鐘和

經(jīng)兩級法院、長達三年的馬拉松式審理后，今年8月1日上午，全國首例縱向壟斷民事訴訟在上海市高級法院終審宣判。

合議庭出具了一份71頁的判決書，洋洋4萬余言，以強生（上海）醫(yī)療器材有限公司、強生（中國）醫(yī)療器材有限公司（下稱強生）共同賠償北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司（下稱銳邦）53萬元落槌，廣受關(guān)注的“強生案”由此收場。

在《反壟斷法》實施第五年之時，這場拉鋸終于戰(zhàn)宣判了，關(guān)心最后結(jié)果的人自然不少，到場的不止雙方代表及律師，還有參與旁聽的學(xué)界和媒體。

銳邦曾是強生醫(yī)用吻合器及縫線產(chǎn)品在北京地區(qū)的經(jīng)銷商。雙方2008年簽訂《經(jīng)銷合同》約定指標、最低售價等，但銳邦在一次采購競標中違反合同壓價中標，被強生中止合作。銳邦據(jù)此舉訴強生構(gòu)成壟斷并索賠1400余萬元。

本案案值并不太大，但標桿意義卻是顯而易見的。它既是《反壟斷法》頒布以來第一起原告勝訴的反壟斷案生效判決，也彌補了縱向壟斷個案的判例空白。

終審判決書認定，強生制定的限制最低轉(zhuǎn)售價格條款，構(gòu)成了《反壟斷法》第14條所規(guī)定的壟斷協(xié)議。壟斷協(xié)議可分為橫向壟斷與縱向壟斷兩種，前者是指具有競爭關(guān)系經(jīng)營者之間達成的壟斷協(xié)議；“強生案”觸及后者，即在同一產(chǎn)業(yè)中兩個或兩個以上處于不同經(jīng)濟層次、沒有直接競爭關(guān)系但是有買賣關(guān)系的經(jīng)營者，通過明示或者默示的方式達成的排除、限制競爭的協(xié)議。

銳邦公司：被取消經(jīng)銷資格

如同諸多縱向經(jīng)濟鏈條上的關(guān)系，銳邦是強生醫(yī)用縫線、吻合器等醫(yī)療器械產(chǎn)品的經(jīng)銷商，有著長達15年的經(jīng)銷合作關(guān)系。2008年1月，雙方簽訂經(jīng)銷合同，約定銳邦在強生約定區(qū)域銷售其指定產(chǎn)品，并且在此期間，銳邦不得以低于強生規(guī)定的價格銷售產(chǎn)品。

2008年3月，在北京大學(xué)人民醫(yī)院的采購競標過程中，銳邦公司違反經(jīng)銷合同中限制轉(zhuǎn)售價格條款以最低報價中標；次月，強生人員對銳邦的低價競標行為提出警告；三個月后，強生以銳邦私自降價為由，取消其在阜外醫(yī)院、整形醫(yī)院的經(jīng)銷權(quán)；同年8月15日起，強生不再接受銳邦醫(yī)用縫線產(chǎn)品訂單，并在隨后停止了縫線產(chǎn)品、吻合器產(chǎn)品的供貨。

“強生認為，銳邦破壞了公司在北京地區(qū)十幾年來所賴以形成的價格體系，這是處罰的最直接動因?！变J邦的代理律師戴賓解釋，按照《北京醫(yī)療器材招標管理辦法》規(guī)定，如果一個醫(yī)療器械公司在某一家醫(yī)院的具體銷售價格突破了規(guī)定價格以后，同樣的產(chǎn)品再到其他醫(yī)院都是按廢標處理，強生擔(dān)心銳邦的低價競標做法，會使其難以在這個產(chǎn)品上再維持原來的價格。

這原本是一起普通的合同糾紛，然而在處理材料的過程中，銳邦一方的兩位律師萌生了訴諸反壟斷的想法。2010年8月，銳邦將強生訴至法院，要求后者賠償因執(zhí)行該壟斷協(xié)議所造成的經(jīng)濟損失1400余萬元。

