包建強(qiáng)

網(wǎng)絡(luò)銀行是一種依托計(jì)算機(jī)技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為客戶(hù)提供查詢(xún)、支付、交易結(jié)算等服務(wù)的新型商業(yè)運(yùn)作模式。而網(wǎng)絡(luò)銀行交易正是在這一背景和動(dòng)因下，在網(wǎng)絡(luò)銀行依托計(jì)算機(jī)技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)電子平臺(tái)為客戶(hù)提供多樣金融產(chǎn)品和服務(wù)的基礎(chǔ)上，以電子貨幣或數(shù)字現(xiàn)金為媒介，實(shí)現(xiàn)價(jià)值交換。網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)銀行交易的興盛，不僅成為各國(guó)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、文化等各項(xiàng)社會(huì)因素發(fā)展的核心競(jìng)爭(zhēng)力，也帶來(lái)了諸多安全問(wèn)題。

一、合同法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)銀行交易的缺位

由于合同在網(wǎng)絡(luò)銀行交易中的基礎(chǔ)地位，慮及以數(shù)據(jù)電文形式訂立的電子合同在確定網(wǎng)絡(luò)銀行與其客戶(hù)、網(wǎng)絡(luò)銀行與第三方之間權(quán)利義務(wù)及責(zé)任方面的關(guān)鍵作用，筆者在此圍繞網(wǎng)絡(luò)銀行交易中電子合同對(duì)傳統(tǒng)法律體系的幾項(xiàng)重大挑戰(zhàn)，簡(jiǎn)析其給傳統(tǒng)民商法制度帶來(lái)的沖擊及相應(yīng)法律革新的必要性。

1、確認(rèn)電子合同法律地位與效力的法律規(guī)制的缺位。我國(guó)《合同法》在合同的訂立一章中將數(shù)據(jù)電文納入合同書(shū)面形式，在《電子簽名法》的第三條以反言法對(duì)電子簽名、數(shù)據(jù)電文等形式加以肯定，但在電子合同、數(shù)據(jù)電文及電子簽名的法律地位、效力及確切依據(jù)等方面卻沒(méi)有作出具體規(guī)定，這一系列相關(guān)法律規(guī)制的缺位勢(shì)必會(huì)為電子合同的發(fā)展帶來(lái)不穩(wěn)定因素，不利于網(wǎng)絡(luò)銀行交易安全的構(gòu)建。

2、傳統(tǒng)合同法規(guī)則已不能完全適用于電子合同。電子合同以數(shù)據(jù)電文、電子簽名為表現(xiàn)形式，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，電子合同也是網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的衍生物，必然具有網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中存在的一些特性，如無(wú)形性和易于刪改性。而在實(shí)踐中，數(shù)據(jù)電文、電子簽名的證據(jù)力以及電子合同的可執(zhí)行力程度，是否與其他書(shū)面合同具有同等證明能力等，現(xiàn)行法律法規(guī)僅僅一筆帶過(guò)，不能為實(shí)務(wù)中案件的處理提供詳盡可參的法律依據(jù)。

因此，研究和分析傳統(tǒng)合同法中的規(guī)定，充分考慮網(wǎng)絡(luò)銀行交易與電子合同的特殊性，對(duì)原有法律制度作出相應(yīng)的改革，并確立新的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易安全環(huán)境下電子合同的法律規(guī)則勢(shì)在必行，其對(duì)網(wǎng)絡(luò)銀行交易安全的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。

