韓躍東

摘 要 國際投資中，境外投資者與東道國的爭端一直不斷。近幾年的全球經(jīng)濟(jì)蕭條，各國政府為了執(zhí)行自己國家的經(jīng)濟(jì)政策，其與投資者的爭端也越發(fā)激烈。東道國政府為了避開因為采取征收手段而負(fù)賠償義務(wù)，進(jìn)而采用利用政府影響力通過商業(yè)交易方式來獲得對境外投資者財產(chǎn)的所有權(quán)或者控制。這種行為對投資者的利益有很大損害，且通常不容易進(jìn)行索賠，國際上也無相關(guān)規(guī)則對這種行為進(jìn)行判定。

本文首先敘述一下傳統(tǒng)常規(guī)征收的方式，然后以平安富通案例為代表，以案例分析的形式對東道國政府利用政府影響力征收的行為進(jìn)行認(rèn)定和分析。

關(guān)鍵詞 征收 行政干預(yù) 政府影響

一般而言， 征收是指由國家公權(quán)力采取的強(qiáng)制措施， 是將私人財產(chǎn)收歸為國有。征收與國有化的概念基本相同， 大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為二者可以互相替代和使用。征收被國際社會普遍認(rèn)為是主權(quán)國家所固有的權(quán)力。聯(lián)合國大會于1962 年通過的《關(guān)于天然資源之永久主權(quán)宣言》及1974 年通過的《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》中， 都對征收的合法性給予確認(rèn)。征收可分為兩種形式：一種是直接征收，另一種是間接征收。

直接征收（Direct taking/expropriation）是指通過立法行為和為了公共利益的原因，將某種財產(chǎn)或者是有權(quán)利強(qiáng)制轉(zhuǎn)移給國家，其目的在于由國家利用或者控制他們，或由國家將他們用于新的目的。直接征收的核心在于私有財產(chǎn)所有權(quán)向國家的轉(zhuǎn)移。間接征收（Indirect taking/expropriation）的概念是針于對直接征收而言的。間接征收則是指財產(chǎn)未被占有且其所有權(quán)也未受影響，然而卻與國家國有化或者征收具有類似效果的措施，干涉財產(chǎn)的使用。對比直接征收，間接征收最大的特點是：構(gòu)成間接征收的措施雖然沒有直接轉(zhuǎn)移或剝奪投資者的財產(chǎn)所有權(quán)，但其效果卻等同于直接征收或更為簡潔的也是迄今更為普遍，稱之為與征收“任何類似的其他措施”、與征收“效果相同的其他措施”。美國2012年BIT范本附件B（征收）第4條把間接征收界定為：“一方的行為或者一系列行為，雖然沒有正式的所有權(quán)轉(zhuǎn)移或者直接沒收，但是產(chǎn)生了相當(dāng)于直接征收的效果”（an action or series of actions by a Party has an effect equivalent to direct expropriation without formal transfer of title or outright seizure）。

直接征收和間接征收，二者形式上的區(qū)別在于財產(chǎn)所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移，實質(zhì)上并無二致，都是私人財產(chǎn)權(quán)利、經(jīng)濟(jì)自由與國家公權(quán)力之間的抗衡。根據(jù)國際投資法的相關(guān)規(guī)定，東道國政府基于公共利益的需求可以對外國投資者在東道國境內(nèi)的財產(chǎn)實施征收和國有化。以往傳統(tǒng)意義上的征收通常以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)和實際控制的行為為特征，又稱直接征收。直接征收的認(rèn)定在國際上已經(jīng)有很完備的標(biāo)準(zhǔn)。對于間接征收，國際社會尚未就間接征收問題達(dá)成共識，但國際社會對間接征收的判定也有了初步的標(biāo)準(zhǔn)。目前為止，認(rèn)定間接征收的實踐中主要形成了“純粹效果標(biāo)準(zhǔn)”、“目的標(biāo)準(zhǔn)”、“效果與目的兼顧標(biāo)準(zhǔn)”這三種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！凹兇庑Ч麡?biāo)準(zhǔn)”是指評價東道國政府對外國投資者的財產(chǎn)權(quán)是否產(chǎn)生了充分限制性的效果?！皢渭兡康臉?biāo)準(zhǔn)”是指評價東道國的管理措施是否出于正當(dāng)公共目的?！靶Чc目的兼具標(biāo)準(zhǔn)”則不僅考慮了措施的實際執(zhí)行效果，而且考慮了該措施是否具有正當(dāng)?shù)墓材康?，有機(jī)地平衡了投資者與東道國政府雙方的利益，因而在實踐中是比較具有實際操作性的標(biāo)準(zhǔn)。