自此刻起，這起涉及知名企業(yè)的“強生案”，便被打上了“縱向壟斷第一案”的標簽，得到各界關(guān)注。然而，由于《反壟斷法》自身規(guī)制準線的游移，使得一審的法律適用顯得撲朔迷離。

銳邦因舉證不足輸?shù)粢粚?/p>

2008年8月正式實施的《反壟斷法》，被視為中國市場經(jīng)濟前進道路中的又一里程碑。次年，有關(guān)這部法律的司法解釋起草工作啟動。2011年4月25日，最高法院對外公布了《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（征求意見稿），并在2012年1月30日頒布了最終版本，于當(dāng)年6月1日起施行。

這是第一個也是目前唯一的有關(guān)反壟斷案件審理的司法解釋，該規(guī)定對反壟斷案件審理中最關(guān)鍵的主體資格、舉證責(zé)任分配等問題給出了指引。

以舉證責(zé)任分配為例：由于相比一般的民事訴訟案件，壟斷案件的原告往往存在舉證困難，因而不同于《民事訴訟法》中“誰主張，誰舉證”的一般規(guī)則，該司法解釋按照有利于公民舉證的原則，對于涉及橫向壟斷協(xié)議的案件，設(shè)定了舉證責(zé)任倒置。

然而從征求意見稿到最終定稿，這一司法解釋對應(yīng)“強生案”卻發(fā)生了細微的變化：在征求意見稿中，與縱向壟斷有關(guān)的訴訟，原告也能享有這種舉證責(zé)任減輕的福利；但在最終稿中，涉及縱向壟斷協(xié)議的部分被去除了。

悄然變化的這個細節(jié)，是否意味著司法解釋否定了縱向壟斷也適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則？按照判決的結(jié)果來看，一審法院是作此理解的。

在民事訴訟中，舉證責(zé)任猶如一架天平的支點，這種戲劇性變化使得原被告的舉證壓力陡然對調(diào)。

2012年5月18日，上海市第一中級法院作出一審判決，認為銳邦舉證不足，不能認定其構(gòu)成《反壟斷法》所規(guī)定的壟斷協(xié)議，故駁回起訴。

“司法解釋的正式稿在去年正式出臺，但在前年討論稿中，第13條、第14條中的舉證責(zé)任要小多了。”銳邦的另一名律師岑兆琦表示，一審最終按照一般民事訴訟的程序進行，這樣對原告的舉證任務(wù)便突然加重，“我們認為是很不公平的”。

由于不服一審判決，2012年5月28日，銳邦向上海市高級法院提起了上訴。

2012年7月，“強生案”進入了上海市高級法院，為了避免雙方繼續(xù)在舉證責(zé)任上進行糾纏，本案審判長、該院知識產(chǎn)權(quán)庭副庭長丁文在第一次庭審中明確了合議庭在舉證規(guī)則上的態(tài)度：根據(jù)《民事訴訟法》，“誰主張、誰舉證”是基本的法律原則，除非有法律或者司法解釋的明確規(guī)定，才能夠使用舉證責(zé)任的倒置，目前既然沒有，那就不能夠適用。

雖然有關(guān)舉證責(zé)任分配的爭議一直保留到案件審判結(jié)束，但是由于法院立場明確，原告銳邦在二審的舉證中更為努力——這一次，銳邦打起舉證硬仗，試圖翻盤一審。

22個法庭調(diào)查問題

2012年8月30日，“強生案”二審第一次開庭。由于雙方未發(fā)生“火力交鋒”，也沒有互相提出問題，合議庭便向銳邦、強生提出22個問題，并給雙方兩個月的時間準備“作業(yè)”。

在終審判決之前，這22個問題并未對外公開，自然成為各界好奇的焦點。

這22個問題涉及五個方面：涉案產(chǎn)品的營銷方式，涉案產(chǎn)品的特點，相關(guān)市場、市場地位與競爭情況，上訴人的行為，被上訴人的定價行為。具體細化的問題包括強生如何安排縫線產(chǎn)品銷售的區(qū)域限制、涉案產(chǎn)品自投入市場以來銷量變化情況、醫(yī)院對縫線產(chǎn)品的需求對價格高低是否敏感等等。

