李士林

我國商標法多處規(guī)定了質量保證條款，主要表現(xiàn)為：第1條，“促使生產、經營者保證商品和服務質量”。第7條，“商標使用人應當對其使用商標的商品質量負責”。第45條，“受讓人應當保證使用該注冊商標的商品質量”。第47條，“許可人應當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質量。被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量”。為什么一部私權保護法卻規(guī)定了質量保證條款？全國人大常委會法制工作委員會副主任卞耀武先生解釋說：“保證質量是商標的重要功能之一，這種保證功能是與商標的特點結合在一起的，商標表示商品的一定品質，商品品質不佳，人們會循著商標追蹤其來源。因此在商標法中，將促使商標發(fā)揮保證質量的功能作為一項指導原則?！币簿褪钦f立法者認為商標具有質量保證的功能，商標法應當對此予以確認。

商標真的具有質量保證功能嗎？這是商標本質的正論，還是曲解呢？是我國社會主義法制體系的特色，還是我們立法的陳腐和疏漏呢？在我國商標法第三次修改之時，有的學者提出商品的品質控制是商標權人的利益所在，無需商標行政主管部門的主動干預，建議取消商標品質保證制度。①梁志文：《商標品質保證功能質疑》，載《法治研究》2009年第10期，第7、11頁。他們認為意圖通過提升產品質量來保護消費者權益的做法，完全超越了商標法的能力范疇，而應歸于《產品質量法》與《消費者權益保護法》的使命。②楊延超：《從商標法的價值看商標法的修改》，載中國社會科學院法學所：《商標法修訂中的若干問題》，知識產權出版社2011年版，第85頁。而更多的學者對商標的質量功能持正面意見，有論者還進一步認為商標法意在構建商標權人、競爭者和消費者三大主體的利益平衡機制，強化質量功能是立足于消費者利益的考慮。③鄭旋律：《我國商標法功能的缺陷及完善研究》，華中科技大學2010年碩士論文。

對于商標質量保證功能的是非與立法檢視，恐怕不能簡單地通過文本分析予以解決。這其中不僅包含了對商標功能本質的理解，而且也應當訴諸對商標法基本理論的選擇，并充分考慮所達致的社會目標。只有把握商標質量保證功能的本質才能制定邏輯自洽、目標明確的科學律條。本文以此立論，論證如下。

一、商標質量保證功能的緣起與演進

商標的質量保證功能隨著商標的歷史演進而發(fā)生著動態(tài)變化，可以根據(jù)商標發(fā)展史把商標質量功能的變化劃分為三個階段。

第一個階段：中世紀行會時期——嚴格質量管控。

商標的質量保證功能可以追溯到英國中世紀的行會時期。當時英國的工商業(yè)主要的組織形式就是行會，其功能在于維持行業(yè)內部的貿易秩序并抗衡來自行業(yè)外部的各種壓力。商標除作為排斥外部競爭的一種重要手段，也被行會作為內部貿易管理的工具。制造標志被行會強制要求，用來方便行會追蹤缺陷或不合格產品，從而達到監(jiān)督和維護產品質量的目的，防止因個別商人的不良行為影響行會整體的聲譽和其他商人的利益。為了維護壟斷經營，行會訴諸商業(yè)標志立法的保護。在立法游說中，他們借助保護大眾利益的說辭，認為商標具有監(jiān)督產品質量和防止公眾免受欺詐的效用，這恰好迎合了公眾的需求，取得了政府和司法的支持。

在這一階段，管控質量是商標立法的需求，客觀上是為公眾利益考慮的，主觀上是行會出于維護和提高行會聲譽，謀求經濟利益的需要。

第二階段：工業(yè)革命后普通法的確立——冒用欺詐之訴。

工業(yè)革命后，規(guī)模化生產導致本地需求過剩，商人為了追求利潤，急需擴大海外市場，而商標作為標示產品來源的簡潔符號，成為廣告宣傳和推廣銷售的重要手段。但是由于行會壟斷權的狹隘性和地域性，異地商標的使用并不能得到相對有效的保護。為了確保其商業(yè)標志不被他人冒用，商人利用自己對國家和地區(qū)經濟的影響力量，尋求國家和國際立法的保護。這相應導致商標取得了普通法上的欺詐保護。