無論直接征收還是間接征收，東道國政府往往是通過很明顯的行政命令和立法措施來對海外投資者的財產(chǎn)進(jìn)行征收或者限制其行使權(quán)利。這些方式行政色彩明顯，容易認(rèn)定，而現(xiàn)在在海外投資中，投資者遇到了新的問題。東道國政府往往不使用行政方式來干預(yù)海外投資者，而是參與到投資者所投資的項目或者公司通過商業(yè)規(guī)則隱形的對海外投資者的財產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行限制，通過利用政府自身的政治和經(jīng)濟(jì)方面的影響力來強(qiáng)迫交易的進(jìn)行，可以認(rèn)定為是利用政府影響力的征收行為。由于這種情況下很難將東道國政府的行為與傳統(tǒng)的征收行為進(jìn)行掛鉤，所以境外投資者遇到這種情況時無法訴諸救濟(jì)。近期全球金融危機(jī)的背景下，東道國開始較多的采用這種利用政府影響力的方式對境外投資者的財產(chǎn)進(jìn)行征收。平安公司-富通集團(tuán)案就是適例。

平安公司-富通集團(tuán)案的大概經(jīng)過：中國平安保險（集團(tuán)）股份有限公司（以下簡稱平安公司）出資18.1億歐元購入富通集團(tuán)9501萬股股份，之后平安公司又增持富通股份至1.1億股，持股比例達(dá)到4.99%，進(jìn)而平安成為富通集團(tuán)最大的單一股東。金融危機(jī)爆發(fā)升級后，富通集團(tuán)資產(chǎn)流動性不足，陷入困境。2008年9月，比利時政府通過其下屬的聯(lián)邦投資和參股公司機(jī)構(gòu)對富通集團(tuán)進(jìn)行拆分，以47億歐元購買富通集團(tuán)下屬的富通比利時銀行（以下簡稱富通銀行）的股份，之后又決定將該銀行75%的股份轉(zhuǎn)售給法國巴黎銀行（以下簡稱巴黎銀行）。富通集團(tuán)被強(qiáng)制拆分后，富通集團(tuán)的股份價值貶值80%以上。由于比利時政府所采取的強(qiáng)制拆分行為未經(jīng)富通集團(tuán)股東大會決議通過，因此遭到富通集團(tuán)股東的強(qiáng)烈反對。經(jīng)反復(fù)磋商和表決，2009年4月底，富通集團(tuán)的股東大會最終同意了巴黎銀行的第三次出價。據(jù)此，巴黎銀行以37億美元的總價收購富通銀行75%的資產(chǎn)和比利時富通保險25%的股份，比利時政府承諾為不良資產(chǎn)提供政府擔(dān)保。根據(jù)比利時政府與巴黎銀行所達(dá)成的轉(zhuǎn)售協(xié)議，凡歐盟境內(nèi)的個人合格投資者可以分享比利時政府轉(zhuǎn)售中所獲得的溢價收益，平安公司作為富通集團(tuán)最大的單一股東卻無權(quán)分享此種收益。至2008年底，中國平安為該項投資預(yù)計已虧損 228 億元，投資資產(chǎn)縮水高達(dá) 90% 以上，成為國內(nèi)企業(yè)海外投資失敗的標(biāo)桿案例。中國平安認(rèn)為比利時政府對富通的國有化處置有失當(dāng)之處。平安公司在投資發(fā)生巨虧之后，一直在與比利時政府進(jìn)行溝通。此后，中國保監(jiān)會等官方機(jī)構(gòu)也介入了中國平安與比利時政府的磋商。但數(shù)年之后，磋商并無結(jié)果，平安最終決定將比利時政府推向被告席，向世界銀行旗下的國際投資爭端解決中心尋求國際仲裁。