兩個月之后，“強生案”二審第二次開庭。因為有22個問題需要雙方回答，這次開庭耗時整整一天。在該次開庭期間，銳邦委托了對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)經(jīng)濟學(xué)教授龔炯作為專家證人參加庭審，龔炯在庭上通過消費者需求函數(shù)模型進行分析，陳述了強生公司對其縫線產(chǎn)品“在中國市場15年價格基本不變”的“跨期價格歧視策略”。

龔炯認為，有市場勢力的生產(chǎn)商通過初期向消費者索取高價，讓那些購買力強的消費者首先消費，隨后沿需求曲線逐漸降價，以吸引大眾消費——生產(chǎn)商早期靠單筆高價交易獲得高額利潤，后期靠交易規(guī)模擴大來獲取利潤，強生在縫線產(chǎn)品上的限制轉(zhuǎn)售價格行為導(dǎo)致了產(chǎn)品價格被人為提高，損害了消費者的利益，社會總福利遭受損失。

“這些問題都很有水平，我們當(dāng)時為了準備這些問題，從去年10月準備到今年2月，從某種意義上，等于延長了調(diào)查階段。”據(jù)戴賓回憶，在邀請學(xué)者出具專家意見的同時，兩位律師根據(jù)專家意見補充了一些證據(jù)，“比如說相關(guān)市場分析，我們?nèi)ヅψ龅搅藦娚驹诒本┐筢t(yī)院實施RPM（轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議）之后價格的變化?！?/p>

在外界看來，強生公司同樣也有值得理解之處：這種限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的做法，不僅在中國當(dāng)下市場中普遍存在，即便在奉行“本身違法”原則如美國般根深蒂固的社會中，聯(lián)邦最高法院也通過2007年對“麗晶案”的判決，接受限制轉(zhuǎn)售價格行為在一定情況下可以被認為是合理的。

在這種背景下，銳邦作為一個不太光彩的合同違約方出現(xiàn)，企圖以反壟斷訴訟為翹板發(fā)起蟻象之戰(zhàn)，令人難免擔(dān)憂“反壟斷”被濫用的可能。站在強生這方來看，一二審法院對于限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議，都沒有遵循“本身違法”這一原則來認定，實則已給了強生尚能抗辯的空間。

上述“本身違法”，是指對市場上某些類型的反競爭行為不管其產(chǎn)生的原因和后果，均得被視為非法。適用這一原則對案件至少可以產(chǎn)生兩方面的影響：第一，原告極有可能勝訴；第二，法院或者行政執(zhí)法機關(guān)不必對案件做很多調(diào)查和研究，就可以認定某個違法行為，從而可以節(jié)約判案時間和費用。

在二審中，強生辯解，醫(yī)院擁有很強的買方勢力，對不同品牌產(chǎn)品的選擇和價格有最終決定權(quán)，因而強生的價格維持條款不會對其他品牌產(chǎn)品價格產(chǎn)生影響；另一方面，對于和經(jīng)銷商之間訂立限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議，強生辯稱其意圖是推進品牌內(nèi)部經(jīng)銷商在產(chǎn)品推廣、售后服務(wù)、品牌維系等方面的非價格競爭。

對于以上抗辯，強生委托的專家、上海財經(jīng)大學(xué)教授譚國富在第二次開庭之后也遞交了書面專家意見。與龔炯教授的觀點相左，該意見書分析了目前市場運作中限制轉(zhuǎn)售價格的積極價值：考慮通貨膨脹因素，強生產(chǎn)品的相對價格一直在下降，縫線產(chǎn)品的價格沒有因限制轉(zhuǎn)售價格而導(dǎo)致上升，所以不能認為限制最低轉(zhuǎn)售價格的行為減少了社會總福利，因而并不能證明強生采取“跨期價格歧視”的定價策略。