英國在1842年的首例“Sykes”商標侵權案中依普通法上禁止欺詐和虛假陳述的規(guī)則而禁止被告使用與原告相同的商標。此后法院相繼遵循這一先例，在普通法上確立了依欺詐原則保護商標使用的做法。同時期因外國商人積極主張商標保護，美國也依照聯(lián)邦貿易條款建立了欺詐之訴，在 1844 年的“Taylor v.Carpenter”一案中，斯托里法官認為，被告冒用原告的商標，欺詐公眾，并掠奪了原告本應從其辛苦和事業(yè)中獲得的合法收入。后沿襲欺詐訴訟的觀念，在19世紀中期，普通法反對假冒所構成的商標侵權規(guī)則被普遍接受，這正如后來美國聯(lián)邦法院所指出的：“商標和反不正當競爭的歷史源于普通法中的欺騙和欺詐?！雹躂.Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition.§5:2，3:10，3-26（4th ed.2008）.

商標侵權以欺詐之由提出，消費大眾成為商標法名義上的保護對象，而商人則是商標保護事實上的受益者，損害賠償?shù)睦鏆w商標使用人所有。這種假借消費者立場的手法被有些學者稱為浪漫消費者觀念。⑤黃海峰：《知識產權的話語和現(xiàn)實——專利、商標與版權史論》，華中科技大學出版社2001年版，第230頁。傳統(tǒng)上消費者浪漫觀念要求存在消費者混淆的可能性，從而達到禁止競爭者在相同或近似商品上使用相同或近似的商標的目的。司法實踐中法官也常常以假想購買者的角度出發(fā)進行推理，以確定是否存在欺詐或混淆，進而決定是否構成侵權。通過對美國1946年商標法的考察，不難發(fā)現(xiàn)它是構建在混淆理論的基礎之上，一直到淡化理論納入到商標法以前，它都是依照混淆理論為中心而展開。

依照消費者為視角建立的混淆理論，也必然依賴消費者的心理認知而發(fā)揮商標來源識別的功能。被告之所以構成對原告商標的侵害，是因為被告的行為對消費者的心理造成了混淆來源的后果，而這個后果干涉和阻斷了原告商標正常情況下向消費者傳達的產品來源信息。因而可認為混淆理論的背后隱藏著信息傳遞的模式，或者說混淆理論是建立在信息傳播理論的基礎上。聯(lián)系到商標質量保證功能，有兩個問題必須理順：1.信息傳播模式中是否包含了質量方面的信息？2.如果包含了質量信息，這個信息是不是就是基于消費者利益的考慮？

王太平教授認為，依照信息傳播模式，商標的本質是特定符號與特定商品信息或服務信息之間的對應聯(lián)系。⑥王太平：《商標本質的結構功能分析》，載劉春田：《中國知識產權評論（第三卷）》，商務印書館2008年版。商品信息包含了質量、成分、功能、規(guī)格等各種有關商品的綜合信息，甚至也包含了廠商商譽的部分信息在內。⑦Bone，Robert G.，Hunting Goodwill：A History of the Concept of Goodwill in Trademark Law， Boston University Law Review，2006.Vol.86：547.在消費者選擇商品的過程中，購買就是一瞬間的決定和感受，是感性的，后來的理性思考很難使其發(fā)生改變。事實已經非常明確，對商標任何的負面影響都會減少消費者選擇本商標下商品的機會。商標法所保證的就是消費者能夠得償所愿。⑧Sheff，Jeremy N.，The （Boundedly）Rational Basis of Trademark Liability， Texas Intellectual Property Law Journal，Vol.15，p.331，2007.因此質量肯定會影響消費者的選擇。

我國的《商標法》第1條似乎暗示消費者受商標法的保護。保護的方式可能體現(xiàn)為直接和間接兩種。間接的方式是說商標法并沒有把消費者作為商標法律關系的主體，消費者的利益是通過商標法實施所帶來的宏觀福利的方式體現(xiàn)。我國的商標法條文中不乏這樣的表述：1.商標侵權判斷的混淆標準，是站在普通消費者的立場說話的，導致普通消費者混淆，那就是侵權。2.馳名商標的判定，是以商標在消費者心目中的知名度為標準。3.質量保證功能的確立也是對消費者利益的保護。