對此，比利時政府認(rèn)為其購買富通銀行股權(quán)，并將富通銀行75%的股權(quán)轉(zhuǎn)售給巴黎銀行的主要目的是出于保障富通集團(tuán)存款人和客戶的利益，同時也保障富通集團(tuán)在比利時境內(nèi)所雇用人員的就業(yè)，因此，其購買并轉(zhuǎn)售富通銀行股權(quán)的行為構(gòu)成非補(bǔ)償性政府管制措施而非間接征收。比利時政府主張，2008年下半年富通集團(tuán)在面臨整體性金融危機(jī)的背景下，比利時政府有責(zé)任及時采取一些有效措施保障其龐大的金融和保險實體繼續(xù)經(jīng)營，從而保障所有股東的利益。鑒于金融產(chǎn)業(yè)在整個國民經(jīng)濟(jì)中所處的舉足輕重的地位，政府維護(hù)金融體制穩(wěn)定、保障廣大股東和客戶的權(quán)益，確實具有一定的公共利益。但是，僅憑這一點并不足以認(rèn)定其行為構(gòu)成非補(bǔ)償性政府管制措施。如前文所述，要確定比利時政府的行為是否構(gòu)成非補(bǔ)償性政府管制措施還必須考察其措施效果，即考量相關(guān)措施對財產(chǎn)權(quán)利的干涉程度以及其所涉及的公共利益是否滿足非補(bǔ)償性政府管制措施的程度。拆分富通集團(tuán)，如此大幅度的價值減損應(yīng)被視為對財產(chǎn)權(quán)利的整體性、根本性、實質(zhì)性的干預(yù)，這種拆分幾乎是對投資者財產(chǎn)的剝奪。再說，盡管金融產(chǎn)業(yè)在一國的經(jīng)濟(jì)安全方面有著重要的價值，但金融體制中的公共利益并不像傳統(tǒng)上所認(rèn)為的環(huán)境保護(hù)、公共衛(wèi)生、稅收等領(lǐng)域的公共利益那么顯著，所以富通集團(tuán)能否作為比利時金融體制安全的代表尚值得商榷。

根據(jù)中比投資協(xié)定6第4條第1款的規(guī)定，東道國有權(quán)在滿足國內(nèi)法律程序、非歧視性和給予補(bǔ)償?shù)热椙疤嵯?，對另一方投資者在其境內(nèi)的投資采取征收、國有化或其他類似措施。該協(xié)定第4條第3款明確規(guī)定：如果締約一方征收其領(lǐng)土內(nèi)設(shè)立的某企業(yè)的資產(chǎn)和財產(chǎn)，而締約另一方的投資者擁有該企業(yè)的資本股份或其他形式的參股，締約一方將對該締約另一方的投資者擁有的股份或其他形式的參股，適用本條第1、2款的規(guī)定。所以本案中，平安要想獲得賠償，就必須能夠證明比利時政府的行為不是非補(bǔ)償性管理行為而是構(gòu)成了間接征收的行為，這樣平安才能以此獲得賠償。但是本案中，比利時政府是通過商業(yè)交易的手段來達(dá)到對富通集團(tuán)資產(chǎn)購買和轉(zhuǎn)受的，雖然交易過程中比利時政府存在違反程序的做法，但是比利時政府最后均與補(bǔ)正了，最終還是由富通集團(tuán)的股東大會通過的巴黎銀行的出價來對其資產(chǎn)進(jìn)行的轉(zhuǎn)售。所以在現(xiàn)有間接征收的判斷標(biāo)準(zhǔn)下很難認(rèn)定比利時政府的行為構(gòu)成間接征收。但比利時政府在交易中利用了其政府的政治和經(jīng)濟(jì)影響力，可以說這個交易是在比利時政府利用其政府的影響力強(qiáng)迫富通集團(tuán)的股東大會通過的。比利時政府的在購買富通股權(quán)時，雖然沒有動用行政手段，但卻利用其政府自身的影響力迫使富通集團(tuán)的股東大會通過與巴黎銀行的交易，這種看似在以商業(yè)手段購買股權(quán)的行為，實則是一種行政手段的干預(yù)。所以這個是非常典型的東道國政府利用自身政府影響力對境外投資者的財產(chǎn)進(jìn)行征收和控制的案例。

進(jìn)而我們需要討論東道國政府通過商業(yè)渠道收購?fù)顿Y者所投資的公司是否屬于一種征收呢？有觀點認(rèn)為，東道國政府通過商業(yè)渠道收購境外投資者所投資的公司不屬于征收，因為東道國政府在這種形式的股權(quán)收購中沒有動用行政力量，而是完全遵循市場規(guī)則和商業(yè)規(guī)則進(jìn)行的，這與兩個普通公司進(jìn)行并購和股權(quán)買賣沒有什么區(qū)別，所以完全可以視為一種商業(yè)行為。但是，東道國政府在以商業(yè)渠道購買境外投資者所投資公司的股份時很難完全能讓交易不受政府行政力量的干預(yù)，也就是交易的達(dá)成不是在平等主體之間進(jìn)行的。交易主體平等是民商事活動的基本前提，如果兩個主題地位不平等，即使是通過商業(yè)模式進(jìn)行的交易也是不公平、不合理的。例如，在平安富通案中，比利時政府是通過購買富通的股權(quán)來達(dá)到對富通集團(tuán)進(jìn)行控制的，看起來是一種商業(yè)交易，但是比利時政府作為東道國政府在與股東進(jìn)行交易時，被收購的股東難免不會受到政府行政力量的影響。東道國政府在股權(quán)交易時很有可能依仗其作為政府而對股東施加影響，甚至進(jìn)行游說，而東道國政府的這種行為是普通商業(yè)交易中參與者完全所達(dá)不到的效果。最終，看似遵循市場和商業(yè)規(guī)律進(jìn)行的交易，但其參與者的地位卻相差懸殊，兩方勢力博弈不僅僅是由商業(yè)因素起作用，更多的是一種隱性的行政力量在推動。所以，即使東道國政府通過商業(yè)途徑購買投資者所投資的公司，也不能簡單視為一種商業(yè)交易，而不考慮這種交易可能構(gòu)成了間接征收。