二、構(gòu)建電子合同法律制度體系

1、確定電子合同的法律地位和效力

確定電子合同的法律地位和效力即通過(guò)成文法的形式，肯定電子合同及其中包含的數(shù)據(jù)電文、電子簽名的法律地位，進(jìn)一步賦予其相當(dāng)于一般書(shū)面文件的法律地位。首先，電子商務(wù)活動(dòng)中，交易雙方當(dāng)事人實(shí)施的是無(wú)紙化貿(mào)易，通過(guò)電子商務(wù)系統(tǒng)進(jìn)行網(wǎng)上談判，將磋商結(jié)果做成文件，以電子文件形式簽訂貿(mào)易合同。明確各方權(quán)利、義務(wù)、標(biāo)的商品的種類(lèi)、數(shù)量、價(jià)格、交貨地點(diǎn)、交貨期、交易方式、結(jié)算方式、運(yùn)輸方式、違約責(zé)任、服務(wù)、索賠等合同條款后，雙方用EDI簽約或用數(shù)字簽字簽約，形成電子合同，傳遞訂單、提單、保險(xiǎn)單等，這些電子單證被記錄和保存在磁性介質(zhì)中，儲(chǔ)存于計(jì)算機(jī)的存儲(chǔ)設(shè)備內(nèi)，采用的是電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件形式。以國(guó)家立法的形式，賦予了電子合同合法的法律地位，不容置疑。其次，電子合同是數(shù)據(jù)電文諸多形式的一種，數(shù)據(jù)電文內(nèi)含電子合同。再次，《合同法》第二條規(guī)定“本法所稱(chēng)合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！卑凑针娮由虅?wù)交易對(duì)象分類(lèi)，電子商務(wù)可分為四類(lèi)：即商業(yè)機(jī)構(gòu)、消費(fèi)者、政府機(jī)構(gòu)、消費(fèi)者政府機(jī)構(gòu)。其中商業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)商業(yè)機(jī)構(gòu)的電子商務(wù)是在企業(yè)與企業(yè)之間進(jìn)行的，商業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)消費(fèi)者的電子商務(wù)是在企業(yè)與消費(fèi)者之間進(jìn)行的，商業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)政府的電子商務(wù)是在企業(yè)與政府機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行的。例如政府機(jī)構(gòu)可將采購(gòu)辦公用品清單在因特網(wǎng)上發(fā)布，企業(yè)以電子化方式回應(yīng)，經(jīng)過(guò)選擇確定供方，與之達(dá)成電子合同。這些電子商務(wù)活動(dòng)的主體都必然要受到合同法的調(diào)整，合法的電子合同具有一般合同的法律地位和效力。而明確了電子合同的法律地位與效力，間接承認(rèn)了電子證據(jù)的合法性，為我國(guó)采納電子證據(jù)提供了法律基礎(chǔ)，

2、設(shè)立電子合同的一般規(guī)定

21世紀(jì)電子商務(wù)將成為全球商務(wù)的主導(dǎo)模式，我國(guó)《合同法》僅在總則部分的第11條、16條、26條、33條和34條有所涉及，在《合同法》中設(shè)立電子合同的一般規(guī)定，將電子合同單列成一章有其必要性和可行性。電子合同的訂立是完全自動(dòng)化、雙方利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行，根據(jù)預(yù)先編制的程序，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)發(fā)出要約或表示承諾，而承諾一旦生效，合同即告成立，對(duì)雙方當(dāng)事人具有法律約束力，任何一方不得違約，否則將承擔(dān)法律責(zé)任。電子合同的訂立是在不同地點(diǎn)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)之間完成的，應(yīng)如何判斷電子合同的承諾是否生效以及該合同是否因此成立并具有法律效力呢？《合同法》第十三條規(guī)定當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。第十六條第一款規(guī)定要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。第二款規(guī)定采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間視為到達(dá)時(shí)間。對(duì)于此類(lèi)既有規(guī)定，可作適當(dāng)調(diào)整并納入電子合同一章。

3、完備電子合同的其他規(guī)定

電子合同一般規(guī)定之外的其他規(guī)定應(yīng)當(dāng)包括電子合同法律適用的規(guī)定；電子商務(wù)中電子合同的特征與類(lèi)型（內(nèi)含網(wǎng)絡(luò)銀行交易中電子合同的特征與類(lèi)型）、監(jiān)督和管轄、爭(zhēng)議及解決的規(guī)定；境內(nèi)同涉外電子合同的區(qū)別與界定的規(guī)定等等。參照一般法規(guī)的改革方法，借鑒傳統(tǒng)合同法條款既有規(guī)定，整合確定電子合同的其它規(guī)定，不容忽視。一方面，唯有對(duì)特殊合同的一般事項(xiàng)與其它必要事項(xiàng)作出規(guī)定，才能有效保障該特殊合同在法律層面上的有序運(yùn)行與發(fā)展；另一方面，確定電子合同的其它規(guī)定是解決實(shí)務(wù)的基本依據(jù)，是電子合同立法可行性的重要體現(xiàn)。此外，既有法條是結(jié)合各種法學(xué)理論基礎(chǔ)與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)而成的精華，且起著一般對(duì)特殊的指導(dǎo)作用，借鑒參照既有合同法條的規(guī)定，利于電子合同法規(guī)的成熟、穩(wěn)定發(fā)展。

（作者單位：格爾木市人民檢察院）