有的學者的看法則恰恰相反，他們認為，商標法是具體的私權保護法，既然消費者不是商標法律關系的主體，那么他并不享有商標法上的直接利益，他也不是商標法所直接追求的旨趣。⑨Mark P.McKenna，The Normative Foundations of Trademark Law,vol.82:5，Notre Dame Law Review，2007：1841.消費者只是商標法中假借的一個虛擬角色，如專利法中的普通技術人員，版權法中的公眾，他們并不享有商標法上的實體權利，甚而都不是商標法的主體，所以說商標保護消費者更是無稽之談。

第三個階段：19世紀中后期——商標財產權的確立。

隨著廣告運動的興起和商標在廣告中的廣泛應用，商標向消費者傳遞信息來源的功能沒落，商標簡化廣告的勸說功能占據(jù)了優(yōu)勢，商標的區(qū)別力和銷售力得到了認可，反淡化原則得到了確立。1995年《聯(lián)邦商標反淡化法》的頒布，標志著商標法上浪漫消費者觀念的衰落，商標逐漸由消費者保護讓位于商標的產權保護。商標的一系列物權化擴張就是這個階段的主要特征。⑩李士林：《商標的物權化擴張及其利益調適》，載《政法論叢》2007年第4期，第112頁。

由上述商標發(fā)展史，就商標的質量保證功能，筆者以為有三點值得關注：

1.商標與產品質量之間并非沒有關系，立法和司法對利用商標推銷劣質商品保持警惕，但這并不意味著商標就是某種質量的代表，它標示著商標對消費者承擔的最低質量義務。

2.質量與消費者的利益有關，站在不同的利益立場看待質量功能得出的結論也不同?？梢哉f商標法承擔的責任或者說商標法的立法宗旨決定了質量功能的有無。如果消費者是商標法保護的利益主體，那么質量保證功能就是有依據(jù)的。

3.是否定位于消費者利益保護或者兼顧消費者利益，在于商標法立法理論的基調選擇，因采用不同的商標立論基礎，設置的具體商標法律制度也就不同。

二、商標質量保證功能的兩個論爭

對于商標質量保證功能司法和學界普遍存在著兩個爭議，有正反兩方面的觀點。

（一）商標具有質量保證功能

早在1883年菲爾德（Field）法官指出：商標既標記商品質量又向公眾保證產品的真正生產人。歇希特在1925年的論文中發(fā)展了商標的質量保證功能。在晚近時期，商標被認為具有了第二功能，承擔著向消費者確保所貼附商標的商品具有一定程度的一致性或穩(wěn)定的質量。發(fā)展到20世紀70年代，商標法學者們實際上已經接受了商標的質量保證功能。Harry D.Nims認為，商標不僅指示來源，還標示著質量，表征著質量的一致性。（11）Harry D.Nims，Unfair Competition and Trade-Marks § 187，at 517（4th ed.1947）.Rudolf Callmann指出，消費者有時并不知道誰是商品的生產者，他一般對商標持有人的經濟條件等細節(jié)問題也很少感興趣，他們關注的是商標能夠跟他們的質量預期相聯(lián)系（12）Rudolf Callmann，Unfair Competition，Trademarks and Monopolies.§ 82.2（a），at 774（3d el.1969）.，商標可以確保貼附同樣商標的商品在類別、質量和特征方面是相似的。如果說消費者關注產品的來源，那也僅僅是因為生產者的產品恰好與一定的質量聯(lián)系起來。

霍姆斯（Holmes）法官在著名的1920年“Coca-Cola Co.v.Koke Co.of America”一案中指出，可口可樂商標之所以馳名更多的是因為在公眾的意識中，它與產品的質量聯(lián)系起來，而不是在于它的生產者。美國高等法院也傾向接受商標具有提高和維持產品質量的政策功效，他們認為，商標具有提高競爭和維持質量的功能。（13）同注④。并在相關的案件中判決質量控制賠償責任?！癈ity of Hartford v.Associated Construction Co.”一案就援引了當時的《聯(lián)邦商標法》（1946年）第5條及第45條，認為商標許可人（所有人）負有控制商標商品品質的義務，肯定了商標所有人的產品責任。