如果東道國政府想要通過商業(yè)途徑購買投資者的股權(quán)，而又要避開間接征收的懷疑，那么東道國政府就要在交易時去除其東道國政府的背景。首先，東道國政府不能直接參與交易，東道國政府必須通過一個商業(yè)實體參與交易。然后這個代表東道國政府的商業(yè)實體不得向交易對方表露自己受東道國政府的控制。這樣才能使交易完全的遵循市場和商業(yè)規(guī)律而排出政府行政力量的干擾。比利時政府在與富通集團(tuán)股東交易過程中，雖然是以商業(yè)途徑進(jìn)行的，但是其以政府地位與被收購的股東談判，交易參與者難免不會受到其政府地位的影響，而是交易不遵循商業(yè)規(guī)則而是一種行政性質(zhì)的收購。所以不能將比利時政府對富通集團(tuán)的股權(quán)收購簡單的看為是一種商業(yè)交易，更應(yīng)該分析比利時政府在這交易中對交易參與者有多大的行政影響，例如，其是否以政府身份對股東進(jìn)行游說，是否以將采取相關(guān)行為來迫使股東與其交易等等。如果比利時政府存在這類的行為，那么這種股權(quán)買賣很有可能構(gòu)成間接征收而不是普通的商業(yè)交易。由于對東道國政府對投資者的財產(chǎn)直接限制或者征收措施比較敏感，所以今后東道國政府在打算對投資者的財產(chǎn)進(jìn)行限制和征收時，會盡量避免采取以往較為容易判斷的手段，而是采取一種以合法的商業(yè)渠道來掩蓋的形式。如果不對這種形式進(jìn)行仔細(xì)甄別，則很難對其行為所給投資者造成的損失進(jìn)行救濟(jì)。所以，我們對于政府所參與的交易要仔細(xì)分析，分析其實是否在交易過程中通過隱性的行政力量的影響來完成交易達(dá)到自己的目的，這實則是一種利用政府影響力的征收行為而不是普通的商業(yè)交易。

故境外投資者應(yīng)該對東道國政府所實施與自身利益相關(guān)的行為進(jìn)行分析，分析東道國政府所實施的行為是不是掩蓋了實質(zhì)上的利用政府影響力的征收，而對自己的利益進(jìn)行侵害。由于東道國政府今后進(jìn)行征收措施更加復(fù)雜和迷惑性，所以間接征收的界定問題也會越來越復(fù)雜。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉筍.國際投資保護(hù)的國際法制-若干重要法律問題研究[M].北京：法律出版社，2002.

[2]蔡從燕.效果標(biāo)準(zhǔn)與目的標(biāo)準(zhǔn)之爭：間接征收認(rèn)定的新發(fā)展.西南政法大學(xué)學(xué)報[J].2006年第6期.

[3]余勁松.國際投資法[M].法律出版社，1994：316.

[4]章晶.國際投資法間接征收認(rèn)定規(guī)則[J].上海海關(guān)學(xué)院學(xué)報，2012年第一期

[5]See Fontis： Additional， Measures， dated 2008-10-05， http：//WWW.belgium.be/en/news/2008/news_fortis_paribas.jsp，2009-03-28..

[6]中國平安保險（集團(tuán)）股份有限公司2008年第三季度業(yè)績預(yù)虧公告.http：//news.hexun.com/2008-10-18/110068344.html， 2009-11-05.

[7]梅新育.全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)時期中國海外投資面臨的新型征收風(fēng)險--解析平安投資富通爭議[J].國際貿(mào)易，2008（12）.

[8]梁永.我國海外投資之間接征收風(fēng)險及對策[J].法商研究，2010（1）.

[9]周斌.淺析國際投資中的間接征收[J].法學(xué)論叢，2011（6）.

（作者單位： 中國政法大學(xué)）