譚國富指出，限制轉(zhuǎn)售價格不僅可以保證經(jīng)銷商合理利潤、激勵經(jīng)銷商提供有價值的“經(jīng)銷服務(wù)”，也能夠幫助解決信息不完全和監(jiān)控成本的問題，降低交易成本，從而對市場競爭和消費者福利產(chǎn)生積極作用。

四個分析維度

“應(yīng)該說，雙方的經(jīng)濟學(xué)家對這個案子的你來我往，包括這個案子的細節(jié)問題上，都有深入的分析和觀點的交鋒。”據(jù)審判長丁文聯(lián)回憶，二審期間雙方聘請的專家學(xué)者都提交了充分的觀點和材料，這些材料在三次開庭后，也成為合議庭案頭工作的參考。

丁文聯(lián)表示，法院在判決中充分考慮了兩位專家的意見，并將本案的10個關(guān)鍵事實作為定案依據(jù)。

根據(jù)上海市高級法院提供的材料顯示，這10個關(guān)鍵事實包括：醫(yī)用縫線產(chǎn)品市場缺乏足夠的來自買方的價格競爭動力，醫(yī)生、護士對縫線產(chǎn)品存在品牌依賴，強生與經(jīng)銷商之間的經(jīng)銷合同，以及對經(jīng)銷商業(yè)績考核制度等相關(guān)證據(jù)，可以表明強生實施限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的動機，在于回避相關(guān)市場的價格競爭等。

在22個法庭調(diào)查問題、2個經(jīng)濟學(xué)專家意見以及10個關(guān)鍵事實的輔佐下，上海市高級法院對于認定強生限制最低轉(zhuǎn)手價格協(xié)議是否構(gòu)成壟斷協(xié)議，提出了四方面的分析維度：相關(guān)市場競爭是否充分、被告市場地位是否強大、被告實施限制最低轉(zhuǎn)售價格的動機、限制最低轉(zhuǎn)售價格的競爭效果。

在終審判決書中，盡管合議庭沒有直接表明認定壟斷協(xié)議遵循的是“本身違法”還是“合理分析”，但這四個因素成為了重要判斷標準。上海市高級法院最終通過這四個維度認定：醫(yī)用縫線市場競爭不充分，強生公司具有很強的市場地位，其限制最低轉(zhuǎn)售價格的動機在于回避價格競爭，其限制競爭效果很明顯，而促進競爭效果不明顯——所以，“強生案”中限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議構(gòu)成壟斷協(xié)議。

“我們特別希望看到交鋒，這樣的話我們作判斷的時候考慮的因素會更多一點。”丁文聯(lián)說。

銳邦翻盤說明了什么？

反壟斷訴訟中原告首次獲得勝利，是否就意味著弱者以及反壟斷的勝利？對此，不同的學(xué)者看法并不盡然。

這些異議出發(fā)點大致相同：判決強生敗訴像是司法對行政的一種“表面牽就”，但內(nèi)在相左以至相悖的法理基礎(chǔ)，不僅無助于對今后行政權(quán)力的規(guī)范，相反將使反壟斷的執(zhí)法與司法走上各自為政的混亂岔道。

同濟大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法中心研究員劉旭認為，“強生案”二審，表面上挺《反壟斷法》、挺原告，“實則打擊了經(jīng)銷商起訴廠商限制轉(zhuǎn)售價格的積極性，更將了執(zhí)法者的軍?！?/p>

“具體到法律適用時，法院增加了《反壟斷法》第14條的適用前提，一是相關(guān)市場競爭不充分，二是實施限制轉(zhuǎn)售價格的經(jīng)營者必須具有很強的市場地位?！眲⑿癖硎?，二審中設(shè)置的這兩個條件將產(chǎn)生三個作用：使發(fā)改委對白酒、奶粉業(yè)查處限制轉(zhuǎn)售價格行為失去了正當(dāng)性，增加了原告的舉證困難，以及極大地增加了法院的自由裁量空間。

對于此次法院提出的四個分析維度，劉旭認為，有關(guān)違法者的動機，原則上是不應(yīng)該在認定壟斷協(xié)議時考察的，更不能讓原告舉證。依據(jù)中國《反壟斷法》，必須在第15條框架下由被告進行舉證。