歇希特在1926年就預見性地提出了商標質量保證功能的支配性地位，他斷言：商標的真正功能是識別令人滿意的商品。（14）Schecter，The Rational Basis of Trademark Protection，40 Harv.L.Rev.813，818（1927）.保護商標就是保護商標權人在產品質量上的投資。假如沒有商標，就不能追溯到低質量產品的生產者，魚目混珠的搭便車行為傷害了商標權人對提高產品質量的投資，結果劣質驅逐優(yōu)質，最終大家都生產較差的產品。保護商標其實就是激勵商家生產高質量的產品，利益的回報又反過來刺激商家對品牌進行投資。（15）Meiners&Staaf，Patents，Copyrights and Trademarks：Property or Monopoly？ 13 Harv.J.L.&Pub.Pol’y 911，931（1990）.產品質量與商標識別之間的聯(lián)系通過蘇聯(lián)計劃經濟有較好的詮釋，他們發(fā)現(xiàn)，沒有商標的商品質量一般較差。（16）Goldman,Production Differentiation and Advertising：Some Lessons from Soviet Experience，68 J.Political Econ,346（1960）.

從消費者的角度看，他們很少知道或關注產品的來源，正如考歐曼（Callmann）所指出的那樣，購買公眾經常很少知道誰生產了該商標的商品，他們對生產的經濟條件細節(jié)也很少感興趣。他們關注的是商標能夠聯(lián)系到他們所認可的質量標準。（17）同注（12）。也就是說，消費者眼中的商標只是希望與他們的質量預期聯(lián)系起來，如果說消費者關注商品的來源，那僅僅是因為商家生產的產品與某一質量標準聯(lián)系起來。（18）Elmer William Hanak，III，The Quality Assurance Function of Trademarks,43 Fordham L.Rev.364（1974）.這正吻合了歇希特教授所強調的：“商標的真正功能在于識別某種令人滿意的產品?！比绻M者遭遇到雖然貼附相同商標的商品但是產品質量都不同的情況，那么消費者可能不再依賴商標來選購商品，這并非他們被混淆，而是商標并沒有充分提供產品質量的信息，商標本身的識別功能相應就弱化了。在日益復雜的商品經濟社會中，商標承擔的品質保證功能越發(fā)重要。如果它只是用來確認貨物的發(fā)行和銷售不受其他競爭者的干預，而不滿足商標持有人的質量控制標準的話，就會影響商標在消費者心目中的形象。（19）同注④。

同樣，在我國的知識產權學界，也持有相同或類似的觀點。商標的品質保證功能關系到生產經營者和消費者的利益，因此也是商標非常重要的一種功能。（20）李揚：《知識產權法基本原理》，中國社會科學出版社2010年版，第709頁。商標是產品質量的可靠指示器，它標示著一定經營對象持續(xù)穩(wěn)定的品質。持之以恒的質量品質是消費者認可和追隨商標的原因，一旦品質降低或發(fā)生改變，消費者就不再愿意付出更高價格去購買該品牌的商品。（21）吳漢東：《知識產權法》，法律出版社2009年版，第205頁。消費者之所以認牌購物基本的假設是，標有同一商標的商品或服務來自于同一廠商，該商品或服務的質量應該基本穩(wěn)定，具備了這兩個條件，生產和消費之間才能形成良性互動的局面。（22）黃暉：《馳名商標和著名商標的法律保護》，法律出版社2001年版，第4頁。

（二）商標不具有質量保證功能

商標的質量保證功能是為了保護消費者利益而設立的，但是質量保證功能并不能保護消費者，商標法并沒有授予消費者主張質量賠償?shù)臋嗬僬呓洜I模式的多樣化，質量本身難以衡量，不具有法律設定技術操作的可能，商標價值的差別也不能從產品質量的差別上得到合理的詮釋。（23）同注①。

商標法只是保證同一來源下的商品具有一定的質量可靠性，并非保證質量的高低。商標本身的商譽激勵作用，促使商標權人追求產品高質量，也就是說質量保證并不是基于法律規(guī)定的義務，而是商標制度有效運行的結果。（24）彭學龍：《商標法的經濟學分析》，載吳漢東：《知識產權年刊》，北京大學出版社2006年版，第230頁。

