體行政行為證據(jù)確鑿”是判決維持行政行為的事實基礎(chǔ)，而“主要證據(jù)不足”是撤銷的基本前提。由此可見，“事實清楚、證據(jù)確實充分”應(yīng)當是專利授權(quán)確權(quán)糾紛案件的證明標準。但在實踐中，如何具體理解和執(zhí)行這個標準，就不如刑事訴訟中 “排除一切合理懷疑”和民事訴訟中的優(yōu)勢證據(jù)原則或高度蓋然性原則那么清楚了。行政行為具有多樣化特點，既包括限制甚至剝奪行政相對人權(quán)益的行政處罰案件，又包括依申請而啟動、行政機關(guān)具有居中裁決地位的行政裁決或行政賠償案件，因此行政訴訟相對于民事訴訟和刑事訴訟應(yīng)當有多樣化的證明標準。

在專利授權(quán)行政案件中，專利復(fù)審委員會對專利申請作出駁回決定的證據(jù)是實質(zhì)審查部門或其自行檢索到的對比文件。這與普通行政訴訟當中“申請人認為符合法定條件，但行政機關(guān)拒絕頒發(fā)許可證和執(zhí)照或不予答復(fù)”的情形相似，但又不同于對行政相對人的人身、財產(chǎn)權(quán)益進行行政處罰的情形。與專利授權(quán)行政案件相比，專利復(fù)審委員會在專利確權(quán)行政案件中的居中裁決性質(zhì)比較明顯，具有準司法屬性。在確權(quán)程序中，專利復(fù)審委員會在絕大多數(shù)情況下完全是根據(jù)無效請求人所提出的理由和證據(jù)去判斷涉案專利權(quán)的有效性，依職權(quán)審查只發(fā)生在《審查指南》具有明確規(guī)定且十分必要的少數(shù)情形。因此，專利確權(quán)行政程序的性質(zhì)與司法機關(guān)對民事糾紛的解決十分類似，專利確權(quán)行政案件原則上似乎應(yīng)當適用民事訴訟的高度蓋然性證明標準。

但是，說明書公開是否充分和權(quán)利要求書是否得到支持的證明標準，應(yīng)當滿足適用《專利法》第二十六條第三款和第四款的具體要求，不能簡單地適用高度蓋然性證明標準。權(quán)利要求書中的部分或全部技術(shù)方案是否能夠?qū)崿F(xiàn)的判斷，往往取決于對技術(shù)事實的認識。審查員和法官對技術(shù)知識的實際掌握都是有限的，完全準確、完整地掌握相關(guān)技術(shù)信息的本領(lǐng)域技術(shù)人員在現(xiàn)實中是不存在的。在案證據(jù)越充分，技術(shù)信息越充分，判斷者越接近理想中的本領(lǐng)域技術(shù)人員，對技術(shù)事實的認定越準確，越容易對公開是否充分和是否得到支持得出正確結(jié)論；在案證據(jù)越不充分，技術(shù)信息越不完整，越不容易得出正確結(jié)論。從這個角度來看，審查員對本領(lǐng)域技術(shù)人員能不能實現(xiàn)權(quán)利要求中的全部或部分技術(shù)方案的認定受到信息完整性的現(xiàn)實限制。在信息不完整達到一定程度時，判斷者可能無法對權(quán)利要求中的技術(shù)方案能夠?qū)崿F(xiàn)提出合理懷疑，也可能無法排除對權(quán)利要求中的技術(shù)方案不能夠?qū)崿F(xiàn)的合理懷疑，在這種真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，應(yīng)當由負有證明責任的一方承擔不利后果。說明書公開是否充分和權(quán)利要求書是否得到支持的證明標準是排除合理懷疑標準。只要判斷者站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的立場上依據(jù)現(xiàn)有技術(shù)有合理理由懷疑權(quán)利要求中的部分或全部技術(shù)方案不能實現(xiàn)，就應(yīng)當認定說明書公開不充分或權(quán)利要求書得不到支持。只有判斷者站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的立場上不能對權(quán)利要求書中的技術(shù)方案能夠?qū)崿F(xiàn)提出合理懷疑，才能認為說明書公開充分或者權(quán)利要求書得到支持。

二、舉證責任如何在當事人之間轉(zhuǎn)移

在發(fā)明專利的實質(zhì)審查或復(fù)審過程中，如果實質(zhì)審查部門或者專利復(fù)審委員會的審查員依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)對專利申請中的技術(shù)方案的實現(xiàn)可能性提出了合理懷疑，就應(yīng)當將該合理懷疑的判斷結(jié)論告知專利申請人。此后應(yīng)當由專利申請人進一步舉證證明本領(lǐng)域技術(shù)人員在說明書的基礎(chǔ)上能夠排除審查員所提出的合理懷疑。如果專利申請人的提交的證據(jù)不能排除審查員的合理懷疑，則審查員可以決定駁回專利申請。如果專利申請人提交的證據(jù)能夠推翻審查員之前的初步判斷結(jié)論，消除其合理懷疑，審查員應(yīng)當支持專利申請人的主張，或者進一步檢索證據(jù)以推翻專利申請人的主張。在排除合理懷疑的證明標準下，舉證責任應(yīng)當在審查員和專利申請人之間不斷轉(zhuǎn)移。