此外劉旭表示，這些考量因素與歐美實踐相背離，實則是在增加該案及其他未發(fā)案件中，經(jīng)銷商舉證廠商或上游經(jīng)銷商從事限制轉(zhuǎn)售價格行為構(gòu)成違法的難度，是在給實施限制轉(zhuǎn)售價格的廠商們幫忙，尤其是給那些實力不雄厚，市場份額低、缺少先進的自主知識產(chǎn)權(quán)的廠商幫忙。從長遠來看，此次二審判決將不利于對市場競爭以及消費者利益的保護。

上海大邦律師事務(wù)所合伙人律師游云庭也持有類似觀點：在“強生案”判決中法院認定《反壟斷法》第13條所規(guī)定壟斷協(xié)議應(yīng)當(dāng)以具有排除、限制競爭效果為構(gòu)成要件，而原告對此需要承擔(dān)舉證責(zé)任，這與該法立法本意存在沖突。

“根據(jù)立法的原意，只要企業(yè)間達成縱向價格控制條款就構(gòu)成違法，因為這種違法行為顯然將造成排除、限制競爭的效果，而二審判決書顛倒了法律的邏輯關(guān)系?！庇卧仆ケ硎?，在這個問題上，發(fā)改委和法院的認識存在差異。

游云庭分析，法院目前的思路更傾向于保護大公司利益，如果將縱向價格控制協(xié)議一律認定為違法，對更傾向于實時價格管控的大公司商業(yè)企業(yè)而言，沖擊較大；但另一方面，二審中的這一思路也是避免造成大量案件涌入法院，造成巨大訴訟壓力。“這可能才是本案中法院如此判決的真正原因。”游云庭說。

對于法院在強生案中體現(xiàn)的“分析方法”，國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組副組長、對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)競爭法中心主任黃勇認為，采用哪一種方法來對待轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，與社會經(jīng)濟發(fā)展狀況、反壟斷經(jīng)濟學(xué)和反壟斷法律發(fā)展狀況，以及執(zhí)法機構(gòu)和執(zhí)法人員的精準業(yè)務(wù)水平密不可分。

上海交通大學(xué)法學(xué)院教授、競爭法律與政策研究中心主任王先林則建議，由于反壟斷訴訟中有很多問題需要進一步明確，因此有關(guān)該方面的司法解釋工作需要繼續(xù)進行。但總體上，誕生于《反壟斷法》實施五周年的“強生案”判決，注定將成為一個不可忽視的“里程碑”。

行政與司法的“互動”

當(dāng)“強生案”在上海落槌之際，由國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組主辦的“中國競爭政策論壇”正在北京舉行。在進入2013年后，這樣以反壟斷五年回望為主題的論壇在各地不勝枚舉，而有關(guān)反壟斷領(lǐng)域內(nèi)行政與司法關(guān)系的討論，更是圓桌上的熱點議題。

這五年中，《反壟斷法》的立法、執(zhí)法和司法都有不少可圈點之處，但近來，反壟斷行政機構(gòu)的“熱點”正逐漸自商務(wù)部的合規(guī)審查向發(fā)改委的調(diào)查執(zhí)法過渡。

2013年，自對三星等六家境外液晶面板企業(yè)的3.53億元罰單開始，發(fā)改委屢屢出手。

今年2月，發(fā)改委對五糧液、茅臺（下稱五茅案）開出4.49億元天價罰款；7月，多美滋、惠氏、合生元等奶粉商陷入調(diào)查。觀察這兩例已經(jīng)推行的行政執(zhí)法個案，發(fā)改委的動刀之處正是涉及縱向壟斷的限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議——不僅如此，分析發(fā)改委在執(zhí)法過程中的表態(tài)，更像是遵循了對于“限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議”進行“本身違法”的從嚴考量。