總結反對者所論，不難發(fā)現(xiàn)，他們并不是斷然否定質量與商標之間的關系，而是認為商標具有質量激勵功能，而不是保證功能。

比較上述所論，不難發(fā)現(xiàn)，贊成派有兩個致命的問題解決不了：商標法屬于私權保護法，是保護商標權人的利益法，為什么轉而去確認商品的質量呢？商標的本質和最原始的功能就是識別商品的來源，為什么還要求保證商品質量呢？再則，贊成論者的觀點中，對待質量保證功能也是模糊的，并沒有截然斷定脫離了質量功能商標就無所依從。商標與質量的關系仍然迷離不清。

反對派也有一個致命的硬傷，不能解釋脫離了質量功能，商標的價值從何體現(xiàn)。商標財產權其實就是商譽財產權，商標是影子，商譽是實體，商業(yè)商譽才是財產權的客體。（25）Edward S.Rogers，Comments on the Modern Law of Unfair Trade， 3 ILL.L.R.，1909.而商譽恰好是靠良好的產品質量形成的。劣質的產品商標能夠騙得了一時，行不了一世，最終也會被市場所淘汰。

對于商標的質量功能如何確認和取舍？商標與質量之間怎樣的關系，是激勵還是保證？產品質量變化而商標不變的時候，怎么應對？質量功能是強制性的，還是鼓勵性的，鼓勵持有人保證商品質量的一致性和穩(wěn)定性？或者說哪些變化是允許的?

筆者以為只停留在制度的表面是沒有辦法解決這個問題的，必須撥開商標保護的外衣，從商標本身的制度理論層面進行剖析。使用的理論視角不同，站的利益立場不同，得出的結論自然有別。

三、兩個商標理論下迥異的質量功能取向

格瑞沃爾德（Leah Chan Grinvald）提出一國的商標制度如何安排與商標法所采用的理論基礎有關，理論基礎決定了商標制度的立場、整體架構和細節(jié)，雖然立法過程中也許并非有意識地先選擇一個理論，也許恰好是與某個理論相耦合（26）Leah Chan Grinvald，Making Much Ado About Theory：The Chinese Trademark Law，15 Mich.Telecomm.Tech.L.Rev.,2008.，總之，制度不可能脫離理論上的認識而抽象地存在著。

當前知識產權法學中最有影響力和占有主流的理論有四種：功利主義（效益主義）、洛克的勞動論、黑格爾的自由意志論（人格論）和社會規(guī)劃論。（27）William Fisher，Theories of Intellectual Property，S.Munzer ed.,New Essays in the Legal and Political Theory of Property，Cambridge University Press，2000.坊間也通常利用這四種理論作為研究和分析知識產權問題的出發(fā)點。就商標法來說，由于不涉及思想創(chuàng)造性和人格意志，所以常用功利主義和社會規(guī)劃論作為分析工具。

（一）否定質量保證功能的功利主義

功利主義關注結果的衡量，其認為立法者的任務就是為實現(xiàn)效用最大化提供更為精確和更具操作性的標準。將其適用于知識產權法，就是評價社會整體利益最大化。保護商標有利于最大化社會整體利益，具有正當性。規(guī)范法經濟學認為，商標具有減少消費者搜尋成本，激勵生產者提高產品質量的功能，如果沒有商標保護的話，劣質品將驅逐優(yōu)質品，挫傷商家提高商譽，反過來影響消費者的選擇，傷害社會的整體福利。

商標權配置在商標權人手中，能更好地發(fā)揮資源最大化的優(yōu)勢，這符合功利主義的標準。功利主義是西方商標法的理論基礎，近來隨著商標法的不斷擴張，商標權人實際上已經享有了商標物權化的財產化權利，不但可以脫離來源轉讓，而且商標符號已經物權化，成為可以轉讓的財產。消費者的作用也日益淡化，混淆理論也逐漸讓位于淡化理論。商標調和社會各主體利益的作用也漸趨退化。不同于商標發(fā)展的前兩個階段，在這種理論背景下，談商標的質量保證功能恐怕有點與時代和理論格格不入。因此站在功利主義的視角看，商標不具有質量保證的功能。