在專利授權(quán)行政糾紛案件中，司法實踐中的主要難題在于，審查員對本領(lǐng)域技術(shù)人員不能實現(xiàn)權(quán)利要求的全部或部分技術(shù)方案的懷疑是否合理，或者專利申請人提交的證據(jù)或作出的說明是否足以消除本領(lǐng)域技術(shù)人員對技術(shù)方案能否實現(xiàn)的懷疑，舉證責任是否應(yīng)當轉(zhuǎn)移。這就需要在訴訟過程中由法官認真檢視審查員和專利申請人的主張及其證據(jù)，按照證明標準來分析哪一方的主張能夠得到證據(jù)支持。

在專利確權(quán)行政糾紛案件中，在無效宣告請求審查階段，舉證責任主要在無效請求人和專利權(quán)人之間轉(zhuǎn)移。是否應(yīng)當轉(zhuǎn)移，取決于審查員站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度來看，哪一方的主張能夠初步成立。如果審查員站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度來看，認為在無效請求人的證據(jù)基礎(chǔ)上足以對權(quán)利要求中的技術(shù)方案的實現(xiàn)可能性產(chǎn)生合理懷疑，則應(yīng)當轉(zhuǎn)而由專利權(quán)人承擔舉證責任。在舉證責任轉(zhuǎn)移到專利權(quán)人的情況下，如果專利權(quán)人沒有提交證據(jù)，或者提交的證據(jù)不足以消除對技術(shù)方案實現(xiàn)可能性的合理懷疑，則應(yīng)當由專利權(quán)人承擔不利后果。如果認為在無效請求人的證據(jù)基礎(chǔ)上不足以對權(quán)利要求中的技術(shù)方案的實現(xiàn)可能性產(chǎn)生合理懷疑，則仍然應(yīng)當由無效請求人承擔舉證責任。無效請求人沒有進一步提交證據(jù)，或者提交的證據(jù)仍然不足以支持對技術(shù)方案能夠?qū)崿F(xiàn)的合理懷疑，則應(yīng)當由無效請求人承擔不利后果。

下面以（2013）高行終字第890號“選擇數(shù)據(jù)傳送方法” 發(fā)明專利權(quán)無效行政糾紛案件為例來說明舉證責任是如何在專利無效行政糾紛案件中影響判決結(jié)果的。就本專利是否符合《專利法》第二十六條第四款的規(guī)定，無效請求人華勤公司上訴主張本專利權(quán)利要求6-10得不到說明書的支持，主要理由是權(quán)利要求6及其從屬權(quán)利要求中的相應(yīng)功能包含了軟件、硬件和軟硬件結(jié)合三種具體實現(xiàn)方式，而本專利說明書只描述了軟件實現(xiàn)方式，因此對于硬件相關(guān)的實現(xiàn)方式?jīng)]有公開，權(quán)利要求書中相應(yīng)的實現(xiàn)方式得不到說明書的支持。二審法院北京市高級人民法院認為，本專利說明書中只是描述了以軟件方式如何實現(xiàn)上述功能，沒有記載如何以硬件方式或軟硬結(jié)合方式具體實現(xiàn)上述功能，因此以硬件方式或軟硬結(jié)合方式的技術(shù)方案確實有可能因為得不到說明書支持而無法實現(xiàn)。權(quán)利要求書是否得到說明書支持的關(guān)鍵在于，本領(lǐng)域技術(shù)人員會如何看待此問題。如果硬件方式或軟硬件結(jié)合方式的具體實現(xiàn)是本領(lǐng)域技術(shù)人員需要創(chuàng)造性勞動才能完成，則說明書必須記載如何具體實現(xiàn)的技術(shù)信息，否則權(quán)利要求6中包含硬件或軟硬結(jié)合方式是不能實現(xiàn)的，是得不到說明書支持的。這是一個由技術(shù)事實決定的爭議，取決于在案證據(jù)。相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)基礎(chǔ)知識表明，電子器件一些簡單的功能可能通過電子器件的硬件方式來實現(xiàn)，而且本發(fā)明專利已經(jīng)通過實質(zhì)審查，在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當由華勤公司舉證證明有合理的理由懷疑本領(lǐng)域技術(shù)人員不能以硬件或軟硬件結(jié)合方式實現(xiàn)權(quán)利要求6所限定的上述功能。華勤公司在本案中提交的證據(jù)不能建立合理的懷疑，因此應(yīng)當承擔不利后果。

綜合前文和本文來看，《專利法》中的不同條款在專利授權(quán)確權(quán)行政案件的實際適用過程中可能有不同的具體證據(jù)規(guī)則，不研究和掌握這些具體規(guī)則，往往難以確定正確的訴訟策略并準確判斷訴訟結(jié)果。