“我們看到了今年初的‘五茅案，還有前不久的合生元案中，作為行政執(zhí)法機關(guān)，某種程度上走到了司法審判的前頭去?！贬诅蓭熁貞?，年初“五茅案”的出臺對于銳邦產(chǎn)生了很大鼓動。戴賓律師也認為，“行政機關(guān)做的比法院更大膽一些、更開放一些?！?/p>

發(fā)改委的強勢執(zhí)法，對銳邦無疑是利好，但也同時帶來“強生案”中對“司法獨立”的擔(dān)憂。在此背景下，“強生案”的判決開始變得微妙，也因而引得業(yè)內(nèi)人士玩味：當(dāng)相對弱勢的司法機構(gòu)遇上強勢的行政力量，上海市高級法院的終審結(jié)果究竟會推翻本地的一審，還是會推翻發(fā)改委的個案？

對此，主審法官丁文聯(lián)坦言確實會存在比較、考慮和借鑒，“‘五茅案的執(zhí)法，讓我們看到了一些分析思路?！彼痉ê托姓g可以良性互動，行政執(zhí)法有那么多案子，應(yīng)該有豐富的執(zhí)法經(jīng)驗，可以為司法所借鑒。

“但是案子不一樣，涉及產(chǎn)品領(lǐng)域不一樣，具體到案子，我們會進行一些個案的分析。司法的獨立性是不能改變的。”丁文聯(lián)補充道。

國務(wù)院反壟斷委員會專家組成員王曉曄評價，在一定程度上而言，二審強生敗訴對于發(fā)改委的工作是種很大的鼓舞。

“發(fā)改委的思路是遇到這樣的情況，就根據(jù)第14條明令禁止，處罰力度都很大?！蓖鯐詴媳硎荆捎诎l(fā)改委先前的做法也在企業(yè)界存在不少爭議聲，如果強生在二審中勝訴，行政與司法之間會變得矛盾對立。

警鐘已經(jīng)響起

“今后將嚴查企業(yè)縱向壟斷”——在“強生案”判決出臺不到一周，發(fā)改委通過中央媒體傳遞出明確信號。8月7日，發(fā)改委公布了對乳企行業(yè)縱向壟斷的調(diào)查結(jié)果：合生元、美贊臣、多美滋等六家國內(nèi)外企業(yè)，共被處罰款6.6873億元，創(chuàng)下發(fā)改委的反壟斷罰金紀錄。

發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局局長許昆林就“奶粉案”表示，證據(jù)材料顯示涉案企業(yè)均實施了“縱向價格壟斷”，對下游經(jīng)營者進行了不同形式的轉(zhuǎn)售價格維持，其手段主要包括合同約定、直接罰款、變相罰款、扣減返利、限制供貨、停止供貨等，事實上達成并實施了銷售乳粉的價格壟斷協(xié)議。

對于“強生案”，社會上仍存在著“捏外企軟柿子”的非議，主審法官丁文聯(lián)則回應(yīng)，合議庭判決絕非是要針對外企，而是針對這種行為?！拔覀兣羞@個案子也是給所有企業(yè)提個醒?！倍∥穆?lián)說。

但不難發(fā)現(xiàn)，在發(fā)改委“大刀闊斧”開展反壟斷工作的背景下，首例縱向壟斷民事訴訟的判決結(jié)果，儼然是一針行政執(zhí)法的“強心劑”——有了向縱向壟斷協(xié)議開刀的法律依據(jù)和進一步思路，發(fā)改委或?qū)⒃傧破鹨惠喎磯艛嗟膱?zhí)法風(fēng)暴。

以目前的市場狀況來看，仍在與經(jīng)銷商使用著限制轉(zhuǎn)售價格協(xié)議的企業(yè)不在少數(shù)。在汽車、醫(yī)療、圖書以及強調(diào)品牌的奢侈品業(yè)，限制經(jīng)銷商的轉(zhuǎn)售價格更是企業(yè)常見用來維持行業(yè)地位的手段。

但現(xiàn)在，高枕無憂的日子已經(jīng)過去了，當(dāng)這樣的限價協(xié)議遇上執(zhí)法嚴苛的發(fā)改委，注定“兇多吉少”。