（二）肯定質量保證功能的社會規(guī)劃論

知識產權的社會規(guī)劃論是直到近晚些才發(fā)展起來并形成相對獨立的一條論證路徑的。社會規(guī)劃論主張，包括著作權、商標權和專利權等在內的知識產權能夠而且應當加以架構，為人們達致一種優(yōu)良的生活提供豐富的知識產品，從而實現(xiàn)公正、自由、民主的理想社會。（28）同注（27）。不難發(fā)現(xiàn)，知識產權規(guī)劃論著眼于構建未來的知識產權發(fā)展圖景，訴諸于人性和情感，從本質上解開了知識產權的善，把制度的最終追求歸結為優(yōu)良生活，在這個烏托邦的社會中，具有多樣性的文化、豐富的藝術傳統(tǒng)、充分的自我感和反應能力，經濟體制設計精巧，必修教育廣泛且平等，這里充分擯棄了異化的智力勞動，人們?yōu)榭鞓范伎己蛣?chuàng)造。

社會規(guī)劃論包含了一系列的思想，其中擺在首位的是消費者福利原則，也就是說，知識產權政策和法律的制定施行，要能夠在鼓勵創(chuàng)造和保護傳播與使用者之間保持最佳平衡，實現(xiàn)消費者福利最大化，最終達到保護知識產權的終極目標。針對商標法來說，就是商標具有識別來源的原始功能，來源識別提供了尋求產品生產人的途徑。如果產品對消費者構成欺詐或者構成健康和安全損害，可以追溯到生產者，并進一步追究其責任，從而促使商標權人自律。其次，商標鼓勵商標權人形成良好商譽，提高產品質量，具有質量保證的功能。這也要求生產者提供質量標準，并管理質量。即使在商標許可的情況下也要對產品的質量盡到監(jiān)督的義務。最后，商標是簡化廣告最有利的手段，從而豐富了消費者選擇的信息，延伸了消費者自由選擇和隨心生活的豐富感。

西方學者格瑞沃爾德（Leah Chan Grinvald）認為，我國的商標法主基調采用的是“社會規(guī)劃理論”（29）同注（26）。，而在與西方交流和對話中，不斷地向“功利理論”的模式偏移，但是兩種理論貫徹得均不徹底，立法和司法中出現(xiàn)混亂?！渡虡朔ā返?條開宗明義表明了商標法的宗旨和立場：以強有力的管理措施保證消費者、生產者和競爭者的利益，最終促進社會主義市場經濟的發(fā)展。這就是社會規(guī)劃論的有力證明。

如果按照社會規(guī)劃論構建我國的商標法制度，產品質量功能自然是需要承認并保持的。這才充分體現(xiàn)社會主義法律制度的特色性和福利性。不能為了片面地追求資本利益最大化，而向功利主義偏離。也就是說社會規(guī)劃論視角下的商標法應該更注重商標法所分配利益的平衡，不能把商標權看成是商標權人的私權，與消費者無關，應該著眼于調和各方的利益。

四、社會規(guī)劃論下質量保證功能的抉擇

（一）消費者利益是否為商標法所保護

理論上對商標法追求價值的討論，更多地采用了經濟學的視角，認為商標法目的在于減少搜尋成本，激勵商家提高產品質量。從消費者出發(fā)，防止其受到欺詐的信息傳播模式的分析，秉承以消費者利益為中心，推導出商標法在于保護消費者利益的結論。（30）Glynn S.Lunney，Jr.，Trademark Monopolies，48 Emoryl.J.367，417（1999）.但是麥肯納教授提出，商標法保護消費者利益，只是一種錯誤的想象，商標法從來沒有這樣做，它的目的只在于保護品牌價值。他從兩個方面對自己的觀點進行論證（31）同注⑨。：其一，較明顯的是法院對一些混淆消費者的案件并沒有認定為侵權，反證商標法并非以消費者為中心；其二，商標商品化、混淆擴張和淡化等理論并沒有以消費者為出發(fā)點，而是為了保護商標權人的品牌價值。

學者蒙特斯采用同樣的研究路徑，卻得出了不同的結論，他認為不管采用信息傳播模式，還是遵循財產權模式，商標法并沒有單純地以保護私人利益為中心，它保護商標權人、消費者和競爭者的利益，并調和這些相關群體的利益。（32）Cesar Ramirez-Montes，A Re-examination of the Original Foundations of Anglo-American Trademark Law,14 Marq.Intell.Prop.L.Rev.93（2010）.糾纏于消費者利益的保護，反而解決不了商標法的立場問題，也確定不了商標的質量功能的合理與否。有學者另辟蹊徑認為，應當從商標法的功能著手厘清和設定商標法保護誰的利益。納塞（Mohammad Amin Naser）博士認為，識別來源是商標唯一的基本功能，商標法唯一的任務就是保護商標的顯著性和可識別性。（33）Mohammad Amin Naser，Revisiting the Philosophical Foundations of Trademarks in the US and UK，Cambridge Scholars Publishing，2010.質量功能是對商標的經濟考慮，與商標財產理論并沒有直接的聯(lián)系。

由前述商標質量保證功能史的論述，不難發(fā)現(xiàn)不管是假冒之訴，還是商標財產權的確立，只要消費者仍然為商標法所照應的利益主體，就不能脫離質量保證問題，空泛地談商標權的保護。更遑論，民商事法律制度設置的理念為利益平衡的基調，脫離開消費者利益片面地保護商標權人，必然驅動商標法單純地淪為資本趨利的工具，異化了其追求物質極大豐富的終極目的。

（二）社會規(guī)劃論基礎的判定

正如前文對商標理論基礎的論述，筆者以為對質量保證功能的論證不能單純地就功能而論，也不能糾纏于商標本質的分析，而應當從所選取的商標理論基礎著手，站在所保護利益主體的立場上，認定商標質量保證功能的有無，構建相關的質量保證條款。

從社會規(guī)劃論所構建的理想圖譜，不難發(fā)現(xiàn)它所追求的是各種利益的平衡。首先，商標權雖然是商標權人享有的權利，但它并不是絕對的所有權，配置權利應當考慮到公平，保證競爭者、消費者和權利人利益平衡。其次，商標法是手段不是目的，商標權的存在具有合理性，至少在促進商品流通方面具有無可替代的功能。但商標是溝通商家與消費者的信息橋梁，只有當消費者在市場上對商標賦予意義，并予以識別時，商標才在商業(yè)社會中實質性存在。任何對商標的獨立利用都必須與公共消費者識別行為一致，因此不能過分強調商標私權，應當尊重商標信息互動的共有本質。最后，商標法的目的在于促進和提高消費者福利。商標法是關于商標取得、使用，商標商品流通和商標保護的法律，欲提高消費者福利，必須著眼于兩點：其一，促進高質量商標商品的極大豐富，保障消費者可以充分選擇自己喜歡的商品；其二，向消費者充分提供商標信息，消除信息不對稱狀態(tài)，促進信息公平。

如前文所論，我國商標法采用了社會規(guī)劃論的基調，把消費者福利作為追求的首要趣旨，所謂消費者福利即為在保證消費者的健康和安全的前提下，讓消費者享有豐富的物質產品和精神產品。針對商標法來說，就是商標具有識別來源的原始功能，來源識別提供了尋求產品生產人的途徑。如果產品對消費者構成欺詐或者構成健康和安全損害，可以追溯到生產者責任，從而促使商標權人自律。其次，商標鼓勵商標權人形成良好商譽，提高產品質量，具有質量保證的功能。這也要求生產者提供質量標準，并管理質量。即使在商標許可的情況下也要對產品的質量盡到監(jiān)督的義務。最后，商標是簡化廣告最有利的手段，從而豐富了消費者選擇的信息，延伸了消費者自由選擇和隨心生活的豐富感。

鑒于我國社會規(guī)劃論的考慮，筆者以為應當充分考慮到商標法中各參與主體的利益，基于保護消費者的考慮，設置恰當?shù)钠胶夥绞?，堅守商標的質量保證功能。

（三）質量保證功能的堅守

商標的質量保證功能為消費者利益留出了空間，應當予以堅持，并在第三次修改商標法時對相關的內容作適當調整。具體說來，可以考慮以下幾點：1.質量保證條款不應當取消，但是也不能把質量監(jiān)控簡單地交給工商管理機關進行管控，可以考慮建立多維度保證措施；2.質量保證功能并非保證高質量，它只是保證同一來源下的貨物質量是一致的，因此不妨考慮與產品質量法銜接起來，擬定恰當?shù)臈l款；3.如果商品質量發(fā)生變化，而沒有說明（除非是細微的或者可預期的或者可辨別的變化），就相應破壞了商標的質量保證功能，欺詐了消費者，應當予以禁止；4.當然還可以考慮采用賠償、撤銷、不注冊、處罰等措施保證質量功能的實現(xiàn)。